IX. Сущность государственной власти[1]

Государство получает свое наиболее яркое выражение во власти. Вместе с тем власть является основным признаком государства. Только государство обладает всей полнотой власти и располагает всеми ее формами. Все остальные социальные организации обладают лишь частичною властью или какою-нибудь одной из ее форм. Притом власть всех остальных социальных организаций нуждается для своего осуществления в санкции и в поддержке со стороны государственной власти.

Чтобы уяснить себе эту господствующую и обусловливающую роль государственной власти, рассмотрим ее отношение к наиболее обыденной форме негосударственной власти, рассмотрим ее отношение к власти родительской. Не подлежит сомнению, что власть родителей над детьми, возникающая в силу физиологических причин, предшествует государственной власти и существует как бы независимо от нее. Но в современных цивилизованных государствах она, с одной стороны, ограничивается государственною властью, а с другой – охраняется ею. Ограничение родительской власти со стороны государства заключается в том, что государство требует, чтобы родительская власть была направлена на разумные цели: на физическое, умственное и нравственное воспитание детей, на их рост и развитие, а не на истязание, извращение и калечение детей. Государство ограничивает родительскую власть также известными возрастными пределами; оно точно определяет момент совершеннолетия детей, по наступлении которого родительская власть прекращается. С другой стороны, государство охраняет родительскую власть, не допуская постороннего вмешательства в ее разумные проявления[2].

Возникающая в других видах социальных организаций власть еще больше находится в зависимости от государственной власти. Не подлежит, например, сомнению, что у хозяина или заведующего каким-нибудь промышленным заведением – мастерской, фабрикой, заводом или торговым предприятием – есть некоторая власть над служащими в этих заведениях. Но эта власть основана исключительно на договорах, а выполнение договоров гарантируется государственной властью; в частности, в случае возникновения спора из-за отказа подчиняться требованиям работодателя суд должен решить, был ли заключен договор, действителен ли он и входит ли в число обязательств, установленных договором, выполнение тех или других распоряжений хозяина или заведующего заведением. Государство создает также известные ограничительные условия для заключаемых договоров; так, все договоры должны заключаться на известный срок и

241

не могут устанавливать бессрочных обязательств; затем, обусловленные договорами действия не должны противоречить нравственности, гигиене и социальным интересам; особенно значительны ограничения договоров, создаваемые новейшим социальным законодательством в интересах всего общества. Все это показывает, что границы и формы власти работодателя над рабочими всецело зависят от государства, если не считать нравственного авторитета работодателя, который очень часто даже совсем отсутствует, и если отвлечься от общей экономической зависимости человека, живущего исключительно своим трудом, так как эта зависимость непосредственно не является зависимостью одного лица от другого[3].

То же самое надо сказать и относительно всяких частных товариществ, организаций и союзов. Подчинение отдельных членов решениям их большинства всецело зависит от вперед выраженного добровольного согласия на это, например, путем принятия устава. Если какая-нибудь частная организация налагает на своих членов некоторые наказания, например, денежные штрафы, то они имеют значение лишь ввиду заранее принятого на себя со стороны членов обязательства их нести и уплачивать. Но в случае отказа членов организации подчиняться ее постановлениям у нее нет прямых средств вынудить это подчинение. Промышленные товарищества, основанные на формальных договорах, могут обратиться к суду, т.е. опереться на силу государственной власти; однако и государство оказывает им поддержку только в тех пределах, в каких оно вообще охраняет договоры; во всяком случае оно предоставляет каждому члену любого товарищества право во всякое время из него выйти и навсегда порвать с ним связь при соблюдении известных условий. Общества, организации, союзы, преследующие идеальные цели, принятие устава которых не влечет для их членов формально-юридических последствий и не создает обязательств, подобных основанным на договоре, не могут даже обращаться к судам для того, чтобы заставлять своих членов выполнять свои постановления. Поэтому единственная репрессия, которая находится в распоряжении частноправовых организаций этого типа, не могущих воспользоваться государственной властью, заключается в том, что они могут подвергать своих членов исключению. Конечно, исключение из среды, например, исключение из товарищеской среды, бывает иногда очень чувствительно для лица, подвергшегося такой каре. В качестве угрозы исключение может оказывать настолько сильное воздействие, что оно создает известный престиж или авторитет власти. Но это лишь одна из форм власти, именно власть психического воздействия или нравственного авторитета. Власть государства гораздо более полна и многостороння.

Однако существуют публично-правовые организации, которые не являются государствами и в то же время обладают некоторою сходною с ними властью. Эта форма власти присвоена всем самоуправляющимся и автономным организациям. Ею располагают самоуправляющиеся городские и земские общества, сословные организации, церкви и другие религиозные общины, поскольку они организованы в публично-правовые корпорации; присуща она также и автономным университетам. Отличительная черта этих организаций заключается в том, что к ним обязательно принадлежат все лица известной категории; так, например, земства и городские общества включают в себя всех лиц, живущих на их территории; в известную религиозную общину, организованную в публично-правовую корпорацию, входят обязательно все ее единоверцы. Эти организации имеют право принудительно облагать всех своих членов установленными ими налогами. Они могут также, не прибегая к содействию судов, чисто экзекуционным путем

242

заставлять принадлежащих к ним лиц выполнять свои постановления. Такие постановления по своим материальным признакам часто имеют даже характер законов, и только в видах терминологического удобства они называются не законами, а обязательными постановлениями. Все это – черты, по преимуществу свойственные государственной власти. Однако все эти публично-правовые организации применяют не свою власть, а власть государства, они обладают властью лишь постольку, поскольку государство наделяет их ею; помимо государства они никакой властью не располагают. Государство отличается от этих публично-правовых союзов тем, что оно ни от кого не заимствует своей власти; оно обладает своей собственной властью, которая не только возникает в нем самом, но и поддерживается и ограничивается его собственными средствами.

Только весь народ, организованный как одно целое, т.е. составляющий государство, обладает подлинною государственной властью. Государство и есть правовая организация народа, обладающая во всей полноте своею собственною, самостоятельною и первичною, т.е. ни от кого не заимствованною властью.

I

Наука государственного права в XIX столетии приложила величайшие усилия к тому, чтобы найти чисто юридическое решение вопроса о государственной власти. Для достижения этой цели она тщательно проанализировала разницу между государственной и негосударственной властью и произвела сравнительную оценку отличительных свойств той и другой, исследовав всевозможные гипотезы и углубившись в мельчайшие и тончайшие детали. Идя по этому пути, она использовала тот богатый идейный материал, который был накоплен в философ-ско-политической литературе прошлых веков, проверила его при помощи обильных данных, почерпнутых из политической и правовой жизни современных государств, и переработала его в точно сформулированные и логически резко ограниченные юридические понятия. В предшествовавшие исторические эпохи мыслители и ученые, бывшие непосредственными свидетелями постоянного роста и укрепления государственной власти, решали по преимуществу политические вопросы и задания, для чего они в своих научных построениях всегда исходили из тех или иных чисто философских предпосылок. Напротив, наука государственного права в XIX столетии сосредоточила свое внимание исключительно на юридико-догматической стороне вопроса о признаках государственной власти, формы которой, казалось, более или менее установились и кристаллизовались. Это. точное ограничение научной проблемы, подлежащей решению, приведшее к превращению ее в строго юридико-догматическую проблему, составляет отличительную черту научной деятельности представителей государственного права в истекшем столетии. Благодаря ему была создана чрезвычайно богатая государственно-правовая литература, имеющая исключительно высокое значение по своей методической ценности.

Однако окончательный результат всей этой громадной научной работы не вполне соответствует тем стремлениям, которыми она вдохновлялась, и вызывает, несомненно, чувство неудовлетворенности. Основная цель этой научной работы – определить сущность государственной власти, сформулировав ее в строго логически построенном юридическом понятии, – далеко не вполне достигнута. С юридико-догматической точки зрения, осуществление этой цели заключалось в том, чтобы найти такой признак государственной власти, который давал бы возможность всегда безошибочно отличать ее от власти негосударственной. Интересующие нас

243

исследования были направлены в первую очередь и главным образом на анализ и точное определение понятия суверенитета. В этой части произведенную научную работу можно считать совершенно законченной и увенчавшейся полным успехом. Суверенитет теперь окончательно определен как высшая власть, юридико-догматическое понятие которой не допускает никаких степеней и никаких делений. Понятия ограниченного суверенитета, уменьшенного суверенитета, полусуверенитета или делимости суверенитета сплошь противоречивы; а потому они непригодны для научного объяснения государственно-правовых явлений. Но решение дальнейшего, вопроса – является ли суверенитет неотъемлемым признаком государства или нет – находится в совершенно безнадежном положении. Решение этого вопроса чрезвычайно важно для выяснения природы федеративного государства, т.е. для определения государственно-правового характера как самого союзного государства, так и государств-членов. Наряду с этим от того или иного решения его зависит и определение государственно-правового положения автономных колоний Англии и других переходных государственно-правовых форм.

Подвергнув всестороннему исследованию, с одной стороны, свойства государственной власти, а с другой – сущность суверенитета, одни ученые приходят к заключению, что суверенитет не есть необходимый признак государственной власти. Напротив, другие ученые-государствоведы на основании точно такого же исследования энергично настаивают на том, что власть без суверенитета не является государственной властью. Те государствоведы, которые не считают суверенитет неотъемлемым признаком государственной власти, употребили все свои усилия на поиски такого признака, который мог бы быть признан отличительным свойством всякой государственной власти. Произведенные ими систематические поиски увенчались, по их мнению, полным успехом, так как искомый признак был ими найден. Они доказывают, что отличительная черта государственной власти заключается в том, что государство обладает своею собственною, первичною и ни от кого не заимствованною властью. Напротив, сторонники того взгляда, что только суверенитет отличает государственную власть от негосударственной, приводят ряд веских соображений в подтверждение того, что и автономные провинции обладают своею собственною властью и что власть их часто первична и ни от кого не заимствована. Таким образом, здесь получается непримиримое противоречие. Это противоречие представляется иногда настолько безысходным, что вызывает скептическое отношение к постановке самой проблемы. Под влиянием скептицизма некоторые ученые начинают подвергать сомнению даже исходные понятия всего этого теоретического построения. Они отрицают научную правомерность понятия «суверенитет» и доказывают, что оно должно быть изгнано из современной науки государственного права, так как оно является пережитком государственных форм прошлого. Однако это устранение центрального объекта спора только видоизменяет саму проблему, но нисколько не продвигает ее решения вперед[4].

Не подлежит сомнению, что теперь все основные и существенные аргументы в пользу того или иного решения вопроса о государственной власти этим путем

244

уже исчерпаны полностью и ничего принципиально нового для доказательства правильности того или другого из них не может быть приведено. Следовательно, непримиримое противоречие, получившееся при решении этого вопроса, есть уже сам по себе вполне определившийся факт, который в свою очередь подлежит научному объяснению. Факт этот есть факт научного познания, и для объяснения его надо произвести анализ и оценку методов исследования, в результате которого он получился. Но если посмотреть на вопрос о государственной власти с методологической точки зрения, то те неудачи, которые наука государственного права потерпела при его решении, выступают совсем в ином свете. Тогда становится ясно, что теоретическая мысль попала в данном случае в тупик вследствие несоответствия избранных ею познавательных средств той задаче, которую она себе поставила. Надо признать, что вопрос об определении понятия государственной власти не может быть сведен к вопросу о том, чем отличается государственная власть от негосударственной. Вопрос этот может быть решен только путем познания всего существенного и основного в государственной власти, и самое понятие ее должно давать в определенной формуле сводку полученного знания. Таким образом, здесь мы имеем дело с научной задачей, которая заключается не в установлении лишь отличительных признаков явления, а во вскрытии самого существа его.

Ошибка представителей науки государственного права в XIX столетии состоит в том, что они преувеличили значение юридико-догматического метода. Они применили этот метод к определению не только тех рядовых государственно-правовых явлений, которые целиком регулируются нормами положительного права, но и тех, исходных и основных, явлений государственного права, связанных со всей организацией государства, для которых регулирующая роль норм права имеет значение по преимуществу заключительного звена. Одно из таких явлений и представляет из себя государственная власть.

Юридико-догматический метод, поскольку он преследует чисто теоретические цели представить различные системы права в удобопонятной и удобоусвояемой форме, есть метод классификационный. Всякая классификация ставит своей задачей изобразить в логическом порядке сходства и различия тех явлений, которые подлежат не объяснительному, а описательному изучению[5]. Стремясь к осуществлению той же цели, юридико-догматический метод отличается только большею абстрактностью, что обусловлено уже самым характером правового материала, добываемого путем обособления и изолирования его от смежных явлений. К тому же в силу применения этого метода правовой материал должен быть переработан в понятия, полученные иногда довольно сложным путем и конструированные так, чтобы они были вместе с тем классифицированы в логически систематическом порядке[6]. Но каким бы сложным путем ни получались отдельные понятия, какую бы степень изолировки, анализа, отвлечения и сконструирования они ни требовали для своего образования, при догматической обработке права как самые понятия, так и приведение их в систему всегда основаны на установлении сходств и различий. Это и приводит к тому, что все определения и

245

самые системы понятий, получаемые благодаря юридико-догматическому методу, носят чисто формальный характер. В юридико-догматических исследованиях основной интерес сосредоточен на том, чтобы для каждого юридического института был найден какой-нибудь один определенный признак, который точно указывал бы его место в системе и при помощи которого можно было бы всегда безошибочно отличить его от всякого другого института[7].

Но очевидно, что методы классификации находят предел своего применения в зависимости от характера научных проблем. Они бессильны там, где приходится иметь дело не с описательным материалом, который надо привести в логический порядок, и где требуется объяснить явления. Следовательно, они неприменимы во всех тех случаях, когда возникают вопросы относительно существа явлений. Последние не могут быть сведены к отысканию лишь одного признака, который по необходимости должен иметь чисто формальное значение. Поэтому все попытки определить сущность государственной власти, а следовательно, и провести разграничение между союзами, обладающими характером государств и не обладающими таковым, придерживаясь методов юридической догматики, были уже вперед обречены на неудачу.

Ограниченность методов классификации лучше всего видна на примере естественных наук. Естествознание значительно опережает все другие области научного знания, и потому оно раньше их испытывает на практике различные приемы, пути и методы научного исследования и познания. Таким образом оно и раньше их убеждается в негодности одних из них и целесообразности других для разрешения тех или иных научных задач. В частности, благодаря широкому применению методов классификации к исследованию явлений природы был накоплен обильный опыт методологического характера, особенно интересный тем, что он выразился в чисто конкретных образцах научного исследования.

Среди естественно-научных дисциплин науками, придерживающимися по преимуществу методов классификации, являются ботаника и зоология. Конечно, разобраться в сотнях тысячах растительных и животных видов можно только при посредстве методов строгой и точной классификации. Чтобы классифицировать эти виды, нужно отыскать для каждого класса или вообще для каждого высшего и низшего подразделения характеризующий его признак. Признаки, которые служат принципами классификации для распределения в систематическом порядке, с одной стороны, растительных видов, с другой – видов животных, устанавливаются совершенно независимо для каждого из этих двух миров. Но на низших ступенях животного царства и в известном разветвлении царства растительного, именно у некоторых примитивных разновидностей его, эти признаки как бы сходятся. Поэтому естественно было сделать предположение, что и установить разницу между животными и растениями можно путем тех же методов классификации. Однако усилия найти и установить эту разницу, произведенные в течения целого столетия, начиная с половины XVIII столетия вплоть до третьей четверти XIX столетия, т.е. до окончательной победы теории Дарвина, не увенчались успехом. Ни один из выдвигавшихся в различное время признаков не оказался таким критерием, на основании которого можно было бы безошибочно отличить растение от животного. Ни различие в способности движения, ни раз-

246

личие в материале и средствах питания, ни различие в способах размножения не могут быть признаны гранями, точно отделяющими мир растений от мира животных. Да и вообще нельзя найти какого-нибудь одного определенного признака для того, чтобы отличить животное от растения. Поэтому путь к решению этого вопроса заключался прежде всего в том, чтобы отказаться от всех подобных попыток, признав их полную бесплодность.

Действительно, рассматривая эту задачу с общенаучной и методологической точки зрения, мы должны признать ее совсем иною, чем задачи, решаемые ботанической и зоологической классификацией. В ботанической и зоологической классификации мы имеем целую вереницу подразделений, расположенных в определенном логическом порядке, как бы по ступеням иерархической лестницы. Таковыми являются царства, типы, классы, подклассы, ряды, семейства, колена, когорты, роды, подроды, виды, подвиды и разновидности. Логический порядок, связывающий эти подразделения, тот же, какой существует внутри ряда понятий, последовательно подчиняющих и подчиненных друг другу. Каждое высшее подразделение в этом ряду, будучи более общим, обладает более широким объемом, но более бедным содержанием, и наоборот, каждое низшее подразделение, являясь более частным, характеризуется более узким объемом, но более богатым содержанием. Поэтому тот или иной отличительный признак какого-нибудь ботанического или зоологического подразделения не представляет чего-либо изолированного. Он всегда опирается на признаки ряда высших и более общих подразделений и находит свое дальнейшее развитие в признаках ряда низших и более частных подразделений. Этим путем и достигается одна из существенных целей классификации – упрощение. Каждое подразделение представляется настолько простым, что оно может быть охарактеризовано лишь одним видовым признаком с присоединением указания на соответственный род. Конечно, в действительности это лишь кажущаяся простота, так как каждое подразделение имеет значение не само по себе, а только в связи со всеми остальными подразделениями. Но этой кажущейся простотой и достигается одна из важнейших целей всякой научной классификации.

Напротив, когда мы хотим найти признак, отличающий все царство растений от всего царства животных, мы только в силу логической иллюзии или ложного заключения можем думать, что искомый признак связан с теми двумя рядами подразделений и характеризующих их признаков, которые устанавливаются ботанической и зоологической классификацией. Как только мы попробуем определить его место по отношению к этим рядам, мы тотчас убеждаемся, что у него нет своего места. Не то он находится над ними, ибо мы мыслим оба ряда объединенными в одном общем и высшем понятии и, взирая с вершины этого понятия, стремимся провести разделяющую грань между двумя царствами – растительным и животным, а для установления этой грани и нужен искомый признак; не то его надо искать в низу этих рядов, так как растения и животные соприкасаются между собой в своих низших видах и разновидностях и именно здесь как бы проходит та разграничительная черта, которую, казалось бы, можно охарактеризовать одним признаком, отличающим животное от растения; не то, наконец, этот признак занимает промежуточное положение между этими двумя рядами, так как один из них – ряд животных представляется как бы дальнейшим развитием и продолжением другого ряда – растений. В действительности искомый признак находится не над этими рядами, не под ними, не между ними, а вне их. Не связанный с ними, он должен принципиально отличаться от них и обладать каким-то особым, изолированным и самостоятельным значением. Вместе с тем так как разграничение, которое требуется установить между растительным и

247

животным царством, не опирается на все остальные подразделения, устанавливаемые ботанической и зоологической классификацией, и оно не сводится к чему-то простому, что можно было бы охарактеризовать лишь одним признаком. Таким образом, искомый признак должен охарактеризовать не одно определенное подразделение, которое находит свое развитие в дальнейших подразделениях, а две большие суммы соединенных вместе подразделений, которые образуют, с одной стороны, царство растений, а с другой, – царство животных. Иными словами, предполагаемый признак должен охарактеризовать две в высшей степени многообразные совокупности явлений. Очевидно, что здесь перед нами логически невыполнимая задача.

