Понятие
Пробел в прямом смысле определяется как пустое, незаполненное место, пропуск, а в переносном – как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка, по небрежности, а недостаток – как несовершенство, изъян, погрешность2. Сама же проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения.
Пробел – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы или целые их совокупности. Самое важное это уметь отличать пробел от ошибки, так как пробел отличается от ошибки тем, что когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени или в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Тогда говорят, что пробел в праве есть всегда молчание права1.
Пробел в позитивном праве – это полное или частичное отсутствие правовых установлений или норм, необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений.
Пробел в нормативно - правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
Пробел в законодательстве (в узком смысле этого слова) - отсутствие закона вообще, как акта высшего органа власти.
Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе.
Пробел в законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие - либо аспекты этих или сходных с ними отношений без правового опосредствования, в то время как последнее должно быть предусмотрено именно данным актом. Без сомнения здесь речь пойдет о неполноте закона или об отсутствии в нем необходимых нормативных положений. Если же отсутствует нормативный акт в целом, то есть когда определенные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, тогда говорят о пробеле в праве1.
Пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом.
Пробел в праве - это дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве2.
Помимо всего прочего, можно говорить и об объеме пробельности в праве: говорить о полном отсутствии необходимых нормативных актов либо о неполноте действующего нормативного акта. Объем пробельности - также существенно важный момент в урегулированности правоотношений3.
Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, тогда когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.
В целом же следует заметить, что довольно большое количество определений пробелов в праве, приводимых в массовой (учебной, энциклопедической) литературе, в принципе не отражает представлений о различных сферах общественных отношений, одни из которых попадают в рамки законодательного регулирования, а другие - нет. Соответственно смешиваются и представления о пробелах как недостающем элементе уже действующих правовых норм и пробелах как полном отсутствии требуемой нормы.