2. Принципы

Выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В этом заключается теоретическое значение классификации про­белов. Практические цели проведения такой классификации раскрыва­ются в процессе установления пробелов и затем в ходе их восполнения. В   зависимости    от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос об его преодолении правоприменительными органами и, в частности, органами юрисдикции.

Предварительным условием всякой классификации в области права является глубокое изучение государственно-правовой практики в широ­ком смысле этого слова. При выделении различных видов пробелов в праве это налагает обязанность хорошего знания нормативного мате­риала, практики и результатов правотворческой и правоприменительной деятельности.

Общественные процессы отличаются большой сложностью, взаимопереплетением и взаимопереходами. Так называемых «"чистых" явлений ни в природе, ни в обществе нет и быть не может...», ибо «самое поня­тие чистоты есть некоторая узость, однобокость человеческого познания, не охватывающего предмет до конца во всей его сложности»¹. Отсюда вытекает относительность любой классификации, в том числе классифи­кации пробелов в праве. Следует, кроме того, учитывать, что в каждый данный момент либо в силу объективных причин всеобщего развития, либо по причине субъективного выбора метода исследования меняется положение исследователя по отношению к объекту познания. Происходя­щие в то или иное время случайности усиливают относительность ре­зультатов отображения.

Чтобы обеспечить научно обоснованный результат в проводи­мой классификации, нужно правильно определить ее критерии. В основу разграничения пробелов в праве могут быть положены различные критерии. Можно классифицировать пробелы с точки зрения содержания и структуры правового материала; в зависимости от причин и времени их возникновения; отношения законодателя к пробелам и его «вины» в их появлении, а также от способов установления пробелов и средств их устранения.

Таким образом, пробелы в праве имеют различную классификацию. Один из основных представителей расширительного понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

1) содержание и структура правового материала;

2) причины и время возникновения;

3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

4) способы установления;

5) средства устранения.

Наряду с этим тот же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам¹:

1) по структуре права с точки зрения форм его выражения;

2) по отраслям права;

3) по времени возникновения.

Прежде всего, выделяют пробелы во время появления:

1. первичные или первоначальные, возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, в результате упущения правотворческих органов

2. последующие или вторичные, появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений².

Также пробелы могут быть:

1. в законах;

2. в указах главы государства;

3. в постановлении правительства;

4. в инструкции министерства.

В соответствии со структурой норм права выделяют:

1. пробел в гипотезе;

2. пробел в диспозиции;

3. пробел в санкции ¹.

Существу также пробелы действительные и мнимые пробелы в праве.

1. Действительный пробел - это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Действительный пробел в праве возникает с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны².

2. Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. Мнимые или кажущиеся пробелы вытекать из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находиться вне той сферы, которое правом регулируется (дружба, любовь и т. д.)³.

Выделяют также пробелы в прямом смысле и в переносном значении.

1. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление.

2. Принимая переносное значение слова, признается тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом.

Полностью отмежевываясь от идеалистических представлений о су­ществовании надпозитивного права, мы все же считаем допустимым го­ворить о пробелах в законе (нормативном акте) и пробелах в праве¹. Некоторые буржуазные теоретики, говоря о «пробелах в законе», имеют в виду пробелы в позитивном  праве. При этом  право рассматривается ими в качестве надзаконной, внеэмпирической, априорной  системы норм. Утверждается, что «законный порядок» подчинен «правовому порядку», воплощенному   в   надпозитивной   системе, прием последний считается беспробельным. В конечном счете, и «пробел в законе», и «пробел в праве» понимаются как отсутствие позитивных норм.

1. Пробел в законе устанавливают, исходя из содержания позитивной системы.

2. Пробел в праве устанавливают из системы априорной.

Характерно в этом смысле выделение:

1. «имманентных» и «трансцендентных» пробелов;

2. «автономных» и «гетерономных» пробелов.

Представляется неоправданно затянувшимся более чем полувековой спор о том, какие, из пробелов считать «настоящими»². Полное отсутствие нормативного акта, называется «ненастоящим» пробелом³. «Настоящими» пробелами  Э. Цительманом считал только те случаи, когда закон «молчит и не предоставляет возможности  вынести решение, тогда  как решение должно быть вынесено; когда  воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможности, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть». Термины «настоящий» и «ненастоящий» могу лишь дезориентировать в практических шагах по выявлению и устранению пробелов.

Из тех же соображений нельзя согласиться с выделением пробелов:

1. de lege latа

2. de lege ferenda¹.

Всякий пробел является пробелом de lege ferenda, поскольку всегда требование его обращено к законодателю. В процессе применения прав, пробелы в праве лишь преодолеваются с помощью различных средств, но не устраняются.

Так же идет разделение отдельными учеными пробелов на:

1. «логические»

2. «критические»².