Современные естествоиспытатели, несомненно, уже признали, что вопрос об определении основных свойств растительного и животного царства и об обнаружении отличительного признака их не есть вопрос простой классификации, подлежащий решению путем тех же методов, которыми устанавливаются ботанические и зоологические подразделения, а вопрос существа. Они пришли к заключению, что этот вопрос может быть решен только физиологией, морфологией, эмбриологией и другими науками, исследующими существо, а не только формы биологических явлений. К сожалению, естествоиспытатели недостаточно выяснили формально-логические, методологические и теоретико-познавательные принципы, заставившие их изменить свой взгляд на научное значение вопроса об установлении различия между миром животных и миром растений. Поэтому те результаты, к которым они пришли, остались неиспользованными в общественных науках, и в частности, в науке о праве.

Из научных дисциплин, входящих в науку о праве, догматическая юриспруденция методологически, несомненно, родственна ботанике и зоологии. Подобно им она стремится внести единообразие, простоту и порядок в пестрое разнообразие изучаемых ею явлений. Правда, догматической юриспруденции приходится иметь дело с несравненно меньшим количеством фактов, подлежащих ее переработке, каковыми являются для нее правоотношения и регулирующие их правовые нормы. Но чтобы разобраться и в них, она должна сгруппировать их и распределить по правовым инструментам и вместе с тем классифицировать эти институты согласно общим принципам классификации. Поэтому, подобно ботанике и зоологии, догматическая юриспруденция располагает изучаемые ею явления, т.е. все правовые институты, в известном порядке путем установления отличительных признаков каждого института. Порядок этот с формально-логической точки зрения соответствует открытой еще Платоном и Аристотелем «пирамиде понятий». В этой пирамиде понятий мы нисходим от более общих юридических институтов к более частным институтам путем присоединения новых признаков и восходим от более частных к более общим институтам путем отнятия этих признаков. Таким образом, догматическая юриспруденция вырабатывает вполне определенный вид научного знания о правовых явлениях, соответствующий той цели, которую она преследует. Но так как догматическая юриспруденция в силу практических причин, т.е. в силу постоянно предъявляемого на нее спроса со стороны правовой жизни, является наиболее развитой юридической дисциплиной, то методы, которые она применяет для своих научных целей, часто принимаются вообще за методы научного познания права.

Господствующее положение, которое в настоящее время завоевала себе догматическая юриспруденция среди юридических дисциплин, особенно неблагоприятно отзывается на общей теории права и ее научной разработке. Объясняется это и историческими причинами, т.е. теми условиями, при которых возникла и развилась общая теория права. Зародилась общая теория права в виде общей

248

части системы гражданского права. Когда и другие отрасли правоведения, особенно такие отделы публичного права, как уголовное и государственное право, начали более обстоятельно и систематически разрабатывать свои общие части, то естественно возникла потребность в согласовании учений, вырабатываемых во всех этих «общих частях». В то же время было обращено внимание на то, что содержание тех глав философии права, которые представляют интерес для юриста-догматика, а также содержание вводных глав энциклопедии права по существу тождественно с содержанием этих общих частей отдельных отраслей правоведения. Таким образом и возник проект слить эти общие части отраслей правоведения в одну общую теорию права и поставить ее на место философии права. Этот проект был выдвинут А. Меркелем в его статье «Об отношении философии права к позитивной юриспруденции и к ее общей части», на которой мы уже останавливались в предыдущем очерке[8]. Так как А. Меркель являлся в этом случае выразителем того научного движения, которое уже существовало в действительности, то намеченный им путь научного развития в общем и осуществился. В последние четыре десятилетия общая теория права, или общее учение о праве, подверглась систематической разработке и превратилась в самостоятельную дисциплину науки о праве. Но она не вполне заняла то место, которое предназначал ей А. Меркель: прежде всего, она не сделала излишними общие части отдельных отраслей правоведения, а главное, она не упразднила философии права и не заменила ее. Даже в период упадка философского мышления поднялись голоса в защиту философии права и против захватных стремлений со стороны общей теории права[9], теперь же при несомненном пробуждении философского творчества стало очевидным, что общая теория права не может стать на место философии права[10]. В двух отношениях общая теория права обладает недостатками, которые делают ее неспособною заменить философию права: во-первых, содержание ее уже, чем содержание философии права[11], во-вторых, метод ее теоретически недостаточно выяснен, а практически он обыкновенно определяется в силу той случайной связи, которая установилась между общей теорией права и догматической юриспруденцией.

Здесь нас специально интересует метод общей теории права и, в частности, те случайные обстоятельства, которые на известное время фактически определили его характер. При самом зарождении общей теории права ей был рекомендован метод позитивной юриспруденции. Рекомендовавшие его указывали на исключительную плодотворность этого метода и противопоставляли ее полной бесплодности метода философского. При этом последний тогда вполне отождествлялся со спекулятивным методом, так как критический метод едва возрождался, а об интуитивном в то время совсем забыли. Впрочем, усвоение общей теорией права метода позитивной юриспруденции казалось тем более обязательным, что, с одной стороны, она возникла сперва, как мы указали выше, в виде «общих частей»

249

отдельных отраслей позитивной юриспруденции, а с другой, – за разработку ее брались главным образом представители того же положительного правоведения, преклонявшиеся перед его успехами и всецело проникнутые выработанными им приемами мышления. Итак, метод общей теории права устанавливался не путем исследования подлинного существа самой этой науки, а вследствие крушения одного из философских методов, в силу случайной генетической связи общей теории права с отдельными отраслями позитивной юриспруденции и, наконец, благодаря успехам положительного правоведения, которое, будучи призвано постоянно служить и удовлетворять практическим потребностям правовой жизни, значительно опередило в своем научном развитии все остальные юридические дисциплины. Под влиянием всех этих обстоятельств окончательно утвердился взгляд, что общая теория права только в том случае превратится в настоящую науку, если она усвоит себе метод позитивной юриспруденции. Но метод позитивной юриспруденции есть метод юридической догматики; это метод формальнологических обобщений и классификаций. Другого метода у позитивной юриспруденции нет, ей и не нужно никакого иного метода, так как ее познавательные потребности вполне удовлетворяет метод чисто формально-логической обработки интересующих ее явлений. Таким образом, когда рекомендуют общей теории права позитивную юриспруденцию в качестве образца, которому она должна следовать, то вместе с тем и обрекают ее удовлетворяться лишь методом юридической догматики.

Но достаточно ясно поставить вопрос, в чем сказалось и к каким результатам привело усвоение общей теорией права метода догматической юриспруденции, чтобы увидеть извращающее влияние этого метода на постановку и решение проблем общей теории права. С полной очевидностью это проявилось на основной проблеме общей теории права, именно на проблеме – что такое право. Сторонники применения юридико-догматического метода в общей теории права обыкновенно не считают нужным для того, чтобы ответить на вопрос – что такое право, – подвергнуть правовые явления действительному исследованию. Вместо этого они предлагают обобщать правовые явления, т.е. подвергать их лишь формально-логической обработке и этим путем выводить общее понятие права. Одновременно они стремятся применить к решению этого вопроса и метод классификации. Для этого они считают нужным найти такой ряд понятий, в котором можно было бы указать место и для понятия права. Но так как в точном смысле ряда понятий нельзя установить в этой области явлений, то они удовлетворяются тем, что предлагают определять отличительные признаки права от нравственности, с одной стороны, и от бытовых обычаев – с другой. Здесь, следовательно, нет даже той логической иллюзии, будто требуется найти заключительное звено в известной классификационной системе, которая, как мы отметили выше, играла такую большую роль в научно-классификационных построениях ботаников и зоологов при поисках ими отличительного признака, отграничивающего царство животных от царства растений.

Ясно, что понятие права, получаемое этим путем сторонниками применения юридико-догматического метода для решения проблем общей теории права, не дает подлинного научного знания о том, что такое право. Такое понятие имеет значение лишь формально логической сводки более или менее полно подобранного и так или иначе сгруппированного чисто описательного материала, относящегося к праву. Несмотря на это, ученые, вырабатывающие понятие права юридико-догматическим методом, обыкновенно считают, что они определяют подлинное существо права и даже вскрывают необходимо присущие ему свойства.

250

В нашей научной литературе по общей теории права типичными в этом отношении являются рассуждения Г.Ф. Шершеневича, который, как мы установили выше, ориентирует все познание права на догматической юриспруденции. Наиболее ясно вырисовывается метод получения им своего понятия права в первом его исследовании по общей теории права – «Определение понятия о праве». Здесь особенно поражает соответствие между задачей, которую он себе ставит, и теми приемами мышления, при помощи которых он стремится разрешить эту задачу. В дальнейших своих работах по общей теории права Г.Ф. Шершеневич остается верен раз избранным им принципам научного познания права. Но в них тот путь, которым он приходит к своему понятию права, несколько замаскирован, так как, приступая к ним, он уже обладал этим понятием.

Свою задачу Г.Ф. Шершеневич формулирует следующим образом: «Главная задача состоит в том, чтобы найти тот существенный признак, который всегда и необходимо присущ праву»[12]. Истинный смысл формулированной здесь задачи особенно определенно выступает в связи с дополнительными объяснениями Г.Ф. Шершеневича относительно преследуемой им научной цели. Раньше он говорит, что «только уяснение понятия о сущности права способно создать твердую почву под ногами юриста», а в заключение этого параграфа заявляет: «Мы должны установить такое понятие о праве, которое было бы применимо не только к современным государствам, но и ко всем ранее существовавшим обществам, которое осталось бы неизменным для всякого времени и места, несмотря на разнообразие его содержания»[13]. На основании всех этих заявлений Г.Ф. Шершеневича мы должны придти к заключению, что он действительно стремится вскрыть в своем исследовании «существо права» или его «существенное свойство», которое «всегда необходимо присуще праву» и «остается неизменным для всякого времени и места», и выразить это существо в определенном понятии. Следовательно, мы вправе ожидать, что его определение понятия права даст сводку подлинно научного знания о праве.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Часть этого очерка в другой обработке была напечатана в виде статьи в «Юридических записках». Ярославль, 1913, кн. III.

[2] Ср.: Grasserie R. de la. Les principes sociologiques du droit civil. Pans, 1906. P. 140-143; Grasserie R. de la. Les principes sociologiques du droit public. Paris, 1911. P. 7.

[3] Ср.: Таль Л. С. Проблема власти над человеком в гражданском праве // Юридический вестник. М., 1913. Кн. III. С. 103 и сл.

[4] Положение этого вопроса в науке о государстве с исчерпывающей полнотой рассмотрено в исследовании Н. И. Палиенко «Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение» (Ярославль, 1903). Это исследование не только заключает в себе попытку самостоятельно решить исследуемый вопрос, но и превосходно осведомляет о всех других решениях его. С нашей точки зрения, в этом исследовании особенно ценно то, что автор не ограничивается передачей заключительных результатов, к которым приходили те или иные исследователи, а останавливается и на том пути, которым они шли. Таким образом он вскрывает и методы их исследований. Сам автор приходит к заключению, что суверенитет есть неотъемлемое свойство государственной власти.

[5] Sigwart Chr. Logik. 2 Aufl. Bd. II. S. 215, 231 ff. (русск. пер. – СПб., 1908. Т. И. С. 186, 200 и сл.).

[6] Часто считают наиболее существенной составной частью юридико-догматического метода силлогизм и дедукцию. Но последние образуют дальнейшую стадию в развитии этого метода. Ведь и силлогизм, и дедукция предполагают уже наличность понятий. Конечно, при современном уровне разработки гражданского права цивилисты могут брать отдельные гражданско-правовые понятия и даже их систему как готовые. Тогда им, действительно, больше приходится применять силлогизм и дедукцию, чем индукцию, обобщение и классификацию.

[7] Ср.: Коркунов Н.М. 1) Сборник статей. СПб., 1898. С. 11 и сл., 62. 2) Лекции по общей теории права. Изд. 7-е. СПб., 1907. С. 354; Шершеневич Г.Ф. 1) Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 17; 2) Курс гражданского права. Казань, 1901. С. 92; 3) Общая теория права. М., 1912. С. 775 и сл.; Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Часть I: Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. С. 316 и сл.

[8] См. выше, с. 231.

[9] Schutze. Die Stellund der Rechtsphilosophie zur pozitiven Rechtswissenschaft // Zeitschr. fur priv. u. offentl. Recht der Gegenwart. Bd. VI (1879). В этой статье подвергнут критике взгляд А. Меркеля на философию права, развитый в вышеназванной его статье.

[10] См. выше, с. 226 и сл., 232 и сл.

[11] Теперь уже и позитивисты не отождествляют общую теорию права и философию права по их содержанию. Такой последовательный позитивист как Г.Ф. Шершеневич считает общую теорию права лишь одной частью философии права, наряду с которой он ставит две другие части – историю философии права и политику права. Ср.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 24. К сожалению, он не успел довести своего плана до конца и не дал цельной позитивистской философии права.

[12] Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 7 (подчеркнуто нами). Ср.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. С. 4. Первая часть этого курса состоит из почти дословной перепечатки вышеназванного исследования.

[13] Там же. С. 2, 9. Ср.: Шершеневич Г.Ф. Курс... С. 5 (подчеркнуто везде нами). Предыдущий | Оглавление | Следующий

Такое действительно научное определение понятия права может быть получено только в результате соответственного исследования. Не подлежит сомнению, что в праве мы имеем дело не с чисто философскими, хотя бы с чисто этическими или чисто логическими, отношениями и не с отношениями математическими, а с известным реальным явлением. Поэтому ему не могут быть присущи те или иные необходимые свойства, всегда и везде остающиеся неизменными априорно, т.е. уже в силу самого его понятия. Г.Ф. Шершеневич, безусловно отвергающий идею естественного права, которой свойствен известный этический и логический априоризм, конечно, особенно настаивает на том, что относится к миру реальных явлений. Но всякому реальному явлению то или иное свойство присуще необходимо и обладает известною безвременностью только в том случае, если оно обусловлено или причинно, или телеологически. Следовательно, для того чтобы найти «существенное свойство» права, которое «всегда и необходимо присуще ему» и «остается неизменным во всякое время и во всяком месте», Г.Ф. Шершеневич, казалось, должен был бы исследовать те причинные или телеологические отношения, которые действуют в праве и определяют его существо. Ведь ясно, что праву всегда и необходимо присуще только то, что или в силу причинной, или в силу телеологической зависимости делает право правом. Вместо этого, однако,

251

Г.Ф. Шершеневич стремится разрешить поставленную им себе научную задачу исключительно путем чисто логического анализа формальных обобщений и классификационных подразделений. Как догматик, интересующийся главным образом применением правовых норм, он устанавливает, что право состоит из норм. Поэтому прежде всего он вырабатывает общее понятие нормы. Так как, однако, это понятие оказывается чрезмерно широким, то, произведя анализ содержания различных норм, он затем ограничивает его и переходит от понятия нормы вообще к понятию социальной нормы. Когда он таким образом получает понятие социальной нормы, то, он, по-видимому, считает свою научную задачу наполовину разрешенной и потому признает возможным уже иначе формулировать ее. По его словам, «социальные нормы, определяющие поведение человека в отношении других лиц, имеют столько общих черт, что могут образовать родовое понятие. В состав этого родового понятия, как вид, входят правовые нормы, которые составляют предмет нашего исследования. Задача наша сводится, следовательно, к отысканию видового признака правовых норм»[1]. Очевидно, Г.Ф. Шершеневич думает, что когда он сводит задачу – установить существенный признак права, присущий ему всегда и необходимо, – к задаче выработать родовое понятие социальных норм и отыскать видовой признак, отличающий правовые нормы от других видов социальных норм, то он научно правильно решает поставленную им себе задачу. В действительности, однако, он подменяет в этом случае одну научную задачу совершенно другой. Ведь сущность реального явления не может быть определена лишь путем формально-логического анализа и обобщения фактов, составляющих это явление. Этим путем мы можем более или менее удачно распределить явления на группы и классы, но отнюдь не познать их сущность. Г.Ф. Шершеневич, однако, настолько проникнут приемами мышления, вырабатываемыми догматической юриспруденцией, что видит в них единственное орудие и для решения вопросов общей теории права. Он даже специально рекомендует свое определение понятия права как чисто формально-логическое, совсем не замечая того, что в такой характеристике заключается признание лишь очень незначительной научной ценности за всем его теоретическим построением. Так, найдя в конце концов искомый им видовой признак правовых норм и дав свое определение понятия права, он в особом примечании заявляет: «Предлагаемое определение понятия о праве отвечает основным требованиям, предъявляемым логикой к каждому определению: definitio fit per genus et differentiam»[2] [Определение состоит из указания рода и его отличительных признаков (лат.).]. Конечно, пока мы будем оставаться в пределах формальной логики, мы можем утверждать, что всякое определение должно заключаться в том, чтобы были установлены родовой признак и видовое отличие. В Средние века, когда единственное орудие научного познания состояло в формально-логических приемах мышления, это правило для образования понятий было применимо ко всем понятиям без исключения. Тогда благодаря схоластам – великим и несравненным мастерам формальной логики – и получила всеобщее признание вышеприведенная латинская формула. Но с тех пор как в Новые века появилось теоретическое естествознание, за этой формулой сохранилось крайне ограниченное значение[3]. Теперь она применима только в описательных науках, вырабатывающих классификационные понятия, каковыми среди естественно-научных дисциплин являются ботаника и зоология. Напротив, в теоретическом естествознании, устанавливающем то, что совершается необходимо, всякое определение понятия основано

252

на том или ином причинном соотношении[4]. Так, например, истинно научное определение понятия тяготения вполне тождественно с законом тяготения[5]. Определение это гласит: тяготение есть свойство тел притягивать друг друга прямо пропорционально своей массе и обратно пропорционально расстоянию. Мы видим, что в этом определении не указан ни род, к которому принадлежит тяготение, ни его видовое отличие. Но, несмотря на это, в нем выражено подлинно научное знание существа тяготения. Конечно, мы можем дать и такое определение понятия тяготения, которое будет составлено согласно с вышеприведенной латинской формулой. Тогда мы должны будем сказать, что тяготение есть вид энергии, проявляющийся не во внутреннем состоянии тел, а в их внешних движениях, именно в их стремлении падать друг на друга. В этом определении указан и род (энергия вообще), и вид (известная форма ее), в нем тяготение не названо свойством «притягивать», т.е. в определении не повторено определяемое, следовательно, в формально-логическом отношении оно совершеннее первого. Но оно представляет из себя лишь обобщение и сводку описательного материала, касающегося тяготения. Существо тяготения оставлено им в стороне, и потому его научное значение очень невелико. Так же точно и определение понятия права, полученное Г.Ф. Шершеневичем. при помощи формально-логической обработки известной стороны правовых явлений, не заключает в себе подлинно научного знания о праве.

То перенесение юридико-догматического метода в общую теорию права, которое Г.Ф. Шершеневич практиковал, так сказать, эмпирически, в силу привычки мыслить юридико-догматически, Л.И. Петражицкий возвел в теоретическую систему. Впрочем, по своей первоначальной специальности Л.И. Петражицкий также цивилист-догматик; когда он затем от догматической юриспруденции перешел к разработке общей теории права, он, несомненно, принес с собою уже прочные навыки юридико-догматического мышления. Эти навыки мышления он обобщил и возвел в непререкаемые принципы. В своих методологических исследованиях он рекомендует в качестве главного средства для того, чтобы научно познавать предметы и явления, образование правильных классов и, как он выражается, «классовых понятий». Вопрос о надлежащих методах для выработки таких классов и «классовых понятий» стоит в центре его методологических интересов[6]. Адекватную научную классификацию, обусловленную не лингвистическими соображениями, а верно избранными отличительными признаками тех предметов и явлений, которые составляют объект науки, он считает исходной точкой и основанием правильно построенной науки[7]. Наконец, свое преклонение перед научной классификацией и возведение ее в универсальный метод научного познания он доводит до того, что научные теории он считает «классовыми теориями», а правильно построенные науки называет «классовыми науками»[8].

253

Но соблюдая в этом вопросе строгую справедливость, надо признать, что Л.И. Петражицкий, примкнув к тем ученым, которые считают право психическим явлением, постарался в то же время подвергнуть действительному исследованию психо-правовые переживания. Правда, и здесь он сосредоточил сперва все свое внимание на том, чтобы установить новую классификацию психических явлений. Однако постепенно он начал включать в свое исследование и ту сторону правовых явлений, которую он называет «причинными свойствами права». За последнее время под влиянием различных возражений со стороны критиков, опровергавших его теорию, он стал еще больше выдвигать в качестве своей задачи исследование причинных соотношений, действующих в праве и обусловливающих его существо[9]. Этим путем он возвращается, как мы отметили выше, к лучшим традициям русской научной мысли в области общей теории права, идущим от С.А. Муромцева. Энергично принявшись за разработку психологической теории права, Л.И. Петражицкий должен был стать в резкую оппозицию к представителям догматической юриспруденции и подверг жестокой критике их теории[10]. Но поскольку эта критика относилась к методам догматической юриспруденции, она касалась только частностей, иногда даже отдельных извращений, а не существа этого метода. Так, Л.И. Петражицкий обратил очень большое внимание на пристрастие некоторых юристов-догматиков к словесным определениям, напрасно, однако, приписав этот грех всем юристам без исключения. Он указал также на неблагоприятные последствия того, что вся научная юридическая мысль часто оказывается подчиненной соображениям, вызванным требованиями, предъявляемыми практикой, но упустил из виду, что для догматической юриспруденции эти соображения обязательны и здесь они играют руководящую и обусловливающую роль даже в методологическом отношении. Вообще вопрос о различии методов, свойственных отдельным дисциплинам науки о праве, ему чужд: он не видит того, что те методы, которые безусловно обязательны для догматической юриспруденции, непригодны для общей теории права, и наоборот; он не замечает, что догматическая юриспруденция – наука описательно-классификационная, а общая теория права – объяснительно-теоретическая.

Выше мы выяснили, что путем простых формально-логических обобщений и классификаций, не опирающихся на причинные соотношения, нельзя установить ничего безусловно необходимого[11]. Все классы, рубрики и подразделения, полученные этим путем, всегда будут иметь лишь условное и относительное значение. Но ученые, применяющие для решения вопросов общей теории права методы формально-логических обобщений и подразделений, т.е. видящие свою задачу в классификации явлений, верят в безусловную непререкаемость и общезначимость получаемых ими результатов. Поэтому они заявляют притязание на то, чтобы установленная ими классификация была верховной законодательницей, окончательно определяющей смысл и сущность исследуемых ими явлений. Так, если мы опять обратимся к вышеназванному исследованию Г.Ф. Шершеневича, то увидим, что в заключительном параграфе его, озаглавленном «Результаты и выводы», он заявляет: «С точки зрения полученного нами понятия о юридической норме нам приходится неизбежно исключить из области права некоторые нормы, обыкновенно признаваемые юридическими. Необходимо сократить слишком широко распространившуюся область юридических понятий, потому что в дей-

254

ствительности область права уже, нежели обыкновенно думают. Право часто приписывает себе то, что на самом деле создается моралью не так заметно для глаза, но зато гораздо прочнее»[12]. Итак, «право приписывает себе одно», а установленные Г.Ф. Шершеневичем рубрики с родовыми и видовыми отличительными признаками предписывают совсем другое. Но так как Г.Ф. Шершеневич требует, чтобы за его чисто классификационными рубриками было признано непререкаемое значение, то из области права должно быть исключено все то, что «право приписывает себе» без согласия с этими рубриками, т.е. большая часть государственного, международного и церковного права. Так же точно Л.И. Петражицкий, следуя тому же методу, как и Г.Ф. Шершеневич, но придя к противоположному выводу, заявляет: «Наши классы гораздо более обширны, наши классовые понятия обнимают гораздо больше, чем то, что юристы признают (называют) правом». И далее в ответ на некоторые указания возражавших ему авторов, что и нравственные явления обладают установленным им для права отличительным признаком, он говорит: «Все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, по установленной классификации следует относить к соответственному классу, таков именно смысл научной классификации (в отличие от словотолковательных определений)»[13]. Из этих слов ясно, что Л.И. Петражицкий видит «смысл научной классификации» в том, чтобы за его классификацией было признано безусловное и непреложное значение, хотя она получена путем лишь формально-логических обобщений и подразделений. Но эта классификация требует, чтобы в область права были включены также «детское право», «любовное право», «разбойничье право», «галлюцинационное право» и т.д. ; следовательно, они и являются правом. Каждый из теоретиков, вырабатывающих подобные классификационные системы, настаивает на том, что его выводам относительно причисления к праву той или иной совокупности явлений присуще объективное и общеобязательное значение. На самом деле, однако, все рубрики и классы, устанавливаемые классификационным методом, т.е. посредством формально-логических обобщений и подразделений, имеют лишь условное и относительное значение. Поэтому и выводы из них не заключают в себе ничего безусловного. Значение их чисто терминологическое: они предписывают в случае принятия тех или иных предпосылок употреблять термин «право» только в соответственном смысле. Так, если мы примем классификацию Г.Ф. Шершеневича, то мы должны применять термин «право» только к тем явлениям, которые признаются правовыми с точки зрения гражданско-правовой и уголовно-правовой догматики. Напротив, если мы примем классификацию Л. И. Петражицкого, то мы должны применять термин «право» ко всей обширной области правовой психики.

Открыв исключительно терминологическое значение тех выводов, которые извлекаются из рассматриваемых нами классификационных систем, мы не можем не обратить внимание на то, что это открытие приобретает особый интерес в применении к теории Л. И. Петражицкого. Все свои методологические рассуждения Л.И. Петражицкий концентрирует на обвинениях всех «юристов» в том, что они вырабатывают свои понятия, основываясь на «привычном словоупотреблении» и руководствуясь им. Этому способу вырабатывать понятия он противопоставляет свой, при котором получаются не лингвистические, а реальные классы явлений.

255

Ввиду, однако, того, что устанавливаемые рекомендуемым им способом подразделения имеют, как мы выяснили, условное и относительное значение, требование применять те или иные обозначения для этих классов приводит лишь к образованию более или менее систематической терминологии, которая, однако, покоится на слабом теоретическом основании и потому малоустойчива. Л.И. Петражицкий сам близко подходит к этому терминологическому вопросу. О мотивах, заставивших его выбрать термины «право» и «нравственность» для обозначения двух выработанных им классов психо-этических переживаний, он говорит: «Вместо образования новых имен для образованных нами двух классов этических явлений мы предпочли заимствовать существующие и в общенародном языке (хотя и не в профессионально-юридическом словоупотреблении), вообще, так применяемые слова («право» и «нравственность»), что имеет приблизительное совпадение. Если кто не согласен с избранием в качестве терминов этих слов, а считает более подходящими иные какие-либо термины, то возможно обсуждение этого вопроса»[14]. Но затем Л.И. Петражицкий спешит устранить всякое предположение относительно того, что в результате его построения, поскольку оно отмежевывает право от не-права, получается известная система терминов. Здесь, как и на всем протяжении своих работ, он неизменно уверяет, что именно его классификация безошибочно устанавливает, что такое право, и только его методы дают подлинное научное знание о праве. Его последователи с таким же точно упорством не хотят признать, что поскольку работы их руководителя заключают в себе действительные исследования, эти работы созидают знание о правовой психике, а не о праве. Напротив, они настаивают на том, что право и есть правовая психика, а правовая психика и есть право. Это печальное недоразумение происходит от того, что Л.И. Петражицкий не исследовал, как мы указали выше, вопроса о номинальных и реальных определениях во всем объеме, т.е. хотя бы так, как он разработан в современной логике. В частности, взяв на себя роль борца против словесных определений, он в значительной мере вследствие своего увлечения полемикой заинтересовался этим вопросом крайне односторонне и проанализировал только один вид номинальных определений[15]. Он принял во внимание только тот случай, когда исследователь исходит из обычного словоупотребления и на основании его вырабатывает определение. Но он совсем упустил из виду тот случай, когда исследователь, применяя формально-логические методы, обобщает и классифицирует сами явления; получаемые им при этом группировки и подразделения имеют, конечно, лишь условное значение; будучи, однако, результатом вполне правильных в формально-логическом отношении приемов мышления, они могут привести к упорядочению и систематизации терминологии; в качестве непременного условия для этого требуется, чтобы исследователь верно оценивал характер своей работы и не стремился выдать ее за исследование самого существа явлений. В том и другом случае мы будем иметь номинальное, а не реальное определение. Но в первом случае слово является исходной стадией формально-логического исследования, во втором оно – его заключительная стадия. Первое может быть названо словесным определением, второе – формально-логическим или терминологическим.

256

Если мы в заключение выделим основную мысль произведенного нами выше методологического анализа, то должны будем сказать, что проблемы общей теории права нельзя решать при помощи юридико-догматического метода, т.е. посредством формально-логических обобщений и подразделений. Для решения их мы должны не классифицировать явления, а определять в высшей степени сложное и многообразное существо их. Поэтому, например, право отнюдь нельзя определить, указав то или иное его отличие от нравственности и бытовых обычаев[16]. Для этого необходимо исследовать социальную, государственно-организационную, психическую и нормативно-идеологическую природу его. Научные знания, полученные этим путем, можно затем свести к формально-логическим определениям. Эти определения, однако, будут иметь в виду не отличие права от других сходных с ним явлений и не место его среди них при их классификации, а существенные свойства самого права. Иными словами, это будут не описательно-классификационные, а реально объяснительные определения.

Приблизительно те же явления методологической путаницы, которые мы вскрыли в науке о праве, характеризуют и современное состояние науки о государстве. Здесь мы также обнаруживаем отсутствие точной дифференциации между отдельными дисциплинами, составляющими науку о государстве, и методологическое засилие более разработанной из них по отношению к менее разработанным. Своеобразие положения, создавшегося в науке о государстве, объясняется тем, что строго догматическая разработка государственного права есть явление сравнительно недавнего времени. Только во второй половине XIX столетия величественное научное здание догматической юриспруденции, созданное в течение двух тысяч лет, обогатилось достойной его пристройкой в виде догматического государственного права[17]. Но те успехи и триумфы, которые естественно выпали на долю разработки проблем государственного права при помощи юридико-догматического метода, привели к тому, что юридико-догматический метод приобрел до некоторой степени значение универсального метода для научного познания государственных явлений. Правда, сравнительная новизна широкого и систематического применения юридико-догматического метода к этой области права побуждала критически обосновывать это применение и оценивать значение самого метода. При этом, конечно, возникал также вопрос о необходимости отмежевать границы, в которых применение этого метода законно. Однако представленные до сих пор решения этого последнего вопроса далеко нельзя признать удовлетворительными.

257

Так, двое из наиболее выдающихся немецких государствоведов, О. Гирке и Г. Еллинек, подвергнувшие теоретическому анализу юридико-догматический метод и его значение для изучения государства, не только ограничивали сферу применения этого метода проблемами государственного права, но и стремились выяснить способы научного изучения тех государственных явлений, которые не подлежат юридико-догматической разработке. При решении этих задач каждый из них пошел по собственному пути. О. Гирке, извлекший из забвения сочинения государствоведа начала XVII столетия Иоанна Альтузия, подверг исследованию «естественно-правовые государственные теории» и оценил положительные стороны применявшегося в них метода[18]. Не будучи, однако, сторонником естественного права и являясь в первый период своей научной деятельности по преимуществу юристом-историком, он стремится соединить научно правомерные и жизнеспособные элементы естественно-правового метода с историзмом XIX столетия и догматикой положительного права. Поэтому О. Гирке в своем полагающем грань исследовании по методологии науки о государстве, которое он связывает с анализом и оценкой государственно-правовых теорий П. Лабанда, рекомендует дополнять юридический метод философским и историческим[19]. Но применять эти методы О. Гирке предлагает одновременно, т.е. он проповедует синкретизм методов[20], против которого при современном состоянии наук о праве и государстве надо наиболее энергично бороться. К тому же, несмотря на свою поразительную литературно-научную продуктивность, он не дал исследования по государственному праву, которое было бы построено указанным им способом с применением рекомендуемых им методов.

В противоположность О. Гирке, Г. Еллинек всю жизнь настаивал на строгом разграничении методов. Придавая первостепенное значение юридическому методу для научного познания правовых явлений, он неустанно требовал, чтобы его сохраняли в чистоте. Поэтому за ним нельзя не признать большой заслуги в отшлифовке этого метода, поскольку он применяется к решению проблем государственного права. Но под юридическим методом он подразумевал не только юридико-догматический метод, а вообще метод строгой изоляции юридических явлений и очищения их от всех неюридических элементов. Так как он считал нужным употреблять этот метод при исследовании всех вообще правовых явле-

258

ний, то, следовательно, он признавал его и методом общей теории права. Важнее всего, однако, то, что теоретически он выяснял значение только юридического метода, не подвергая в сколько-нибудь широких размерах параллельному анализу другие методы. Это и отразилось неблагоприятно на методологической структуре его «Общего учения о государстве». В этой книге проведено двучленное деление научного изучения государства, причем «общему и правовому учению о государстве» противопоставлено «общее социальное учение о государстве». Из этих двух частей, однако, теоретически обоснованы задача и метод только правового учения о государстве. Напротив, содержание «социального учения о государстве» определилось совершенно случайно: к нему отнесено все то, что не составляет предмета «правового изучения государства» и «предварительных изысканий»[21]. Таким образом, оказалось, что значительная часть проблем, которые рассматриваются Г. Еллинеком под видом социального учения о государстве, как, например, проблемы о существе государства, в действительности относятся к философскому учению о государстве[22]. Только проблемы о возникновении и гибели государства и об исторических типах государства, которые также рассматриваются в этом отделе, должны быть причислены к социальному учению о государстве. Но, конечно, при такой невыдержанности границ социального учения о государстве те немногие замечания, которые Г. Еллинек посвящает методу и задаче его, лишены цельности и последовательности. В частности, вопрос о государственной власти Г. Еллинек целиком относит к правовому учению о государстве, притом он прямо сводит его к вопросу о «свойствах государственной власти». Таким образом, надо признать, что методологические изыскания и О. Гирке, и Г. Еллине-ка идут по правильному пути, поскольку ими устанавливается необходимость применения нескольких методов к научному познанию государства. Но нельзя согласиться с их характеристикой этих методов, с предложенным ими разграничением областей их применения и с устанавливаемым ими взаимодействием этих методов.

К сожалению, однако, даже то немногое, что сделано О. Гирке и Г. Еллинеком для выяснения методологических свойств отдельных дисциплин науки о государстве, не только не подверглось дальнейшей разработке, но и мало воспринято представителями этой науки. В частности, большинство представителей науки государственного права считает, что метод догматической юриспруденции един и это – метод догматической юриспруденции. Это и отражается на решении вопроса о государственной власти, который под видом учения об одном из элементов государства обыкновенно причисляется к государственному праву. В науке государственного права господствует стремление решать вопрос о сущности государственной власти при помощи метода государственно-правовой догматики. Этот вопрос представители интересующей нас науки приравнивают к таким вопросам как классификация актов государственной власти на законы, указы, административные распоряжения и постановления. Они думают, что существо государственной власти будет определено, если будет найден характерный признак, который позволял бы отличать государственную власть от негосударственной. Поэтому на отыскание такого признака и направлены их усилия. Конечно,

259

нельзя отрицать, что классификация, устанавливающая отличительные признаки различных видов власти, представляет известную научную ценность. Но не надо забывать, что она по необходимости должна обладать лишь условным и относительным значением. Таким образом, ее роль по преимуществу терминологическая[23].

Напротив, очень ошибаются те, кто думает, что может быть найден такой отличительный признак государственной власти, который даст возможность окончательно и безошибочно устанавливать, обладает ли тот или иной союз государственной или негосударственной властью, т.е. представляет ли он из себя государство или нет. Ясно, что смотрящие так на решение этого вопроса исходят из того предположения, что при помощи юридико-догматического метода могут быть решены проблемы, относящиеся к существу явления. Здесь, следовательно, мы опять имеем дело с несоответствием средств поставленной цели. Научная цель в данном случае заключается в познании государственной власти, это вопрос о существе явления, а достичь этой цели предполагается при помощи методов, служащих классификацией явлений. Вопрос о существе государственной власти есть вопрос не государственно-правовой догматики, а общего учения о государстве. Решить этот вопрос мы сможем только тогда, когда наряду с юридико-догматическими исследованиями будут произведены историко-политические, социологические, психологические и философско-идеологические исследования, направленные на государственную власть и ее правовое выражение. Наметить в основных чертах характер и направление таких исследований и составляет нашу задачу.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Там же. С. 24. Шершеневич Г.Ф. Курс... С. 17.

[2] Там же. С. 73, примеч.

[3] Ср. выше, с. 228 и сл.

[4] Вопрос о соотношении между причинным объяснением явлений и образованием понятий превосходно выяснен в исследовании: Volkelt Joh. Erfahrung und Denken, Kritische Grundlegung der Erkenntnistheorie. Leipzig, 1886. S. 370—390. Фолькельт называет понятия, основанные на установлении причинных соотношений, понятиями высшего порядка (hbherer Ordnung).

[5] По словам Г. Риккерта, «Der Begriff der Gravitation und das Gravitations-besets sind inhaltlich vbllig identisch, und eine Definition, die eine-Erscheinung diesem Begriff unterordnet, hat damit das Wesen derselben zum Ausdruck gebracht, sowiet dieses Wort in den empirischen Wissenschaften uberhaupt einen Sinn haben kann» [Понятие гравитации и закон гравитации по содержанию совершенно идентичны; и дефиниция <понятия>, и отдельные явления, охватываемые этим понятием, имеют ту же самую сущность, насколько это слово вообще имеет смысл в эмпирической науке (нем.).] (Rickert H. Zur Lehre von der Definition. 1888. S. 58).

[6] Петражицкий Л. И. 1) Введение в изучение права и нравственности. Изд. 2-е. С. 39, 69 и сл.; 2) Теория права и государства. Т. I. С. 83 и сл.

[7] Введение. С. 109; ср.: с. 3 и сл., 45 и сл. (Теория... Т. I. С. 130 и сл.).

[8] Введение. С. 114.

[9] Петражицкий Л. И. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. II. С. 10 и сл.

[10] Петражицкий Л.И. Теория... T.I. С. 231 и сл.

[11] Ср. выше, с. 230.

[12] Там же. С. 74; Курс... С. 38.

[13] Теория... С. 84, 133. В другом месте мы охарактеризовали эту черту в построениях наших современных теоретиков права как признание безусловной силы за силлогизмом, независимо от теоретико-познавательной значимости его предпосылок. См.: Юридический вестник. 1913. Кн. IV. С. 285.

[14] Теория... Т. I. С. 134 (изд. 2-е – о. 139). Нам приходится оставить на ответственности автора крайне небрежное отношение к русскому языку в вышеприведенной цитате.

[15] Ср.: Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. §§ 4-5; Приложение. С. 38-68, 97-109.

[16] Настаивая на том, что существо права не может быть познано при помощи юридико-догматического метода, мы не утверждаем чего-либо невысказанного и нового. Можно было бы подобрать целую коллекцию аналогичных мнений различных юристов. Так, О. Гирке в своем исследовании, опубликованном более тридцати лет тому назад, говорит: «Das Wesentliche im Recht 1st nun im Grunde kein Objekt mehr der eigentlichen Rechtswissenschaft. Sie mag es getrost einer Soziallehre uberlassen, deren letztes Wort die Statistik spricht. Sie selbst handelt ganz korrekt, wenn sie sich auf die Analyse der Form beschrankt und in der Vervollkommnung der Begriffstechnik Ersatz fur das Verlorene sucht» [Главное в праве то, что в основе ни одного его понятия не лежит подлинная наука о праве. Последняя спокойно предоставляет это социальной науке, в которой последнее слово принадлежит статистике. Она <наука о праве> поступает вполне корректно, когда ограничивается анализом формы и замену утраченного ею находит в усовершенствовании выработки понятий (нем.).] (Gierke O. Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft // Schmollers Jahrbucher. Bd. 7 (1883). S. 1192). Мы стремимся только более отчетливо выяснить методологические выводы из тезиса, что «существенное в праве не есть, собственно говоря, объект подлинного правоведения». Выводы эти приводят к строгому методологическому противоположению общей теории права и догматической юриспруденции.