Хотя, указание на пробельность части или всей системы права всегда представляет собой ее критику. Логические приемы применяются как в том, так и в другом случаях. В этом случае имеется опасность смещения пробелов с явлениями «ошибки в праве», когда нормы права существуют, практически действуют, но по каким-либо причинам не удовлетворяют правоприменительные органы. Принцип социалистической законности требует реализации таких норм, сохраняя при этом за правоприменяющими органами право на их «критику» и обращение к законодателю по поводу отмены неудовлетворительных, ошибочных норм и замены их иными нормами.

Особым видом пробелов в праве являются пробелы «технические». Они многообразны, но отражают уровень законодательной техники и степень ее использования. Под законодательной техникой принято понимать совокупность правил наиболее рационального и правильного изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения¹. При отсутствии таких правил или при нарушении их в нормативных актах встречаются непостоянство в выра­жениях, многословие, беспорядочность расположения материала, что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность. В немногих же случаях обнаружения двусмысленных норм их несовершенство устра­няется, как правило, в результате толкования.

Специфический вид пробелов составляют также пробелы «коллизи­онные». Они образуются в силу абсолютного противоречия между нормами единого нормативного акта или требованиями норм разных актов, противоречивости содержания отдельной нормы².

Разумеется, противоречащие друг другу нормы не всегда свидетель­ствуют о «коллизионном» пробеле. Как правило, действие одной из них «уничтожает» действие другой. В теории, практике и в законодательстве содержится ряд правил выбора законов в случае коллизии норм. Так, при расхождении союзного и республиканского закона действует закон Союза ССР; несоответствие подзаконного акта закону влечет за собой утрату силы первого; закон последующий прекращает действие предыдущего и т. д. Кроме того, в советском праве есть нормы, посвященные ре­гулированию коллизий законов (ст. 18 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, ст. 4 и ст. 5 Основ уголовного законодательства и др.)³. Все это следует учитывать, решая вопрос о наличии «коллизионного» пробела. Пробел выглядит как бы «двойственным», потому что отсутствуют как материальная норма права, так и служебный акт, регулирующий возникшую коллизию.

В заключение попытаемся определить свое отношение к делению пробелов на:

1. «восполнимые» или «настоящие»

2. «невосполнимые» или «ненастоящие».

В литературе эти про­белы рассматриваются в двух аспектах. О «восполнимых» и «невосполнимых» пробелах говорят в зависимости от того, запрещено или нет применение права по аналогии. Венгерский академик И. Сабо прямо указывает: «В зависимости от положений позитивного права можно говорить о пробелах в праве, которые могут быть воспол­нены и которые не могут быть восполнены в процессе применения пра­ва»¹. Единственным способом «восполнения» таких пробелов И. Сабо считает аналогию закона.

В. И. Акимов делит пробелы на:

1.законодательные - отношения, по каким - то причинам не урегулированные законодателем;

2.технические - отношения, возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса².

В. В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, намеренные³.

Высшая степень формализации норм гражданского процессуального права предопределила некоторую специфику встречающихся в нем пробелов. В частности, в нем встречаются формальные пробелы⁴. По мнению А.Т. Боннера, под формальным пробелом следует понимать ситуацию, когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной вопрос. Правоприменителю приходится до известной степени «создавать» правовую норму, обращаясь к различным приемам толкования законодательства⁵. В целом, формальный пробел - это ситуация, столкнувшись с которой, правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный, ее логичный смысл. Необходимость в этом возникает, например, когда норма недостаточно или слишком конкретизирована, а также в случае ошибочного изложения текста нормы, обусловленного погрешностями законодательной техники или грубыми редакционными ошибками.

Примером формального пробела может являться ст. 17 ГПК РФ. Ч. 1 этой статьи определяет, что мировой судья, рассматривавший дело, не может участвовать в рассмотрении дела в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции. В ч. 2 говорится, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной и надзорной инстанций. В соответствии с ч. 3 ст. 17 определено, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и надзорной инстанции. Ч. 4 этой статьи определяет, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций. Как видно из ч. 1 и ч.2 ст. 17, законодатель различает рассмотрение дела у мирового судьи и в суде первой инстанции, а следовательно, буквальное толкование ч. 4 ст. 17 указывает на недопустимость участия судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела в надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в суде первой и кассационной инстанции, но в ней ничего не говорится о невозможности его участия в рассмотрении дела у мирового судьи.

Кроме того, там ничего не сказано о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в надзорной инстанции суда другого уровня - например, судьи, участвовавшего при рассмотрении дела в порядке надзора, в судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда в президиуме суда субъекта РФ. Также в статье не говорится о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Однако путем логического и целевого толкования можно прийти к выводу о том, что судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может принимать участие в рассмотрении дела в качестве мирового судьи ни в апелляционной инстанции, ни в надзорной инстанции другого уровня.

Сущностью пробела в праве, по мнению С.И. Вильнянского, является, когда пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами¹.

В целом, выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается и вопрос об его преодолении правоприменительными органами.