[17] Возникновение и постепенное развитие догматической разработки государственного права в предшествовавшие эпохи превосходно выяснены в трудах Ф. В. Тарановского. См.: Тарановский Ф. В. 1) Юридический метод в государственной науке. Очерк развития его в Германии. Историко-методологическое исследование. Варшава, 1904; 2) Догматика положительного государственного права во Франции при старом порядке. Юрьев, 1911.

[18] Gierke О. Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien. Zweite durch Zusatze vermehrte Ausgabe. Breslau, 1902. (Erste Aufl. 1880). S. 316 ff., 365 ff.

[19] Так, относительно неразрывной связи юридического метода с историческим О. Гирке говорит: «Die "juristische Methode" muss zugleich durch und durch "historische Methode" sein, wenn sie den Anforderungen wirklicher Wissenchaft genugen soil. Hieruber herrscht ja auch seit den Siegen der historischen Rechtsschule kaum ein Streit» [«Юридический метод», чтобы удовлетворять требованиям строгой науки, должен быть и вполне «историческим методом». С тех пор, как победила историческая школа в праве, это требование представляется очевидным (нем.).]. С другой стороны, он требует, чтобы юридический метод восполнялся философским. По его словам: «Die "juristische Methode" bedarf aber, insofern sie den hochsten Aufgaben der Rechtswissenschaft gewachsen sein will, nicht bloss der historischen, sondern auch der philosophischen Betrachtungsweise. Bisher hat gerade die Staatsrechtslehre hieran am wenigsten gezweifelt. Sie hat sogar vielleicht des Guten zu viel getan, indem sie einerseits die Leistungsfahigkeit der Spekulationuberschatzte, andererseits die philosophischen Verallgemeinerungen mit Realitaten verwech-selte» [Тем не менее, юридический метод, поскольку он претендует на решение самых общих вопросов юриспруденции, необходимо дополнить не только историческим, но и философским методом. До сих пор этому требованию вполне удовлетворяло лишь общее учение о государстве. В этом смысле оно, может быть, даже переборщило, так как, с одной стороны, переоценивает возможности спекулятивного рассмотрения, а с другой, — путает философские обобщения с самой реальностью (нем.).]. Тут же он заявляет: «So wird doch fur immer ein wissenschaftliches Staatsrecht ohne philoso-phische Grundkegung undenkbar bleiben» [Становится очевидным, что наука о государственном праве не может обойтись без философского обоснования (нем.).] (Gierke O. Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft// Schmollers Jahrbucher. Bd. 7. S. 1114, 1118). Ср.: Stoerk F. Methodik des offentlichen Rechts // Gninhuts Zeitschrift. Bd. XIII. S. 80 ff.

[20] Поэтому О. Гирке иногда проявляет склонность признавать юридический метод универсально-познавательным методом, что он в других случаях отрицает. Он, например, заявляет: «Wir werden daher in der Tat als echte und voile "juristische Methode" heute nur ein Verfahren anerkennen durfen, welches die Mohlichkeit gewahrt auf wissenshaftlichem Wege neben der Form die innere Substanz der Rechtsgedanken zu begreifen» [Итак, мы видим, что на сегодня заслуживает уважения лишь подлинный и всеобъемлющий исторический метод, который дает возможность понять не только форму, но и внутреннюю субстанцию правовой мысли (нем.).] (Ibid. S. 1113. Vrgl. 1191). Ср. противоположное мнение Гирке в примеч. на с. 257.

[21] Ср.: Jellinek G. Gesetz und Verordnung. Freiburg i. Br., 1887. S. 189ff.; Jellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte. Freiburg i. Br., 1892. S. 12 ff. (2 Aufl. – Tubingen, 1905. S. 12 ft); Jellinek G. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1900. S. 23 ff. (2 Aufl. – 1905. S. 24 ff.).

[22] Ср. мою программу по общей теории государства в сборнике «Программы для самообразования. Науки общественно-юридические» (М., 1913. С. 107 и сл.).

[23] По нашему глубокому убеждению, и окончательный вывод вышеназванного исследования Н. И. Палиенко о суверенитете имеет по преимуществу терминологическое значение. Ср.: Там же. С. 558—559, 563, 567. Впрочем, сам автор в своем более новом исследовании признал свой вывод лишенным теоретической бесспорности и счел нужным отказаться от него. См.: Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 312-313, 316-317. Наконец, идя далее по уже ранее намеченному пути, Н. И. Палиенко в еще более недавнем исследовании подверг критике единодержавие юридико-догматического метода в государственном праве и сделал попытку определить его границы. См.: Палиенко Н.И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права// Журнал Министерства юстиции. 1912. Февраль—март. Ср. выше, с, 304 примеч.; Фатеев А.Н. К учению о существе права. Харьков, 1909. С. 24.Главная РефератыII

Значение власти для государства громадно. Вот почему известный немецкий юрист, основатель юридической школы государственного права Гербер мог утверждать, что «государственное право есть учение о государственной власти»[1]. Признак властвования или элемент власти свойствен не только какой-нибудь определенной форме государственного устройства, не какому-нибудь одному типу государства; он присущ всем типам государства. Относительно того, что признак властвования присущ абсолютно-монархическому и деспотическому государству, не может возникать никакого сомнения. Абсолютно-монархическое государство страдает не от отсутствия элемента властвования, а от излишка его. В нем все сводится к властвованию, повиновению и требованию беспрекословного подчинения. Сплошь и рядом в нем преследуются только интересы власти и совершенно

260

игнорируются интересы подданных и страны. Получается уродливая гипертрофия властвования. Самую власть в абсолютно-монархическом государстве часто смешивают с органом власти; таким образом, понятие власти заменяется в абсолютной монархии понятием «правительство» и «начальство». На этой почве уродливой гипертрофии власти и создаются те особенности, которые придают обыкновенно абсолютной монархии характер полицейского государства. В противоположность абсолютно-монархическому государству в конституционном государстве власть приобретает правовой характер. Характеризуя правовое государство в самых общих чертах, надо признать, что основной признак этого государства заключается в том, что в нем власти положены известные границы, здесь власть ограничена и подзаконна. Кроме того, в правовом государстве как некоторые органы власти, так и сам правовой порядок организуются при помощи самого народа. Таким образом, правовому государству тоже необходимо присуща государственная власть, но эта власть введена в известные рамки, она осуществляется в определенных формах и носит строго правовой характер.

Но нужна ли власть в социалистическом государстве? Может быть, социалистическое государство могло бы обойтись без власти? Конечно, социалистическое государство нигде еще не существовало и не существует, и каким оно будет фактически, мы не знаем, но теоретически мы можем ставить отдельные вопросы относительно него. Вдумавшись в поставленный нами здесь вопрос, мы должны будем ответить, что социалистическое государство неосуществимо без власти. Прежде всего, для переходного периода от правового государства к социалистическому социалисты обыкновенно требуют диктатуры народа или пролетариата; в этом требовании социалисты более или менее единодушны. Мы оставляем в стороне вопрос, насколько целесообразно это требование и насколько его можно оправдать с точки зрения непрерывного развития и последовательного осуществления правового порядка; для нас важно то, что диктатура является не только властью, но властью с усиленными полномочиями – потенциированной, приближающейся к абсолютной власти. Может быть, однако, социалистам нужна власть для временного и переходного состояния; ведь диктатуру пролетариата они требуют только в случае надобности и только как временную меру. Но и в будущем, когда предполагается окончательное упрочение социалистического строя, его сторонники вовсе не отказываются от государственной организации и власти как таковой; они и не могли бы отказаться от нее. Социалистический строй предполагает колоссальное развитие промышленности, организация и заведование которой должны находиться в руках не отдельных частных лиц, как теперь, а в руках всего общества. Для того чтобы организовать такой громадный механизм и заведовать им, потребуется выработать новые правила, новые правовые нормы; следовательно, будет необходимо и установление известной власти, которая гарантировала бы исполнение этих норм. Таким образом, государственная власть в социалистическом обществе не только будет существовать, но ее компетенции будут распространены на новые сферы, на которые теперь компетенции государственной власти не распространяются. В таком обществе компетенции власти будут распространены также на всю промышленную и хозяйственную деятельность страны. Все те виды индивидуальной и общественной экономической деятельности, которые в современном правовом государстве составляют область частноправовых отношений, в социалистическом обществе превратятся в область публично-правовых отношений, регулируемых государством и государственной властью.

На этом расширении компетенции государственной власти в социалистическом обществе настаивает Антон Менгер, который в своем «Новом учении о

261

государстве»[2] разработал проблемы государственного права с точки зрения социалистических принципов. Но полного единодушия в этом вопросе среди теоретиков социализма не существует. Так, один из наиболее видных теоретиков социализма Фр. Энгельс в своем сочинении «Происхождение семьи, частной собственности и государства» предсказывает, что со временем государство «будет сдано в музей древностей», где оно найдет себе место «рядом с ручной прялкой и бронзовым топором»[3]. В другом своем сочинении— «Развитие социализма от утопии до науки», объясняя свое предсказание, он высказывает мысль, что в социалистическом государстве господство над людьми заменится господством над вещами[4]. Но если принять во внимание, что эти вещи, на которые в социалистическом государстве распространится власть государства, суть фабрики, заводы, средства сообщения, требующие громадного количества людей, работающих в них и исполняющих известные функции, то надо признать, что в этом государстве будут необходимы не только технические правила для господства над вещами, но и такие нормы, которые обязывали бы и людей. Поэтому мнение Энгельса, что здесь власть будет больше распространяться на неодушевленные предметы, чем на людей, нельзя понимать вполне буквально.

Конечно, в социалистическом государстве власть примет другой характер и формы ее воздействия на людей будут ослаблены; прежде всего будут ослаблены формы репрессии и принуждения. Но уже и в современном правовом государстве происходит эволюция власти в направлении ослабления форм репрессии и принуждения. Об этом свидетельствуют хотя бы такие институты уголовного права, создаваемые и в современном государстве, как условное досрочное освобождение и условное осуждение. Задача условного осуждения заключается главным образом в психическом и нравственном воздействии на осужденного. Напротив, физическое воздействие в условном осуждении отсутствует. Конечно, для того чтобы условное осуждение производило свое действие, необходимы известный культурный уровень и известная чувствительность к порицанию, выраженному в судебном осуждении. При дальнейшем росте культуры эта чувствительность, несомненно, будет возрастать. Если теперь возможна только очень скромная форма применения условного осуждения, то при более высокой культуре этот вид общественного порицания может получить гораздо большее распространение. Таким образом, в социалистическом государстве репрессия будет несомненно еще более ослаблена, чем в государстве конституционном и правовом. Но здесь будет

262

только относительное различие между правовым и социалистическим государствами: как бы то ни было, власть как таковая и необходимое дополнение ее, известные репрессии, ни в коем случае не исчезнут совсем в социалистическом государстве.

В этом отношении прямую противоположность социалистическому государству, как и вообще всякому государству, составляет анархия. Мы здесь имеем в виду теорию анархизма, а не состояние анархии или анархию в обыденном житейском смысле. Анархическое состояние общества предполагает существование государственного и правового порядка, который утратил свою силу и фактически упразднен; поэтому состояние это и характеризуется, с одной стороны, грабежами, убийствами и всякими беспорядками, а с другой, – исключительным и военным положением, военно-полевыми судами и другими чрезвычайными правительственными мерами. Напротив, теория анархизма есть учение об известном принципиально безгосударственном устройстве общественной жизни[5]. Сторонники анархического строя проповедуют полное уничтожение как государства, так и власти. Они утверждают, что организация власти совершенно не нужна для общества, что без власти отдельные общины и союзы их не только могут существовать, но будут даже больше процветать, чем при государственном строе.

Однако чрезвычайно трудно себе представить, как при невероятной сложности современных экономических отношений, при сосредоточенности громадных масс людей в одном месте, например в больших городах и промышленных центрах, может существовать общество без общих правил или норм, которые должны быть обязательны для всех и которым все должны подчиняться. А где есть нормы и обязанность подчинения им, там должна существовать и власть, гарантирующая исполнение их; вместе с тем там должны существовать известные репрессивные меры, посредством которых выполнение этих норм действительно бы осуществлялось. В самом деле, предположим даже, что в анархическом строе при коммунистических имущественных отношениях совершенно исчезнут преступления против собственности и, таким образом, та масса репрессий, которая применяется в современном государстве против нарушителей прав собственности, сама собою отпадает; но и в анархическом строе преступления против личности, несомненно, останутся. Ведь во всяком обществе всегда будет существовать известное количество индивидуумов, лишенных всяких сдерживающих центров. И в анархическом обществе всегда найдутся насильники над женщинами, найдутся люди, которые будут убивать из ревности соперников или же в запальчивости и раздражении калечить и лишать жизни других людей и которые вообще не будут уважать чужой личности. Что же делать в анархическом обществе с этими индивидуумами? Просто предоставить им бродить по свету и совершать убийства и насилия над людьми нельзя. Конечно, и в современном обществе часто оправдывают убийц случайных и непреднамеренных, но все-таки их судят, и сам этот суд уже есть известное наказание, хотя бы он заканчивался иногда оправдательным приговором. Притом в случаях отягчающих вину обстоятельств даже непреднамеренные убийцы в современном обществе караются довольно строго и получают свое возмездие. Нужно предположить, что и в анархическом обществе придется как-нибудь расправляться с убийцами. Для этого нужна будет организованная власть, а следовательно, нужно будет и государство. Чрезвычайно легко рассуждать о том, что в анархическом обществе все отношения между людьми должны быть построены на товарищеских началах, что с уничтожением государства все будут

263

относиться друг к другу по-товарищески. Но вполне пересоздать общество, построив его на анархических началах без государства и без власти, совершенно невозможно, так как громадные массы людей не могут заключать между собою только товарищеские отношения. Анархическое общество – это идеал Царствия Божия на земле, который осуществится только тогда, когда все люди станут святыми.

Эта противоречивость анархических построений отражается и на теориях анархизма. Что касается теоретического обоснования анархизма, то прежде всего надо отметить, что анархизм не представляет из себя единого и цельного учения. Систематичность противоречит самой сущности анархизма. Он по преимуществу является учением индивидуумов, личностей и отдельных групп. Единственное, что обще для всех анархистов, это безусловное отрицание государства и власти. Но это отрицание вовсе не одинаково. Классифицировать анархические учения можно с различных точек зрения: так, ходячая классификация анархических учений проводит различие между ними, смотря по тому, какой социальный строй они отстаивают, т.е. смотря по их отношению к социализму. С этой точки зрения их классифицируют на анархистов-индивидуалистов и анархистов-коммунистов. Но нас здесь интересует не отношение анархистов к социальному и экономическому строю, а отношение их к государству и власти. С этой точки зрения анархистов можно разбить на две группы: на анархистов-аморфистов, отстаивающих аморфное состояние общества, и анархистов-федералистов, или, вернее, конфедералистов, отстаивающих конфедеративные формы общества. Так как отрицательное отношение к государству обыкновенно совпадает с отрицательным отношением к праву, то учения анархистов первой группы можно назвать аноми-стическими, а второй – номистическими[6].

Что касается аморфных анархистов, то это или религиозные анархисты, как, например, гусит П. Хельчицкий, а в наше время Лев Толстой, или философы-индивидуалисты, стоящие на крайней индивидуалистической точке зрения, как, например, Макс Штирнер. Анархисты-аморфисты никогда не разрешают конкретного вопроса, как же будет высматривать то общество, которое будет абсолютно лишено всякой внешней организации. Это люди, которые настолько мысленно погружены в известные духовные свойства человека, что им некогда подумать об обществе. Таковы, например, Хельчицкий и Толстой; им важна проповедь любви и самосовершенствования; они думают, что если люди усвоят их проповедь, а каждый отдельный человек будет стремиться достичь высшего духовного развития, то тогда сам собою водворится мир на земле. То же можно сказать и о таком анархисте как Макс Штирнер, который решил, что все можно построить на эгоизме, на безусловном утверждении своего «я», своей личности, что это лучшая основа для этической и социальной системы, при которой только и возможно рациональное построение человеческой жизни. Но как будет жить человечество при отсутствии какой бы то ни было организации, – этим вопросом Макс Штирнер совсем не занимается.

Противоположность анархистам этого типа составляют анархисты-конфедералисты, или федералисты. К этому типу анархистов надо отнести Прудона, Бакунина и Кропоткина. Безусловно отвергая государство, анархисты этого типа особенно настаивают на том, что общественная жизнь неотъемлема от человека. В этом случае они не только возрождают старые учения Аристотеля и Гуго Греция, считавших, что стремление жить в обществе прирождено человеку, но и вливают

264

в эти учения совершенно новое содержание. Чрезвычайно характерно, что именно анархист П. А. Кропоткин собрал и обработал наиболее веские доказательства для опровержения идей Дарвина об исключительном господстве борьбы за существование (struggle for life) в растительно-животном мире, а следовательно, в конце концов, и в мире человека. Он доказал, что с таким же правом надо признать, что всему живому, а особенно человеку с его общественной жизнью, свойствен инстинкт взаимопомощи (mutual aid)[7].

Если мы присмотримся к учениям этих анархистов и выделим наиболее характерные их черты, то мы убедимся, что эти мыслители относятся чрезвычайно отрицательно главным образом к современным формам общественного и государственного быта. Правда, они проповедуют всеобщую революцию и стремятся к ниспровержению не только существующих форм государства и общества, но и всяких форм государственного существования. Но это до тех пор, пока они занимаются отрицанием, когда же они переходят к положительному построению своих идей, то они в конце концов отстаивают своеобразную организацию общин, связанных федеративным строем. Эту организацию они основывают на договорных началах, а в таком случае в анархическом обществе должна быть признана святость договоров. Такие договоры заменят законы, подобно тому как, по мнению А. Меркеля, в современном международном общении договоры также имеют значение законов[8]. Следовательно, подобная анархическая организация под видом договоров будет устанавливать нечто вроде современных правовых норм и, вероятно, будет обладать тем, что мы теперь имеем в форме организованной власти. Хотя и в смягченном виде, идея власти несомненно будет присуща такой организации. Все это заставляет нас придти к заключению, что теоретические построения анархистов часто не совпадают с их намерениями. Они стремятся отрицать государство и власть во что бы то ни стало, а при решении конкретного и положительного вопроса, – как же организовать общество, – они или не дают никакого ответа, или же из их ответа нужно заключить, что они в конце концов признают известные формы общественного регулирования совместной жизни, похожие на правовые нормы и государственное властвование. Но в таком случае мы и здесь находим подтверждение громадного значения проблемы власти. Итак, ни одно общество не может существовать без власти, так как большие массы людей в своем совместном существовании всегда будут нуждаться в той или иной форме государственной организации.

III

Несмотря на эту исключительную важность проблемы власти для полного понимания государственных явлений, в литературе государственного права мы наталкиваемся на чрезвычайную бедность разработки ее. Особенно неудовлетворительно поставлено решение вопроса о государственной власти во французской литературе. Во Франции благодаря Бодену еще в XVI столетии был вполне определенно поставлен вопрос, с одной стороны, о суверенитете Французского королевства, с другой – о верховной власти монарха в этом королевстве. Тогда это был боевой вопрос, так как королевская власть внутри королевства вела борьбу сперва со своеволием феодалов, продолжавших настаивать лишь на своей фор-

265

мальной зависимости от сюзерена и не желавших покориться власти короля, а затем с «генеральными штатами», ограничивавшими абсолютизм королевской власти. В то же время в своих внешних отношениях королевская власть во Франции должна была отстаивать независимость королевства от притязаний папы и императора Священной Римской империи, которые предъявляли свои права на верховенство над ним.

В XVII столетии этот вопрос был решен в конце концов теоретически и практически в пользу полной независимости Французского королевства и суверенитета монарха, что и нашло свое выражение в водворении политического абсолютизма во Франции. Таким образом в XVIII столетии абсолютный монарх остался во Франции единственной силой, господствующей в государстве. Никто не оспаривал прав монарха во Французском королевстве на полное обладание высшей властью; но именно тут и была противопоставлена власти монарха или короля власть народа. Французские мыслители, работавшие над той же проблемой, пришли от идеи суверенитета короля к идее суверенитета народа. Известно, что Руссо безусловно отвергал суверенитет одного лица и доказывал, что суверенитет или верховная власть по самому своему существу должна принадлежать нации. Он утверждал, что суверенитет может заключаться только в общей воле народа. Все эти теории, однако, не решали вопроса о существе власти, а только отвечали на вопросы, какова должна быть власть и кому она должна принадлежать. Тогда же, в XVIII столетии, Монтескье заимствовал из Англии идею разделения властей, на основании которой в каждом нормально организованном государстве должно существовать три власти. Но здесь опять внимание было обращено на наиболее целесообразную организацию власти. Затем вся работа мысли как французских теоретиков, так и практических деятелей, особенно в эпоху великой революции, была направлена на примирение и согласование этих двух идей.

Эти две идеи – идея национального суверенитета и идея существования трех обособленных властей – и до сих пор господствуют над большинством государственно-правовых теорий во Франции. Так, например, Эсмен в своих «Общих основаниях конституционного права» оперирует исключительно с этими двумя идеями[9]. Как ни странно, во Франции совершенно не выработано общее понятие о государственной власти. Здесь мы не можем останавливаться на вопросе о том, как неверно эти две идеи определяют характер современной государственной власти и насколько они противоречивы[10]. Для нашей задачи достаточно отметить, что обе эти идеи: и идея народного суверенитета, и идея разделения властей не затрагивают самой сущности власти, самой проблемы, что такое власть. Франция так далека от постановки и решения этой проблемы, что не выработала даже в своем языке термина «государственная власть» или «Staatsgewalt», как говорят немцы. Выражение «puissance politique» [Букв.: политическая власть (фр.).], которое особенно часто употребляют теперь для замены термина «государственная власть», значит нечто другое и не вполне ему соответствует. Последствия этой невыработанности понятий особенно резко сказываются у новейших теоретиков государственного права во Франции.

266

В этом отношении особенный интерес представляют взгляды Дюги. Основательно изучив немецкую литературу государственного права, он относится критически к французским теориям разделения власти и народного суверенитета. Он признает лишь относительное историческое значение их, но отрицает их правильность и требует более общего и всеобъемлющего определения государственной власти. Однако те определения, которые он дает сам, крайне неудовлетворительны. Так, государство он определяет как «всякое общество, в котором существует политическая дифференциация между правящими и управляемыми, одним словом, политическая власть». По его мнению, «политическая власть есть факт, чуждый какой бы то ни было законности или незаконности». «Правящими всегда были, есть и будут наиболее сильные фактически»[11]. Таким образом, Дюги сводит всякую власть к личному господству правителей над управляемыми. Он не видит в организации власти идейного фактора, создаваемого правовыми нормами, и считает, что даже в современном государстве власть принадлежит тому, у кого сила и кто умеет пользоваться ею. Тем не менее со свойственной ему непоследовательностью он требует, чтобы власть, основанная на силе, осуществляла право. Так, он говорит: «Государство основано на силе, но эта сила законна только тогда, когда она применяется согласно праву». «Политическая власть есть сила, отданная на служение праву»[12].

Эта теория совершенно не отражает действительную организацию власти в современном правовом государстве. Наиболее характерные черты современной государственной власти заставляют прямо противопоставлять ее личному господству. Теоретики государственного права различным образом определяют это свойство ее. Так, Г. Еллинек считает нужным энергично настаивать на том, что в современном государстве власть принадлежит не правителям и не правительству, а самому государству. Наш русский ученый А. С. Алексеев очень удачно сформулировал и обосновал положение, согласно которому современное государство есть организация не личного, а общественного господства[13]. Далее, современное конституционное государство является по преимуществу государством правовым; ведь власть в нем и организуется, и осуществляет свои полномочия в силу правовых норм. Если же рассматривать государство как организацию, основанную на господстве права, то наиболее типичным признаком власти надо признать ее безличность. В современном правовом государстве господствуют не лица, а общие правила или правовые нормы[14].

Эта безличность власти и есть самая характерная черта современного правового или конституционного государства. В научной юридической литературе это

267

свойство государственной власти особенно выдвинул Краббе в своей книге «Учение о суверенитете права»[15]. Безличность современной власти отражается даже в официальной терминологии, принятой в некоторых государствах для высших законодательных и правительственных актов. Так, во Франции со времени революции установлены две формулы для повелений, исходящих от государственной власти; они издаются или «во имя закона», или «во имя народа». В Германской империи 11 и 17 статьи конституции устанавливают, что император ведет международные сношения, вступает в союзы и другие договоры, объявляет войну и заключает мир, а также издает распоряжения и приказы не от своего имени, а «от имени государства (империи)» или «во имя государства (империи)», «im Namen des Reaches».

Но если французские теории власти неудовлетворительны, то нельзя также признать, что немецкие государствоведы вполне правильно решают этот вопрос. В немецкой науке государственного права с шестидесятых годов XIX столетия завоевало себе преобладающее положение чисто юридическое направление. Представители его обращают внимание исключительно на формальную юридическую сторону власти. Однако если современная власть есть по преимуществу государственное явление и потому она имеет строго правовой характер, то не подлежит сомнению, что первоначально власть создается и вырастает благодаря экономическим, социальным и историко-политическим причинам. Происхождение современной государственной власти часто бросает тень и на ее существо. Поэтому, с другой стороны, некоторые немецкие теоретики государственного права, в противоположность юридическому направлению, совсем не признают власть правовым явлением. По виду эта точка зрения может показаться свободной от влияния на нее юридико-догматических построений. В действительности, однако, она всецело ими обусловлена в силу контраста. Влияет на нее также чрезвычайно узкое отмежевание области права. Наиболее определенно на этой точке зрения стоит А. Аффольтер. Он утверждает, что «власть или господство не есть правовое или юридическое понятие, но просто естественное явление, как следствие организации»[16]. Поэтому, по его мнению, «рассмотрение понятия власти <или> господства в государственном праве составляет ошибку, вызывающую много невыгодных последствий». Подобные идеи проскальзывают и у тех государственников, которых причисляют к реалистической школе и которые настаивают на том, что государство основано на факте властвования. Так, М. Зейдель считает, что «власть есть только факт господства над государством, – факт, из которого лишь возникает право»[17]. У нас к этому направлению можно причислить проф. В.В. Ивановского. С его точки зрения, «власть господствует не по собственному праву, но по собственной силе. Никто сам для себя право создать не может. Право всегда устанавливается кем-либо для других». «Для самой государственной власти право юридически не обязательно, здесь можно говорить только об обязанности нравственной»[18]. Некоторую вариацию понимания государственной власти как лишь фактического отношения представляет из себя воззрение на государственную власть Г.Ф. Шершеневича. По его мнению, «построить понятие о государствен-

268

ной власти на одной силе так же трудно, как и на одной воле». Поэтому, согласно его определению, «государственная власть есть основанная на самостоятельной силе воля одних (властвующих) подчинять себе волю других (подвластных)». Придерживаясь такого взгляда на государственную власть и понимая под правом совокупность норм, осуществляемых принудительно в силу угрозы, Г. Ф. Шершеневич отрицает возможность правовой обусловленности и правового ограничения государственной власти. Он утверждает, что «только два обстоятельства фактически ограничивают государственную власть: нравственное сознание и благоразумие властвующих, с одной стороны, возможность противодействия подданных – с другой»[19].

Однако большинство современных немецких государственников признает власть правовым явлением и стремится дать ей определение с формально-юридической точки зрения. С этой точки зрения вопрос решается очень просто. По своим формальным признакам власть есть способность приказывать и заставлять выполнять приказания. По выражению Еллинека, «властвовать – значит отдавать безусловные приказания»[20]. Всякое приказание есть выражение воли, и современные государствоведы видят у государства волю, которая проявляется в приказаниях, заключающихся в законодательных и правительственных актах. Но, будучи довольно единодушны в признании государственной власти проявлением воли, современные немецкие государствоведы очень расходятся в определениях этой воли. При решении вопроса, какая это воля и кому она принадлежит, резко расходятся две школы – реалистов и идеалистов. Самый видный представитель реалистического направления – М. Зейдель утверждает, что «государство ни в каком случае не есть господствующая воля; оно и не обладает господствующей волей». «Абстракция "государство" не может хотеть, а только конкретное государство может подлежать господству». «Господствующая воля находится над государством и подчиненность ей придает стране и людям государственный характер». Таким образом, «господствующая воля есть всегда воля над государством, а не воля государства»[21]. Из этих определений ясно, что М. Зейдель отождествляет волю государства с волей правителя или государя. Одинаковых с ним воззрений на этот вопрос придерживаются Э. Линг и К. Борнгак; но они ставят господствующую волю не над государством, а вдвигают ее в государство[22]. А в таком случае им справедливо ставят в упрек отождествление государства с правительством или государем.

Напротив, представители идеалистического направления приписывают волю, заключающуюся в государственной власти, самому государству. Так, по мнению Ад. Лассона, «государство следует понимать как существо, одаренное волею наподобие человека»; он утверждает, что «государство – это не народ, не страна, не власть, а отличное от всего этого существо, одаренное волей»[23]. Придерживаясь такого же взгляда на государство, Гербер считает, что «государственная власть есть волевая сила персонифицированного нравственного организма. Она не есть искусственное и механическое объединение многих единичных воль, а нравственная совокупная сила сознательного народа», иначе говоря, «государственная власть

269

есть общая воля народа как этического целого для целей государства, в средствах и формах государства»[24]. Эта теория государственной власти, как воли государства, получила наиболее полное развитие в трудах П. Лабанда и особенно Г. Еллинека. Г. Еллинек настаивал на волевом значении государственной власти во всех своих основных сочинениях, начиная с более ранних из них, как, например, «Учение о государственных соединениях» и «Закон и указ». В этом последнем сочинении он определяет государство как «объединенную полновластной волей господствующую организацию оседлого народа»[25]. Эта же идея проведена в качестве основного построения через все его «Общее учение о государстве». Здесь он утверждает, что «организация возможна лишь в силу общепризнанных положений о юридическом образовании единой воли, объединяющей множество в единое целое». По его мнению, «всякое состоящее из людей целевое единство нуждается в руководстве единою волею. Волю, имеющую попечение об общих целях союза, повелевающую и руководящую исполнением ее велений, представляет союзная власть»[26].

Чтобы правильно оценивать эти теории немецких государствоведов, надо не забывать, что они преследуют задачу дать чисто юридическое объяснение государственной власти. В них сознательно выделяется и рассматривается только правовая сторона государственной власти. Такое ограничение поставленной ими себе научной задачи предписывает и применение соответственного метода. Государствоведы, придерживающиеся этого направления, не идут и не могут идти дальше разработки исследуемого ими вопроса при помощи юридико-догматического метода, который они, однако, часто применяют не в чистом виде, а с теми или иными осложнениями и добавлениями. Поэтому вырабатываемое ими определение понятия государственной власти имеет по преимуществу формально-юридическое значение. А так как право регулирует внешние отношения между людьми, то формально-юридическое определение государственной власти по необходимости должно быть не только формальным, но и выдвигающим и подчеркивающим по преимуществу внешние проявления государственной власти. Оно не может касаться сущности государственной власти, т.е. того фактического отношения господства и подчинения, которое обусловлено, с одной стороны, социально-психическими и историко-политическими причинами, а с другой – идейным смыслом власти. Но зато оно объясняет чисто юридическую сторону властвования, и в этом его ценность. Рассматриваемая с внешней стороны власть, как мы уже сказали, есть способность повелевать и вынуждать исполнение своих повелений. Властвовать в государственном смысле значит повелевать безусловно и быть в состоянии принуждать к исполнению. Следовательно, анализируя деятельность государственной власти с формально-юридической точки зрения, мы можем разложить ее на ряд велений и исполнений этих велений. Но веления могут исходить только от воли и могут быть обращены только к сознательной воле, так как только ею они могут исполняться. Итак, с формально-юридической стороны власть заключается в отношении между волей, выражающейся в велениях государственной власти, и волями исполнителей этой власти, т.е. подданных и должностных лиц, состоящих на службе у государства. Тем не менее мы не имеем никакого основания приписывать государству личную волю, подобную воле отдельного че-

270

ловека. В этом отношении критика представителей реалистического направления в науке государственного права, настаивающих на том, что коллективное существо – государство – не может иметь воли, совершенно правильна. Но, с другой стороны, надо признать, что государство имеет безличную волю, так как деятельность его выражается в установлении общих правовых норм, содержащих в себе повеления, и в применении этих норм к конкретным случаям – в правительственных распоряжениях и судебных решениях. Иной воли, кроме воли, выражающейся в правовых нормах и в их применении, у государства нет.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Gerber C.F. v. Grundzuge eines Systems des Deutschen Staatsrechts. 2 Aufl. Leipzig, 1869. S. 3.

[2] MengerAnton. Neue Staatslehre. Jena, 1903. S. 240 ff., bes. S. 245. Vrgl. S. 290 ff. bes. S. 296 (русск. пер.: МенгерА. Новое учение о государстве. СПб., 1905. С. 253 и сл., особ. 259, ср. с. 304, особ. 310).

[3] Engels Fr, Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats. 14 Aufl. Stuttgart, 1913. S. 182: «Die Gesellschaft, die die Produktion auf Grundlage freier und gleicher Association der Produzenten neu organisirt, versetzt die ganze Staatsmaschine dahin, vohin sie dann gehoren wird: in's Museum der Altertumer, neben das Spinnrad und die bronzene Axt» [«Общество, которое по-новому организует производство на основе свободной и равной ассоциации производителей, отправит всю государственную машину туда, где ей будет тогда настоящее место: в музей древностей, рядом с прялкой и с бронзовым топором» (Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. М., 1985. С. 329).].

[4] Engels Fr. Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft. 6 Aufl. Berlin, 1911. S. 48-49: «Das Proletariat ergreift die Staatsgewalt und verwandelt die Produktionsmittel zuna'chst in Staatseigentum. Aber damit hebt es sich selbst als Proletariat, damit hebt es alle Klassenunterschiede und Klassengegensatze auf, und damit auch den Staat als Staat»... «Der erste Akt, worin der Staat wirklich als Reprasentant der ganzen Gesellschaft auftritt – die Besitzergreifung der Produktionsmittel im Namen der Gesellschaft – ist zugleich sein letzter selbstandiger Akt als Staat. Das Eingreifen einer Staatsgewalt in gesellschaftliche Verhaltnisse wird auf einem Gebiete nach dem anderen uberflussig und schlaft dann von selbst ein. An die Stelle der Regierung uber Personen tritt die Verwaltung von Sachen und die Leitung von Produktionsprozessen Der Staat wird nicht "abgeschafft", er stirbt ab» [«Пролетариат берет государственную власть и превращает средства производства прежде всего в государственную собственность. Но тем самым он уничтожает самого себя как пролетариат, тем самым он уничтожает все классовые различия и классовые противоположности, а вместе с тем и государство как государство... Первый акт, в котором государство выступает действительно как представитель всего общества — взятие во владение средств производства от имени общества, — является в то же время последним самостоятельным актом его как государства. Вмешательство государственной власти в общественные отношения становится тогда в одной области за другой излишним и само собой засыпает. На место управления лицами становится управление вещами и руководство производственными процессами. Государство не "отменяется", оно отмирает» (Энгельс Ф. Анти-Дюринг. М., 1988. С. 284—285).]. Vrgl.: Engels Fr. Ludwig Feuerbach und der Ausgang der klassischen deutschen Philosophie. 2 Aufl. Stuttgart, 1895. S. 48-52.

[5] Ср.: Stammler R. Die Theorie des Anarchismus. 1894. S. 24 ff. (русск. пер.: Штаммлер Р. Теория анархизма. М., 1906. С. 33 и сл.).

[6] Cp.:EltzbacherP. Der Anarchismus. Berlin, 1900 (Эльцбахер П. Анархизм. Пер. с нем. Н. Н.Вокач и И.А. Ильина. М., 1906. С. 300 и сл.)

[7] Кропоткин П. А. Взаимопомощь среди животных и людей. СПб., 1904. Ср.: Жид Ш. История экономических учений. Пер. с фр. под ред. В. Ф. Тотомианца. М., 1915. С. 367 и сл.

[8] Ср.: Merkel Ad. Juristische EncyklopSdie. 2 Aufl. Berlin, 1900. S. 308 (русск. пер. под ред. В. М. Грибовского. СПб., 1902. С. 251).

[9] Esmein A. Elements de droit constitutionnel. 5-me Ed. Paris, 1909. P. 225 et suiv., 392 et suiv. (русск. пер. – 2-е изд. СПб., 1909. С. 174 и сл., 316 сл.).

[10] Противоречия, заключающиеся в идее народного суверенитета, превосходно выяснены в книге П.И. Новгородцева «Кризис современного правосознания» (М., 1909. Гл. I). В современной французской научной литературе несостоятельность традиционного учения о народном суверенитете блестяще выяснена Дюги и Ориу. Ср.: Duguit L. L'Etat, le droit objectif et la loi positive. Paris, 1901. P. 320 et suiv.; Duguit L. Traite de droit constitutionnel. Paris, 1911. T. I. P. 117 et suiv.; Hauriou M. Principes dedroit public. Paris,1910. P. 10et suiv.,17,128,134,247,316 et suiv.,417 et suiv.; Hauriou M. La souverainite nationale. Paris, 1912. P. 86 et suiv., 124 et suiv., 147 et suiv.

[11] Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 25, 48—49. Ср.: Duguit L. L'etat, le droit objectif et la loi positive. P. 19, 246 et suiv., 261 et suiv., 350.

[12] Там же. С. 56 и сл., 672 и сл.

[13] Алексеев А. С. К учению о юридической природе государства и государственной власти. М., 1894. С. 32 и сл. Ср.: Он же. К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве. Ярославль, 1910. С. 39 и сл.

[14] Безусловно отвергает безличный характер современной государственной власти Г. Ф. Шершеневич. По его словам, «представление о безличной власти не есть продукт высшей культуры, а просто плод мистицизма» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 302). Но здесь Г. Ф. Шершеневич употребляет термин «мистицизм», подобно тому, как выше термин «интуитивизм» (ср. с. 113 прим.), в обывательском значении, не соответствующем его истинному философскому смыслу. В действительности не надо быть мистиком для того, чтобы признать государственную власть безличной. Для этого достаточно не считать основой права принуждение. Ведь нет ничего мистического в том, что все действия носителей государственной власти являются лишь осуществлением предписаний правовых норм.

[15] Кrаbbе Н. Die Lehre der Rechtssouverenitat. Beitrag zur Staatslehre. Groningen, 1906. S. 31, 47, 245.

[16] Аффольтер А, Основные черты общего государственного права. Пер. с нем. В. Ивановского. Казань, 1895. С. 21.

[17] Seydel M. Grundzuge einer allgemeinen Staatslehre. Wursburg, 1873. S. 13.

[18] Ивановский В.В. Учебник государственного права. Казань, 1908. С. 85.

[19] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 224, 218.

[20] Jellinek G. Gesetz und Verordnung. Freiburg, i. Br., 1887. S. 190. Ср.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. Изд. 2-е. СПб., 1908. С. 313.

[21] Seydel M. Op. cit. S. 7.

[22] LmggE. Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre. Wien, 1890. S. 19 ff.; Bornhak C. Allgemeine Staatslehre. 2 Aufl. Berlin, 1909. S. 31 ff.

[23] Lasson Ad. System der Rechtsphilosophie. Leipzig,1882. S. 283.

[24] Gerber С. F. v. Op. cit. S. 19 ff.

[25] Jellinek G. Die Lehre von den Staatenverbindungen. Wien, 1882. S. 34; Jellinek G. Gesetz und Verordnung. S. 190.

[26] Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 311. Ср.: Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912. С. 192.

В немецкой научной литературе по государственному праву изложенная выше волевая теория государственной власти отстаивается самыми видными представителями государственно-правовой науки и является наиболее распространенной. Но она далеко не признана бесспорной. Напротив, она в то же время подвергается жестоким нападкам. Конечно, большинство попыток опровергнуть эту теорию объясняется тем, что опровергающие ее не принимают той или иной из ее предпосылок, например, волевой теории права, с которой она связана, хотя и не неразрывно. Нас, однако, здесь более всего интересует то обстоятельство, что, несмотря на стремление опровергающих ее оставаться строго в сфере чисто юридических проблем, в действительности они часто покидают ту почву, на которой вопрос о государственной власти решается юридически, и неожиданно докапываются до самой сущности государственной власти. В этом отношении в высшей степени интересную, оригинальную и меткую критику этой теории дал Н. М. Коркунов. В своем курсе «Русского государственного права» он приходит к выводу, что «власть это только условное выражение для обозначения причины явления государственного властвования. Что такое власть, это можно вывести только путем выяснения общих свойств этих явлений, и наукой может быть принята только гипотеза, объясняющая все разнообразие явлений властвования. Волевая теория не удовлетворяет этому основному условию. Она не дает объяснения всех явлений государственного властвования, с некоторыми из них она находится в прямом противоречии, и потому она должна быть отвергнута»[1]. Ведь «не всякая воля властвует. Воля бывает бессильная, безвластная. Власть приходит к воле извне, придается ей чем-то другим, в самой воле не заключающимся. Воля стремится к власти, получает и теряет ее. Власть – не воля, а объект воли». «Таким образом, – заключает он, – понятие власти ни в чем не совпадает с понятием воли». Отвергнув волевую теорию власти, Н.М. Коркунов затем доказывает, что властвование не предполагает непременно властвующую волю. «Властвование предполагает сознание не со стороны властвующего, а только со стороны подвластного. Все, от чего человек сознает себя зависимым, властвует над ним, все равно, имеет ли это властвующее волю или не имеет ее, и даже независимо от того, существует ли это властвующее или нет. Для властвования требуется только сознание зависимости, а не реальности ее». Но в таком случае власть есть сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного. «При таком понимании власти нет надобности олицетворять государство, наделять его волей. Если власть – сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного, то государство может властвовать, не обладая ни волей, ни сознанием, лишь бы люди, его составляющие, сознавали себя зависимыми от него». Таким образом, Н.М. Коркунов видит

271

сущность властвования не в самой государственной власти, а в подданных и их подчинении этой власти[2].

Несмотря на кажущуюся проницательность и правильность как критики Н.М. Коркунова, направленной против волевой теории, так и его собственных взглядов на власть, они основаны на грубой методологической ошибке и потому по существу неверны[3]. Н.М. Коркунов, не отдавая себе в этом отчета, переносит спор в совсем другую плоскость. Немецкие юристы исследуют государственную власть и стремятся дать юридическое определение ее. Н.М. Коркунов же возбуждает вопрос о сущности властвования вообще. Не подлежит сомнению, что если поставить общий вопрос о сущности власти, то придется признать, что причина властвования заключается не столько в повелевающей воле, сколько в воле повинующейся или покоряющейся, т.е. в том, что Н.М. Коркунов, избегающий употребления термина «воля», называет сознанием или чувством зависимости. Но при такой постановке вопроса мы будем исследовать социально-психическое, а не государственно-правовое явление властвования[4]. Критикуя теорию власти немецких юристов, Н.М. Коркунов докопался до этого чрезвычайно важного социально-психического явления; но он сделал непростительную методологическую ошибку, когда заменил юридическую конструкцию власти социально-психологическим понятием ее.

Коркунов – не единственный теоретик государственного права, который при исследовании вопроса о государственной власти направляет свое внимание на те элементы властвования, которые не имеют юридического характера. В этом отношении особенный интерес представляет небольшой этюд – «Авторитет и государственная власть» – профессора государственного права в Вюрцбургском университете Р. Пилоти. Он доказывает, что может произойти «отделение авторитета от государственной власти», так как «у обладателей власти может исчезнуть авторитет без всякого изменения в государственном строе и при полном сохранении формальной государственной власти. Это разделение может произойти настолько постепенно и незаметно, что оно может ускользнуть даже от самого внимательного наблюдателя, и возникшее зло обнаружится только тогда, когда предполагаемый авторитет власти при каком-нибудь неожиданном испытании своей силы окажется несуществующим»[5]. На целом ряде примеров Р. Пилоти показывает, что этот процесс может произойти одинаково в развитии как абсолютно монархического государства, так и конституционной монархии и республики. Так, в античном Риме при полном расцвете республики сенат обладал авторитетом, но не властью, которая принадлежала народу. Со времени Суллы сенат оказался обладателем государственной власти, но лишился авторитета; «он имел право приказывать, но его приказания не имели силы». Ему были противо-

272

поставлены авторитеты или заговорщиков и революционеров, как Катилина и Спартак, или новых повелителей, как Красе, Помпеи и Юлий Цезарь. Наконец, после возникновения принципата римский сенат утратил и авторитет, и власть, которые перешли к императорам. Но в правление неспособных императоров к сенату снова возвращалась тень былого авторитета. Так же точно в Средние века во Франкском королевстве майордомы, состоявшие при королях из Меровингов, сначала создали себе авторитет, а затем приобрели и власть, чем и положили основание новой династии Каролингов. Особенно замечателен аналогичный процесс, происшедший в магометанском мире, где калифы были постепенно отодвинуты эмирами. Первоначальные обладатели всей полноты власти, как духовной, так и светской, калифы превратились постепенно лишь в духовных глав магометанского мира, а вся светская власть перешла к эмирам, принявшим впоследствии титул султанов. Наконец, сравнительно недавние события в Японии показывают, что власть может подвергнуться также обратной эволюции и возвратиться к ее первоначальным носителям. Так, в течение более двух с половиной столетий, с 1603 по 1868 гг., японские императоры, носящие титул микадо, находились в плену у регентов-тайкунов, которые фактически управляли страной от их имени. Но в 1868 г. новому микадо, представителю царствующей династии, удалось освободиться из плена и, свергнув тайкунат, возвратить себе первоначальную власть. Одновременно установлением конституции микадо устранил возможность повторения таких захватов власти.

Далее Р. Пилоти показывает, что аналогичные явления передвижения власти с одного носителя на другого наблюдаются и в современных государствах – конституционных монархиях и республиках. Для этого он останавливается на некоторых событиях из истории Франции в XIX столетии, на конституционной истории СЛ-А. Соединенных Штатов и даже Германской империи. Наиболее бесспорно этот факт может быть установлен в конституционном развитии Англии. Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить о книге Беджота, который в шестидесятые годы прошлого столетия вскрыл, что в верховенстве английского парламента произошло изменение, так как палата общин получила перевес над палатой лордов и короной, и о книге С. Лоу, который уже в начале XX столетия установил, что теперь в Англии решающее значение имеют кабинет министров и избиратели. Тем не менее нам кажется, что Р. Пилоти делает ошибку, когда чрезмерно сближает перемещение власти в современных конституционных государствах с перемещениями власти, происходившими в абсолютно-монархических государствах. Он не принимает при этом во внимание, что в современных государствах благодаря конституции законодательным путем устанавливается нормальное распределение функций между определенной совокупностью органов государственной власти. Поэтому в них вырабатывается нормальный тип государственной власти и ее носителя. Только внутри известной совокупности органов, остающейся постоянной, пока не изменяется конституция, тот или другой орган получает больший или меньший перевес. Несмотря на это, создаваемая современным правопорядком нормальная организация власти имеет, несомненно, принципиальное значение.

Надо признать, что в точном смысле слова государственная власть есть только нормальная государственная власть, обладающая в принципе всеми полномочиями, всей полнотою и авторитетом власти. А в таком случае нельзя противопоставлять государственной власти авторитет, так как авторитет есть лишь один из элементов государственной власти. Наряду с ним могут быть поставлены и другие элементы власти, как, например, фактическое господство или формальное выполнение функций власти. Они также могут конкретно отделиться от государ-

273

ственной власти, как это показывают исторические события в некоторых государствах. Следовательно, и их можно логически противопоставить государственной власти. Если Р. Пилоти так настойчиво проводит двучленное деление, противопоставляя власти именно авторитет, то это объясняется тем, что он в своих поисках правильного определения государственной власти наткнулся на власть как социально-психическое явление и был поражен своеобразием этого явления. Но в противоположность Н.М. Коркунову, который, открыв социально-психическую сторону властвования, поспешил отождествить ее вообще с государственной властью, Р. Пилоти только характеризует заинтересовавшее его явление, нисколько не считая, что он этим дает ответ на вопрос о государственной власти в его юридической постановке. Он прямо признает, что проведенное и доказанное им различие между властью и авторитетом не имеет никакого юридического значения. В начале своего этюда он говорит, что «авторитет как правовое понятие в действительности нельзя отличить от господства как правого понятия», а в конце приходит к заключению, что все его рассуждение «сосредоточивается в положении, что государственная власть и авторитет тождественны. Для формальной юриспруденции этим не много выиграно, но тем не менее надо признать, что в жизни государств этот факт играет громадную роль». В конце концов, однако, Пилоти возвращается к общепринятой в немецкой науке волевой теории власти и утверждает, что «господство есть только человеческая воля, примененная в государстве».

Пилоти не первый указал на то, что государственная власть не есть нечто постоянное, одинаковое и не подлежащее расщеплению. Аналогичные идеи уже можно встретить у немецкого государствоведа половины XIX столетия Цэпфлэ[6], но особенного внимания заслуживают некоторые замечания в книге английского политического деятеля и писателя Корневаля Льюиса «О влиянии авторитета в создании мнений», вышедшей в первом издании в 1849, а во втором – в 1875 году. Сюда же надо отнести и исследования об общественном мнении, а именно старый этюд Ф. Гольцендорфа «Общественное мнение» [7] и сравнительно недавно вышедшую книгу английского ученого Дайси «Об отношении между правом и общественным мнением в Англии в XIX столетии»[8]. Наконец, чрезвычайный интерес представляет специальное историческое исследование Тессена-Везерского «Понятие авторитета в основных стадиях его исторического развития»[9]. Насколько, однако, вопрос о государственной власти неудовлетворительно разработан в современной немецкой литературе государственного права, несмотря на массу написанного по поводу него, можно судить хотя бы по тому, что единственное более крупное прибавление, которое Еллинек считал нужным сделать во втором издании своего «Общего учения о государстве», посвящено «исследованию о юридической власти»[10]. В этом прибавлении Еллинек упоминает о «социальной власти» и говорит о «власти правовой», но он недостаточно точно их определяет и не дает вполне отчетливого разграничения их; главное же, он не связывает этого

274

расчленения понятия власти с устанавливаемым им далее расчленением того же понятия на власть «господствующую» и «негосподствующую» (с. 311 и сл.). Исследования Н.М. Коркунова, Р. Пилоти и отчасти Г. Еллинека о сущности государственной власти должны привести к заключению, что даже в курсах государственного права нельзя ограничиваться лишь формально-юридическим определением государственной власти. Для государства имеют значение все стороны власти и все составные элементы ее, и потому исследование должно быть направлено на проблему власти в целом. Когда мы вдумаемся в эту проблему, нас прежде всего поражает необыкновенная сложность, многообразие и многосторонность тех явлений, которые мы называем властью. В этих явлениях переплетаются и постоянные, так сказать, стихийные элементы человеческой психики, и те наслоения, которые создаются социальным и историко-поли-тическим развитием, и, наконец, то, что выражается в правовой деятельности государства. Если мы не будем стремиться строго различать и разграничивать все эти элементы, мы никогда не поймем, в чем заключается власть. Короче говоря, чтобы уяснить себе и решить проблему власти, мы должны расчленить явления, входящие в нее, на составные части. Для этого мы должны строго отличать социально-психические элементы в том процессе, который приводит к подчинению одного человека другим и к признанию одного властвующим, а другого подчиненным, от того, что сложилось благодаря историко-политическим условиям, т.е. благодаря долгому процессу исторического развития, приведшего к созданию современного государства, и, наконец, от того, что составляет формально-юридическую сторону власти и что гарантируется современным государственно-правовым порядком.

IV

В социально-психологическом смысле власть зарождается там, где при отношении двух или нескольких лиц одно лицо благодаря своему духовному, а иногда телесному превосходству, благодаря качествам своего характера и своей энергии занимает руководящее и господствующее положение, а другое лицо, становясь в зависимое положение, следует за ним. Такова власть, например, в товарищеской или семейной среде; такова же власть вожаков кружков, руководителей союзов, профессиональных организаций; такова же власть лидеров в политических партиях. Но вместе с простым ростом количества людей, среди которых появляется власть такого типа, изменяется и самый характер – качество этого социально-психического отношения. Когда скопляются большие массы людей, происходит как бы сгущение и накопление социально-психологической атмосферы. Как при сгущении облаков образуется атмосферное электричество и разражается гроза, так при накоплении людей рождаются новые социально-психические явления руководства и подчинения. С одной стороны, силы единичного человека – руководителя, вожака приобретают особую интенсивность и напряжение, с другой – склонность к повиновению еще больше усиливается у раз подчинившихся людей, и массы следуют за своими вожаками. При накоплении больших масс людей возникает чрезвычайно характерное явление, которое наш известный социолог Н.К. Михайловский назвал «героями и толпой». Французский социолог Тард видел разгадку этого явления в законах подражания. Это явление почти загадочно, – почему толпа выносит известных лиц на пьедестал, почему она окружает их почти божескими почестями, почему она преклоняется перед ними, слепо следует за их желаниями и исполняет их приказания, – часто остается неразгадан-

275

ным. Не всегда герой для толпы есть герой в действительности, не всегда это выдающийся человек, сильная индивидуальность, энергичная личность, не всегда это честный, благородный человек.

Укажем на два факта, могущие служить особенно ярким примером того, как героями иногда становятся лица, обладающие менее всего качествами героев. Так, в январе 1905 г. в Петрограде рабочие массы совершенно неожиданно выдвинули в качестве героя священника Георгия Гапона. Но события показали, что личные свойства этого человека совсем не соответствовали той роли, которую предоставила ему толпа и на которую его выдвинул исторический момент. Это была скорее презренная, жалкая и ничтожная, чем героическая личность. Но тем не менее эта личность сыграла трагическую роль; из-за нее погибли сотни людей, и сама она погибла, притом не геройской, а жалкой и ничтожной смертью. Совершенно так же весною 1907 г. на юге Франции возникло движение виноделов, колоссальное по своим размерам и по количеству людей, которое было им охвачено. Целые провинции жили одной мыслью, имели одно стремление, формулировали одни и те же требования, и это движение выдвинуло своего героя – крестьянина Марселена Альбера. Альбер так же, как и наш Гапон, на один момент занял совершенно исключительное положение – он пользовался почти царской властью и распоряжался, как неограниченный монарх. Все его распоряжения исполнялись беспрекословно. Но стоило этому человеку в одном незначительном случае показаться смешным, и он немедленно был развенчан. Желая устранить некоторые недоразумения, он поехал в Париж, добился свидания с председателем совета министров Клемансо, и так как у него не хватило денег на обратный путь, взял у Клемансо взаймы 100 франков. Эта совершенно ничтожная подробность показалась смешной и сразу развенчала этого человека; в глазах толпы он из героя превратился в самую обыденную личность. Так же внезапно, как он был вознесен на пьедестал, все вдруг перестали перед ним преклоняться. Конечно, эти события имеют несколько односторонний характер: в том и в другом случае толпа выдвигала не героев, а случайных лиц, которые почему-либо на один момент становились выразителями ее стремлений. Но история знает и такие примеры, когда массы выдвигали действительных героев и выдающихся личностей. Тогда эти герои становились спасителями отечества, основателями новых государств и преобразователями их. Они не только приобретали власть на время, но и упрочивали ее за собой, они становились королями и императорами и основывали новые династии. Таковы были Помпеи, Цезарь и Август в Риме, таков был Наполеон I во Франции, таковы же были Минин, Пожарский и Богдан Хмельницкий у нас в России.

Там, где между людьми возникают длительные отношения господства и влияния, с одной стороны, и подчинения и зависимости, с другой, —там в этих отношениях рождается нечто новое. Личные отношения влияния и зависимости как бы превращаются в нечто независимо от данных лиц существующее, они как бы объективируются. Получается отношение господства и подчинения во имя каких-нибудь высших начал. Господство и подчинение освящаются или социально-экономическим строем, или религией, или правом. Они перестают зависеть от индивидуальных свойств господствующих и подчиненных. Традиция и привычка заменяют личные достоинства и преимущества лиц, приобретших господствующее положение. Создаются, наконец, такие условия, при которых известное лицо приобретает господствующее влияние в зависимости от того места или социального положения, которое он занимает в жизни. Карлейль в своем замечательном философском романе «Sartor Resartus» останавливается на этих явлениях. Герой его, Тейфельсдрек, рассматривает все общественные отношения с точки зре-

276

ния костюма и при этом обнаруживает всю нелепость известных общественных положений. Он рисует картину, как человек в черном и человек в красном, то есть английский судья и английский палач, тащат на виселицу человека в синем, и этот человек беспрекословно подчиняется. Именно этот пример судьи и палача особенно рельефно рисует те формы зависимости и подчинения, которые создаются уже известными объективными условиями помимо непосредственного психического влияния одного человека на другого. Сведя эти объективные условия к одной разнице в костюме, Карлейль, несомненно, чрезмерно упростил их, но этим путем он особенно выдвинул их формальный и объективный характер. Сами по себе судья и палач как личности часто бывают людьми, не заслуживающими уважения, но они распоряжаются жизнью человека, а окружающие эшафот солдаты являются слепыми исполнителями их распоряжений, хотя, может быть, в душе презирают и проклинают и казнь, и ее руководителей.

В отношениях господства и подчинения как социально-психического явления есть, в конце концов, какая-то загадка, нечто таинственное и как бы мистическое. Каким образом воля одного человека подчиняет другую человеческую волю – очень трудно объяснить. Эти явления кроются в самых глубоких и сокровенных свойствах человеческого духа. Вопросы эти далеко еще не полно исследованы социологией[11]. Сами эти научные дисциплины еще не достигли той высоты развития, при которой они могли бы дать ответы на эти вопросы. Но многое в этих явлениях навсегда останется неразгаданным и необъяснимым. Как сущность тяготения до сих пор остается непонятной, так и сущность влияния одной воли на другую навсегда останется загадкой. Здесь науке приходится наталкиваться на те первичные силы и элементы, которые не подлежат дальнейшему разложению, сравнению и разъяснению. Область первичного, необъяснимого и неразгаданного гораздо шире, чем обыкновенно предполагается. Мы упираемся в нее не только в одном определенном пункте, когда исследуем конечные вопросы мироздания, а во всяком пункте, как только желаем проникнуть за известные пределы, доступные научному познанию.

Но социально-психические явления, и в том числе формы психического подчинения и господства, свойственны всем вообще людям. Они происходят вне зависимости от места и времени и даже совершенно не нуждаются в конкретных определениях относительно времени и места. Везде и всегда, где есть люди и отношения между ними, эти явления возникают. Единственные обстоятельства, от которых они зависят, это количество людей и естественные различия между ними. Но именно потому, что эти отношения наиболее общи и постоянны для всякого человеческого общения, они не характерны для государства и для существа государственной власти. Как элемент, присущий не государству как таковому, а вообще всякой социальной среде, эти отношения подвергаются исследованию не со стороны государствоведов, а со стороны социологов. Сюда относятся глубокомысленные исследования Тарда «О законах подражания», сюда же надо отнести и исследования о массовых явлениях и о законах толпы Михайловского, Тарда, Сигеле, Лебона и Бугле. Но особенно важное значение имеет работа немецкого социолога Г. Зиммеля «О господстве и подчинении», которая составила теперь главу его книги «Социология»[12].

277

Не подлежит сомнению, что социально-психические явления господства и подчинения составляют общее основание всякого властвования[13]. Но исследователи государственной власти должны иметь в виду не вообще господство и зависимость, а частный случай его – государственное господство. Последнее существует только в конкретных государствах, а все конкретные государства прошли известное историческое развитие и обладают определенной социальной структурой. Естественно искать в этом развитии и в созданной им социальной организации объяснения существа государственной власти. Итак, будем судить о государственной власти по тому, как она проявлялась в историческом развитии государств; тогда мы, конечно, поспешим отождествить ее с тем признаком, который больше всего бросается в глаза, а именно с силой и тем страхом, который она внушает. Существует мнение, по которому в основании властвования лежит фактическое обладание силой, например, вооруженными силами страны или источниками богатства и экономического могущества. Из истории можно привести массу фактов, свидетельствующих о том, что между властью и силой нет разницы. Доказательством того, что власть теснейшим образом связана с силой, служат и те термины, которыми власть обозначается в современных европейских языках. Все они имеют двойное значение. Как французское слово «pouvoir», так и английское «power» и немецкие термины «Macht» и «Gewalt» означают одновременно и силу, и власть. К отождествлению власти с силой или с фактическим господством склоняются, как мы видели, и некоторые юристы, например, Аффольтер, Зейдель и В.В. Ивановский.

Действительно, приходится констатировать, что происхождение власти из простого превосходства силы и насилия в большинстве случаев не подлежит сомнению. Чаще всего власть возникала благодаря войнам и завоеваниям, благодаря победам одного народа над другим и покорению побежденных. Известный социолог и исследователь австрийского государственного права Л. Гумплович утверждает даже, что «никогда и нигде государства не возникали иначе, как в силу покорения чуждых племен со стороны одного или нескольких соединившихся и объединившихся племен»[14]. Но это мнение надо признать утрировкой, так как античные государства-города развились из первобытных общин, а швейцарские республики только отражали завоевателей, сами же завоеваниями не занимались. Однако крупные политические организации, несомненно, возникли из насилия завоевателей. Не говоря уже о восточных завоевателях, достаточно вспомнить о завоеваниях Александра Македонского, которые привели к основанию целого ряда государств, о покорении Римом всех окружавших его народов и о создании им всемирной империи и, наконец, о великом переселении народов, которое заключалось в вытеснении и покорении одних народов другими, что привело к возникновению целого ряда государств.

Но как бы ни казалось такое решение вопроса о сущности государственной власти правильным и простым, оно вызывает целый ряд сомнений и возраже-

278

ний. Уже в объяснении первоначального, так сказать, исходного насилия, из которого возникла власть, теоретики далеко не сходятся. Так, например, Фр. Энгельс в своей критике теории Е. Дюринга, в частности его «теории насилия», и в своем сочинении «Происхождение семьи, частной собственности и государства» настаивает на том, что первоначальное насилие обусловливалось не физическим, а экономическим превосходством.[15] Однако этот спор о том, что создает первоначальный перевес фактической силы, решается совершенно различно, смотря по тому, какие исторические факты мы берем. Так, мы должны будем решить его против Энгельса, если мы возьмем эпоху, непосредственно предшествующую возникновению современных европейских государств, т.е. эпоху великого переселения народов, когда произошли те завоевания, которые положили основание средне- и южно-европейским феодальным государствам. Экономическое превосходство было, несомненно, не на стороне германских племен, вторгшихся в Европу, завоевавших большие пространства и образовавших новые государства; оно принадлежало туземному населению мировой Римской империи. Германцы имели перевес над этим населением не своим экономическим превосходством, а свежестью расы, своей сплоченностью и вообще грубой физической силой не тронутых цивилизацией людей. Поэтому для объяснения того переворота, который произошел при падении Римской империи, нужно искать разгадку не в теории Энгельса, а в теориях, видящих объяснение политических явлений в борьбе рас[16]. Эти теории отстаивались и развивались такими учеными историками и социологами как Тьерри, Гобино и Гумплович.

Однако и после завоевания борьба не прекращается, а продолжается в другом виде. Расы завоевателей и завоеванных в этих новооснованных государствах постепенно смешиваются, амальгамируются и превращаются в единые национальности. Но известные уже не расовые, а социальные деления сохраняются. Таким образом первоначальная борьба рас превращается в борьбу социальных групп и классов. Здесь экономическое превосходство является уже определяющим фактором победы, которая служит основанием для нового господства и нового властвования. Так, не подлежит сомнению, что буржуазия получила перевес над феодальным дворянством, главным образом, благодаря своему экономическому превосходству, благодаря тому, что все нити хозяйственной жизни сконцентрировались в ее руках. Но вместе с переходом решающего значения от физической силы к экономическому фактору властвование теряет свой первоначальный чисто насильственный характер. Конечно, возможность такого превращения подготовляется уже в предшествующий период. Дело в том, что и завоеватели воздействуют на покоренных непосредственной физической и вооруженной силой только в первое время; затем они уже внушают своим подвластным страх, почтение, повиновение и покорность одним предположением своего превосходства, своей доблестью и своим мужеством. Таким образом уже тут физическое принуждение завоевателей превращается в психическое господство обладателей власти[17]. Но это обстоятельство прокладывает путь к созданию господствующего положения в таком обществе для всякого личного превосходства, каково бы оно ни было. Представители буржуазии завоевывают себе постепенно сперва почетное, а

279

затем и господствующее положение уже исключительно благодаря своему духовному превосходству, так как только оно дает им возможность становиться во главе экономического развития, создавать новые отрасли производства и накоплять богатства. Именно на процессе замены феодального строя буржуазным мы видим, как решающим элементом становится уже не преобладание вооруженной силы, которая по-прежнему остается в руках феодалов и дворянства, а мирная сила духовного и экономического превосходства, которая оказывается на стороне буржуазии. Тут, таким образом, происходит полное преобразование первоначального характера власти.

Тем не менее многие социологи-эволюционисты игнорируют это превращение власти из физически насильственной в психически воздействующую. Они видят в современной социальной борьбе продолжение первоначальной борьбы, чисто физической, и настаивают на том, что власть приобретает и имеет тот, кто обладает большей физической силой. Спор с крайними эволюционистами обыкновенно оказывается бесплодным, так как очень трудно установить самый предмет спора ввиду того, что слово «сила» имеет очень много постоянно меняющихся значений. Так, например, если мы выскажем следующие два положения: 1) идея, овладевая народными массами, становится силой, и 2) народные массы, объединенные и воодушевленные идеей, становятся силой, то мы обозначим одно и то же реальное происшествие, а между тем в первом случае мы признаем силой идею, а во втором – народные массы. Но так как народные массы существовали и до своего объединения идеей, и тогда они не были силой, а в силу их превратил новый привходящий двигатель – идея, то и приходится признать ее главным элементом, создающим силу.

Однако часто утверждают, что физическая и вообще материальная сила все-таки является решающим элементом для приобретения власти в моменты государственных кризисов и революций. Чтобы убедиться в неправильности этого взгляда, посмотрим хотя бы на первую крупную революцию, приведшую к созданию современного правового государства, именно на первую английскую революцию в половине XVII столетия. Мы увидим, что она возникла по религиозным мотивам, вождями ее были люди, воодушевленные идеями религиозного реформаторства, и массы боролись за свои права, находя их оправдание в своем религиозном сознании. Правда, эта революция привела к междоусобной войне, продолжавшейся пять лет, и была связана с жестоким кровопролитием. Но эту войну начали представители старой власти – английский король Карл I Стюарт и его бароны, видевшие во власти господство вооруженной силы. Победили, однако, не они, а борцы за новые идеи – Долгий Парламент, английские пуритане и шотландские пресвитериане. Когда затем побежденный и плененный Карл Стюарт предстал перед революционным трибуналом, учрежденным Долгим Парламентом для суда над ним, он прежде всего возбудил вопрос о характере власти, привлекшей его к ответственности. «Где та власть, – сказал он, – на основании которой вы требуете от меня ответа? Я говорю о законной власти, так как незаконной властью обладают также воры и грабители на больших дорогах». В этих словах Карла Стюарта прежде всего поражает то обстоятельство, что он называет властью даже простое насилие, совершаемое грабителями на больших дорогах. Конечно, здесь отразилось чисто традиционное воззрение, по которому власть и насилие родственны между собой. Очень важно отметить, что защитником этого воззрения оказался бывший король, сторонник старых форм власти. Впрочем, и Карл Стюарт в приведенных словах проводил различие между законною и незаконною властью. Под законною властью он подразумевал, несомненно, ту власть, которая была освящена традицией. При этом он делал ошибку, предполагая, что

280

традиционная власть сохранила еще свое обаяние над английским народом. Когда он стоял перед судившим его трибуналом Долгого Парламента, традиционная власть была уже упразднена в Англии, и вся власть была сосредоточена в руках революционного правительства; за свою ошибку Карл Стюарт заплатил жизнью[18].

Все это заставляет нас признать, что отождествление власти с материальной силой, кажущееся столь основательный с первого взгляда, по существу своему неверно. В последние столетия материальная сила побеждала и становилась властью только тогда, когда за ней была и идейная сила. Итак, ко всем предыдущим признакам власти – престижу, обаянию, авторитету, традиции, привычке, силе, внушающей страх и покорность, мы должны присоединить еще один признак – всякая власть должна быть носительницей какой-нибудь идеи, она должна иметь нравственное оправдание. Это оправдание может заключаться или в величии и славе народа и государства, как это бывает в абсолютно-монархических государствах, или в упрочении правового и общественного порядка, что мы видим в правовых и конституционных государствах, или же оно может заключаться в регулировании экономической жизни и в удовлетворении наиболее важных материальных и духовных нужд своих граждан, что составляет задачу государства будущего. Как только власть теряет одухотворяющую ее идею, она неминуемо гибнет.

Одухотворяющая идея или нравственное оправдание государственной власти становится постепенно основным и наиболее важным признаком этой власти. Но, конечно, ею одною также далеко не исчерпывается существо власти. Напротив, теперь мы уже вполне выяснили, как сложно то явление, которое мы называем властью. В логической последовательности власть развивается, во-первых, под влиянием социально-психических причин, ведущих к созданию престижа и авторитета, с одной стороны, и чувства зависимости и подчинения – с другой, во-вторых, она обязана своим существованием целому ряду исторических и политических условий, начиная от борьбы рас и фактов покорения одной расы или нации другой и заканчивая социальной борьбой – борьбой классов, вызванной экономическими отношениями и ведущей к победе более прогрессивных общественных сил над отсталыми и отжившими; наконец, в-третьих, известные отношения господства и подчинения утверждаются и укрепляются благодаря идейному оправданию их.

В правовом государстве все отношения властвования выражаются и закрепляются в правовых нормах. Сперва существующие фактические отношения приобретают характер отношений, освященных нормами права. Появляется убеждение, что то, что есть, должно быть. Но постепенно правовая идея, идея должного берет верх над существующим лишь фактически. Поэтому и фактические отношения приноравливаются к должному в правовом отношении. Все, что не находит себе оправдания, изменяется и согласовывается с тем, что должно быть. Таким образом, над властью все более приобретает господство правовая идея, идея должного. Чтобы существовать и быть признаваемой, власть должна себя оправдать. Для современного культурного человека еще не достаточно того, что власть существует; мало и того, что она необходима, полезна и целесообразна. Только если власть способствует тому, что должно быть, только если она ведет к господству идеи права, только тогда мы можем оправдать ее существование, толь-

281

ко тогда мы можем признать ее правомерной. Надо строго различать вопрос о происхождении власти от вопроса об оправдании власти. Для современного культурного человека то или иное происхождение власти не может служить аргументом в пользу ее. Напротив, единственным обоснованием для власти может быть ее оправдание. Это и ведет к господству идеи, именно идеи права, над властью. Власть в современном государстве становится правовой властью. Господство правовой идеи в современном государстве выражается в том, что все действия власти в нем обусловливаются и регулируются правовыми нормами. Лица, облеченные властью в правовое государстве, подчинены правовым нормам одинаково с лицами, не имеющими власти. Они являются исполнителями предписаний, заключающихся в этих нормах. Власть является для них не столько их субъективным правом, сколько их правовой обязанностью. Эту обязанность они должны нести, осуществляя функции власти как известное общественное служение[19]. Исключительные полномочия им предоставляются не в их личных интересах, а в интересах всего народа и государства. Итак, власть в конечном результате не есть господство лиц, облеченных властью, а служение этих лиц на пользу общего блага.

В конституционном государстве власть, становясь правовой, принципиально отличается от власти в исторически предшествующих конституционному государству типах государства. Часто этого не замечают или не хотят признавать потому, что интересуются, главным образом, историческим развитием государственных явлений, а не их этическим и юридическим существом и смыслом. Действительно, исторически конституционные формы государственной организации всегда прививаются и упрочиваются в жизни лишь постепенно, путем медленного развития. Даже там, где они бывают насаждены внезапно благодаря переворотам и революциям, они далеко не сразу воплощаются в действительности. Но мы уже выше достаточно выяснили, что нельзя судить о существе и смысле нравственных и правовых явлений на основании той эволюции, которая требуется для того, чтобы они были осознаны и воплощены в жизни. Поэтому принципиальное отличие существа государственной власти в конституционном государстве нисколько не затрагивается тем, что конституционные учреждения лишь медленно прививаются в жизни. Это существо конституционной государственной власти заключается, как мы видели, в верховенстве или суверенитете права. В конституционном государстве власть перестает быть фактическим господством людей и становится господством правовых норм.

В связи с этим общим перерождением государственной власти изменяется и характер верховенства или суверенитета ее. Пока власть была и остается фактическим господством людей, государства или, вернее, люди, обладающие властью в государстве, очень ревниво относятся к тому, чтобы государственная власть была во что бы то ни стало высшею властью на земле. Но когда суверенитет фактического господства заменяется суверенитетом права, тогда для государств утрачивается смысл настаивать на том, чтобы каждое из них само по себе обладало высшею властью. Во всех конституционных государствах вырабатываются приблизительно одни и те же нормы, регулирующие организацию и деятельность государственной власти. При сходстве этих норм и деятельность различных государств часто оказывается сходной или даже тождественной. Это и приводит к выделению особых, уже вполне тождественных норм, норм международного права, которые как бы становятся над самими государствами. Внешним органом исторического процесса в этом случае является международное общение.

282

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Коркунов Н.М. Русское государственное право. Изд. 6-е. СПб., 1908. Т. I. С. 22. Ср.: Он же. Указ и закон. СПб., 1894. С. 178-182.

[2] Интересно отметить, что некоторые немецкие теоретики прямо настаивают на том, что «отношение зависимости не есть отношение власти». См.: Herzfelder F. Gewalt und Recht. Munchen, 1890. S. 9.

[3] В шестое издание «Русского государственного права» Н.М. Коркунова, которое вышло под редакцией 3. Д. Авалова, М. Б. Горенберга и К. Н. Соколова, введен новый параграф (4 bis) – «Новейшие учения о существе государства и государственной власти» (с. 48-52). В нем дан также обзор русской критической литературы о теории государственной власти Н.М. Коркунова.

[4] «Теория государственной власти» Л.И. Петражицкого (ср.: Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907. С. 190 и сл.) целиком заимствована у Н.М. Коркунова и только изложена в своеобразных терминах психологической теории Л. И. Петражицкого. Последнее обстоятельство, однако, не делает ее оригинальной.

[5] Piloty R. Autoritat und Staatsgewalt. Tubingen, 1905. S. 6.

[6] Zoepfi H, Grundsatzedes gemeinen Deutschen Staatsrechts,5 Aufl. Leipzig,1863. Bd. I. S. 83 ff.

[7] Гольцендорф Ф. Общественное мнение. Пер. с нем. П. О. Бери. Изд. 3-е. СПб., 1899.

[8] Dicey А. V. Le{ons sur les rapports entre le droit et 1'opinion publique en Angleterre au cours du dix-neuvieme siecle. Paris, 1906.

[9] Tessen-Wesiersbi Fr. v. Der Autoritatsbegriff in den Hauptphasen seiner historischen Entwicklung. Padeborn, 1907. См. особ. с. 130 и сл.

[10] Еллинек Г. Общее учение о государстве. Изд. 2-е. С. 263-266.

[11] Ср.: Vaccaro M.A. Les Bases sociologiques du Droit et de 1'Etat. Paris, 1899. P. 234.

[12] Simmel G. Soziologie der Ueber- und Unterordmmg. Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Bd. VI. S. 477-547; Simmel G. Soziologie. Untersuchungen uber die Formen der Vergesellschaftung. Leipzig, 1908. S. 134—246. У нас С. Л. Франк, следуя в общем за Г. Зиммелем, сделал попытку самостоятельно разработать вопрос о государственной власти с социально-психической точки зрения в своей статье «Проблема власти». Ср.: Франк С. Проблема власти// Вопросы жизни. 1905. Март. С. 205. Эта статья напечатана также в сборнике статей С. Л. Франка «Философия и жизнь» (СПб., 1910. С. 72-125). Ср.: Tarde G. Les transformations du pouvoir. Paris, 1899. 2 edit. 1903. О нем см.: MatagrmA. La psychologic sociale de Gabriel Tarde. Paris, 1910. P. 262 et. suiv.

[13] Ф. Ф. Кокошкин посвящает в своем курсе общего государственного права особый параграф «общественно-психологическим основам власти» (Там же. С. 66-79).

[14] Gumplowicz L. Allgemeines Staatsrecht. 2 Aufl. Innsbruck, 1897. S. 45 (русск. пер. – Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. § 14. С. 47). Ср.: Gumplowicz L. Der Kassenkampf. Soziologische Untersuchungen. Innsbruck, 1883. S. 218 ff.

[15] Engels Fr. Eugen Duhring's Umwalzung der Wissenschaft. 2 Aufl. Stuttgart, 1885. S. 149 ff., 165, 172, 180, 188, 191-192 (русск. пер. – Энгельс Фр. Философия, политическая экономия и социализм. Перевод 3-го нем. изд. СПб., 1904. Изд. Яковенко. С. 222-264). Ср.: Engels Fr. Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats. 14 Aufl. Stuttgart, 1913. S. 104, 119 ff., 163, 177.

[16] Ср.: Grasserie R. de la. Les principes sociologique du droit public. Paris, 1911. P. 91 et suiv.

[17] Ср.: Vaccaro M.A. Op. cit.. P. 234, 249-250.

[18] См. по этому вопросу: Zacharia K.S. Viersig Bucher vom Staate. Heidelberg, 1839. Bd. III. S. 76-96. «Ueber Reformen und Revolutionen»; Чичерин Б.Н. Курс государственной науки. Т. III. Кн. 4. Гл. 2 «Реформы и революция». С. 302-341; Назимов Н. Реакция в Пруссии. Ярославль, 1886. С. 39-90.

[19] Начало общественного служения как принцип современной государственной власти особенно выдвинули: Duguit L. Traite. P. 98-107; Наипоп M. Principes dedroit public. P. 473 et suiv. X. ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА[1]

I

II

I

Государство есть известная форма общественной организации. Только там, где есть общество и народ, существует и государство. Но, представляя народ в его целом, являясь всепоглощающей организацией его, государство вместе с тем заслоняет собою народ. Оно становится на место народа, рассматривает себя как самоцель и превращает народ в подчиненное себе средство. Наиболее ярко это проявляется в абсолютно-монархическом государстве, где государство, признавая себя не только самоцелью, но и единственно возможной целью в общественном существовании людей, стремится превратить народные массы в послушное орудие для осуществления своих задач.

Однако народ представляет из себя лишь собирательное единство, лишь известную совокупность, состоящую из людей. Поэтому государство, заслоняя собой народ, превращая его в простое средство, должно еще в большей степени подчинять всю деятельность отдельных людей исключительно своим интересам. По отношению к отдельному человеку обезличивающая роль абсолютно-монархического государства должна, по-видимому, еще больше удаваться, чем по отношению к целому народу. По сравнению с мощной организацией, которую представляет из себя государство, отдельный человек является ничтожной величиной. На почве этих отношений между государством и личностью рождается взгляд, согласно которому государство есть все, а отдельный человек, индивидуум – ничто.

Но в действительности, т.е. в историческом процессе, это предположение о полном поглощении индивидуума государством далеко не всегда и не безусловно оправдывается. Даже абсолютно-монархическому государству в моменты наибольшего развития его всепоглощающей деятельности не удается вполне подчинить деятельность отдельных людей лишь своим интересам. Именно отдельный человек, представляющийся с первого взгляда ничтожной величиной по сравнению с государством, оказывается наиболее сильным для него противовесом. Объясняется это тем, что отдельный человек является, с известной точки зрения, единственным вполне реальным основанием всякой общественной и государственной жизни. Правда, не всякий человек способен противопоставить себя государству, а только тот, в котором пробудилось сознание своего «я», своей личности. Такое пробуждение сознания своей личности у членов общества есть необходимое условие для перехода от абсолютно-монархического к конституционному государству. Оно приводит к тому, что личность начинает противопоставлять себя государству, а вместе с тем и отстаивает перед ним свои интересы и права.

При учреждении всякого конституционного государства прежде всего и приходится считаться с основной противоположностью между личностью и государством. Она долго существует лишь в скрытом виде, но в момент крушения абсолютно-монархического государства она проявляется резко благодаря пробуждению личного самосознания. Государство предшествующей эпохи игнорирует личность и отрицает за нею какие бы то ни было права там, куда оно распространяет или желает распространить свое властвование; напротив, личность, как только она

283

приходит к осознанию самой себя, безусловно противопоставляет себя государству. Задача заключается в том, чтобы примирить их интересы, выработав такие принципы организации, благодаря которым государству и личности отмежевывается принадлежащая каждому из них сфера самостоятельной деятельности. Мы обязаны XVIII столетию, провозгласившему принцип безусловной ценности личности и явившемуся колыбелью современного конституционного государства, как постановкой этой задачи, так и выяснением основных способов ее решения.

Так как государство есть известная организация, находящая свое наиболее яркое выражением органах власти, то естественно было бы прежде всего решить, что достаточно организовать соответственным образом государственную власть, чтобы обеспечить независимость личности. В самом деле, если закон будет выражением народной воли, т.е. всех лиц, составляющих народ, а правительство будет подчинено этому закону, то права и свобода личности должны быть вполне ограждены. Такое решение дал Ж.-Ж. Руссо в своем знаменитом «Общественном договоре». Согласно его теории, свобода личности заключается в ее участии в государственном верховенстве; в конструируемом им свободном государстве верховная власть всецело принадлежит народу, общая воля которого устанавливает закон, учреждает правительственные органы и направляет их деятельность; не согласных с общей волей не должно быть, ибо такое несогласие означает, что несогласные неправильно понимают интересы своей свободы, и потому их надо принудить быть свободными[2].

Однако исторический опыт показывает, что при таком государственном строе личность не является свободной и ее права нисколько не обеспечены. Для действительного осуществления правового порядка и устранения государственного деспотизма далеко не достаточно одного участия народа в выработке законов и в контроле над их исполнением, как бы деятельно это участие ни проявлялось. Даже при самых радикальных и демократических формах народовластия и наро-доправления народ и его уполномоченные склонны превращать свою верховную власть в абсолютную и деспотическую. Примером такого деспотического правления именем народа была якобинская республика во Франции в эпоху конвента. Деспотизм большинства или всего народа часто бывает не менее жестоким, чем деспотизм одного лица – монарха. В некоторых случаях он даже более ужасен и беспощаден, так как большинство более склонно считать себя непогрешимым, чем каждый человек в одиночку. В отдельном человеке скорее заговорит совесть и любовь к другим людям, чем в толпе, которая фанатически увлечена какой-нибудь идеей. Поэтому само по себе народовластие еще не может оградить граждан, их личность, свободу и права от деспотизма государственной власти[3].

Другое решение этого вопроса об установлении правильных отношений между государством и личностью было выработано в период борьбы различных религиозных сект за свободу исповедания в XVII и XVIII столетиях. Свое наиболее точное выражение оно получило в учредительных актах некоторых английских колоний в Северной Америке, превращенных в эпоху отложения этих колоний от метрополии в конституции отдельных штатов. Оно заключается в том, что есть сфера деятельности и проявления человеческой личности, в которую государство

284

ни в каком случае не может и не должно вмешиваться[4]. Для того чтобы достичь этого результата, недостаточно той или иной организации государственной власти хотя бы в форме передачи всей власти народу. Для этого необходимо еще и ограничение самой власти, т.е. уничтожение абсолютности и неограниченности ее. В этом случае требуется ограничение полномочий не какого-нибудь органа или носителя государственной власти, т.е. не монарха или народа, а самой власти как таковой. В правовом государстве верховная государственная власть, даже когда она всецело принадлежит народу, не абсолютна и не беспредельна, а известным образом ограничена. Ей положены определенные границы, которых она, оставаясь правовой, не может переступать[5]. Так как свое высшее выражение верховная власть получает в законодательстве, то из этого следует, что в правовом государстве именно для законодательства установлены известные границы. Такие границы создаются, однако, не какой-либо другой государственной или хотя бы негосударственной властью, а известными принципами и правовыми отношениями, которых государственная власть не может нарушать. Государство не имеет права стеснять или нарушать субъективные публичные права своих граждан: так называемые гражданские права и свободы личности и все вытекающие из них общественные свободы ненарушимы для государства и неотъемлемы у отдельных граждан иначе, как по суду. Этот неприкосновенный характер некоторых субъективных прав отмечается и в законодательстве или путем торжественного провозглашения их в декларациях прав человека и гражданина, или путем особой кодификации в конституциях. Впервые на Европейском континенте декларация прав была провозглашена французским Национальным собранием в 1789 г.; затем она была принята с некоторыми изменениями и дополнениями почти во все конституции европейских народов.

Декларация прав человека и гражданина подействовала в XVIII столетии как политическое откровение. Она вызвала всеобщий восторг и более всех других принципов XVIII столетия воодушевляла людей на борьбу за новый государственный строй и новый правовой порядок. Всем тогда казалось, что государство, построенное на принципах декларации прав человека и гражданина, будет идеально организованным и вполне свободным государством, в котором каждая личность получит возможность вести достойное человеческое существование[6]. Сравнительно скоро, однако, отношение к принципам декларации прав человека и гражданина совершенно изменилось: восторг и воодушевление сменились полной холодноcтъю. Это объясняется тем, что, с одной стороны, ожидания и надежды, которые возлагались на провозглашение декларации прав, не осуществились. Декларации прав уже давно были провозглашены, а государственно-правовая жизнь шла каким-то своим собственным путем; иногда даже казалось, что бесправие нисколько не уменьшилось, несмотря на провозглашение декларации прав. С другой стороны, принципы, заключающиеся в декларации прав, постепенно стали общими

285

местами и само собой понятными истинами. Их идейное содержание, возбуждавшее раньше самые возвышенные душевные переживания, начало казаться с течением времени чрезвычайно простым, ясным и обыденным. Никто теперь не сомневается в том, что нормальное существование и развитие общества и государства невозможно без свободы личности, слагающейся из личной и домашней неприкосновенности, свободы передвижения, свободы профессий, без свободы совести и ее разветвлений – свободы слова и печати, свободы собраний и союзов; наконец, оно невозможно без политических прав граждан и без их предпосылки – учреждения народного представительства, ибо среди политических прав наиболее важное значение имеет избирательное право.

Среди общего холодного отношения к принципам декларации прав установился также совершенно будничный, чисто утилитарный взгляд на провозглашенные декларацией свободы и права. Эти свободы и права теперь обыкновенно рассматриваются лишь как средство успеха в политической борьбе. Так как политическую борьбу особенно энергично ведут трудящиеся классы, то чаще всего обосновывается и развивается необходимость гражданских и политических прав и свобод именно для этих классов. Утилитарная точка зрения ведет к тому, что за ними признается лишь относительное значение. Средство, годное и полезное в одно время, может оказаться негодным и бесполезным в другое. Отрицая безусловный характер за принципами декларации прав человека и гражданина, некоторые сторонники социалистического строя доходили до предположения, что трудящиеся классы в случае победы могут для борьбы с буржуазией отменить всеобщее избирательное право и даже ограничить свободу слова, собраний и союзов. С другой стороны, за принципами декларации прав признавали только временный характер, им приписывали значение лишь показателя дум и стремлений, господствовавших в известную переходную историческую эпоху. Декларацию прав человека и гражданина называли Евангелием буржуазии. В ней видели нечто, присущее лишь буржуазному или конституционному государству, в противоположность абсолютно-монархическому строю, нечто совершенно ненужное в государстве будущего, в котором должна быть осуществлена социальная справедливость.

Но все эти мнения о значении декларации прав являются следствием недостаточно вдумчивого отношения к ее принципам. О декларации прав часто судят по отдельным ее чертам; ей ставят в вину ту иногда несовершенную формулировку некоторых из ее положений, которая была им придана при первом провозглашении декларации и которая объясняется историческими условиями; наконец, над нею произносят суровый приговор на основании крайне неправильного и извращенного применения ее в жизни. Но при этом упускают из вида, что принципы декларации прав должны рассматриваться как нечто независимое от того или иного законодательного акта, в котором они были выражены. Еще важнее не забывать, что оценка их не должна ставиться в какую-либо связь с тем или иным применением, которое они получили в жизни. Ведь надо признать, что основные принципы прав человека и гражданина не были сформулированы хотя бы сколько-нибудь совершенно ни в одной из исторических деклараций; тем более они не могли быть вполне осуществлены. Принципы декларации прав не только никогда не были осуществлены целиком, но и для осуществления их иногда были придуманы такие формы, которые приводили к их упразднению в жизни. К тому же на декларации прав человека и гражданина подтвердился бесспорный факт, что провозгласить какой-нибудь принцип, установив его хотя бы в виде закона, и осуществить его в жизни – далеко не одно и то же. Впрочем, не подлежит сомнению, что по отношению к декларации прав проявилось не только не-

286

умение осуществить ее принципы, а и стихийное противодействие их осуществлению. Собственно говоря, вся история западно-европейских конституционных государств заключается как в попытках со стороны передовых элементов общества вполне осуществить принципы декларации прав, так и в постоянной борьбе с ними со стороны враждебных им сил – представителей старого режима, старавшихся совершенно упразднить их.

Тотчас после провозглашения декларации прав во время великой французской революции обнаружилось, что принципы ее невыгодны социально и экономически могущественным классам. Поэтому они всеми силами пытались бороться с этими принципами, чтобы по возможности ослабить их применение в жизни, а вместе с тем приспособить конституционное государство к своим интересам. Один из новейших французских историков революции – Олар обстоятельно повествует о том, как неохотно и как бы под внешним давлением Национальное собрание провозгласило декларацию прав человека и гражданина. Когда, однако, эта декларация была провозглашена, то ее сейчас же, как метко выразился один из современников, поспешили завесить «священным покрывалом». Смельчаки в Национальном собрании часто заявляли: «Я разорву, я отдерну покрывало», но большинство боялось естественных и логических выводов из декларации[7]. Оно не только не позволило извлечь эти выводы и применить их в жизни, но даже тотчас отступило от них. Так, одним из первых выводов из декларации прав было всеобщее и равное избирательное право. Между тем Национальное собрание, провозгласившее в декларации прав, что закон есть общая воля народа и что все граждане равны, ввело ценз и соответственно ему деление граждан на активных и пассивных. Таким образом, уже первая французская конституция, т.е. первая конституция на континенте Европы, полна противоречий в этом отношении. С одной стороны, ей предшествует в качестве введения декларация прав, а с другой, в противоположность принципам декларации, ею устанавливается ценз, непрямые выборы и деление граждан на участвующих в законодательстве путем избрания представителей и не участвующих. Но если и во время великой французской революции, т.е. в период величайшего подъема политического сознания народных масс и наибольшей готовности со стороны привилегированных классов жертвовать своими преимуществами, принципы декларации прав далеко не могли быть осуществлены, то, конечно, они не могли быть осуществлены целиком ни в одном из последующих периодов вплоть до настоящего времени. Их осуществлению в последующее время мешало общее разочарование в принципах великой французской революции, явившееся вследствие ее неудачи. Вместе с тем появилось скептическое отношение к самой декларации прав человека и гражданина, и ею в значительной мере перестали интересоваться.

Таким образом случилось, что то священное покрывало, которым была завешена декларация прав еще во время великой французской революции тотчас после провозглашения ее, и до сих пор не отдернуто, так как полное и последовательное осуществление декларации прав человека и гражданина привело бы, несомненно, к коренному преобразованию не только всего современного политического, но и социального строя. Поэтому только вместе с осуществлением государственных форм будущего декларация прав человека и гражданина целиком воплотится в жизнь. В теоретическом отношении покрывало, которым была завешена декларация прав, постепенно отодвигается лишь в последние два-три десятилетия. Только теперь научно-планомерно поставлена задача более тщательно проверить и точно установить не только общефилософские, но и историко-

287

политические, социологические и юридические предпосылки основных принципов декларации прав человека и гражданина. Вместе с тем принципы декларации прав перерабатываются теперь в теоретически обоснованную систему, причем из нее устраняются все временные и случайные элементы как нечто несущественное и совершенно чуждое ей, а взамен этого из основных принципов ее делаются все логически необходимые выводы. Таким образом, при помощи социально-философского и юридического анализа теперь все больше проникают в самое существо декларации и во внутренний смысл устанавливаемых ею принципов. А проникновение во внутренний смысл этих принципов приводит к убеждению в том, что наряду с гражданскими и политическими правами должны быть поставлены права социальные, наряду со свободой от вмешательства государства в известную сферу личной и общественной жизни, и с правом на участие в организации и направлении государственной деятельности должно быть поставлено право каждого гражданина требовать от государства обеспечения ему нормальных условий экономического и духовного существования. Поэтому не подлежит сомнению, что чисто утилитарный взгляд на права человека и гражданина в кругах, заинтересованных социальными реформами, должен смениться более серьезным и вдумчивым отношением к ним. Более углубленно-вдумчивое отношение к правам человека и гражданина должно привести к признанию, что требование осуществления прав человека и гражданина вытекает из самой природы взаимоотношений между государством и личностью и является непременным условием всякого политического, правового и социального прогресса. До сих пор многие думали, что один только правовой или конституционный строй нуждается в провозглашении декларации прав в качестве основы государственного бытия; а так как по своей социальной структуре современное конституционное государство буржуазно, то и декларацию прав поспешили объявить Евангелием буржуазии. Только теперь начинают постепенно признавать безотносительное значение принципов декларации прав. Вместе с тем теперь все сильнее убеждаются, что тот государственный строй, в котором должна быть осуществлена социальная справедливость, еще более, чем строй конституционный, нуждается в последовательном и полном проведении в жизнь этих принципов. Полное проведение их в жизнь тождественно с установлением свободного государственного строя и с осуществлением социально справедливых отношений.

II

Вопрос о теоретическом обосновании прав человека и гражданина из чрезвычайно простого, легкого и ясного, каким он был в XVIII столетии, превратился в XIX столетии в очень сложный, трудный и запутанный. Относительно политических учений прошлого столетия уже установилось как бы общепризнанное мнение, что они сплошь окрашены духом реакции против индивидуализма предшествующего ему столетия. Действительно, если далеко не все, то по крайней мере наиболее передовые и влиятельные учения об обществе, государстве и праве в первые три четверти XIX столетия проникнуты безусловно отрицательным отношением к индивидуализму. Было бы, однако, большой ошибкой истолковать чисто политическими мотивами успех и широкое распространение этих враждебных индивидуализму идейных течений. Они были вызваны в гораздо большей степени появлением новых научных взглядов, чем переменами в политических стремлениях и программах. В XIX столетии совершенно изменились теоретические предпосылки, на основании которых решались все вопросы, касаю-

288

щиеся общества и государства, а вследствие этого изменился и взгляд на индивидуума и его положение в обществе. Благодаря широко прославленному историзму XIX столетия и его, если можно так выразиться, социэтаризму [От фр. societaire — участник, член (общества, товарищества и т.п.). Строго говоря, термин «социетаризм» образует «ассоциативную пару» не с термином «историзм», а с термином «историцизм», который ввел в науку К. Поппер в первой половине XX в. Кистяковский же, говоря об «историзме», имеет в виду именно историцизм, что и должен подчеркнуть вводимый им термин «социэтаризм».] теперь было обращено преимущественное внимание на зависимость индивидуума от общества, и при этом были вскрыты такие стороны ее, которые совсем не замечались мыслителями предшествующей эпохи.

Все политические учения XVIII столетия при решении государственных и правовых вопросов так или иначе исходили в своих теоретических построениях из отдельного человека. Общество рассматривалось в это время как простая арифметическая сумма отдельных людей. Мыслителям этой эпохи казалось, что оно исчерпывающе представлено составляющими его разрозненными членами. Поэтому основные свойства общественной жизни, необходимые принципы ее организации, вообще природа общества определялись в соответствии с природой отдельного человека.

Главной предпосылкой для решения вопросов об отношении между обществом и индивидуумом, а следовательно, и для выяснения того, в чем заключается правильное государственное устройство, в XVIII столетии служила теория общественного договора. Как бы ни мыслился общественный договор – в виде ли исторического факта, благодаря которому возникло общество и государство, в виде ли правила или регулятивной идеи, на основании которой все вопросы общественной и государственной организации должны решаться так, как если бы общество было основано на общественном договоре, в виде ли, наконец, идеала, который должен служить путеводной звездой для направления всех политических стремлений к тому, чтобы государство получило в конце концов организацию и устройство, соответствующие общественному договору, – во всех этих случаях теория общественного договора одинаково предполагает, что только отдельные люди, их добрая воля и простое соглашение между ними целиком определяют всю организацию общественной и государственной жизни. Вместе с тем теория общественного договора необходимо связана с предположением относительно того, что в организации и ходе государственной жизни господствуют исключительно разумные начала: там, где люди по взаимному соглашению будут устраивать свою совместную жизнь в полном соответствии со своими желаниями, они должны будут ее устраивать планомерно и целесообразно, т.е. согласно с требованиями общественной свободы и справедливости. Правда, безотрадные факты исторической действительности – повсеместное господство насилия и несправедливых социальных отношений – заставляли некоторых мыслителей делать из общественного договора прямо противоположные выводы. Но и они доказывали, что невыгодные стороны общественного состояния принимаются участниками его сознательно и добровольно.

При таком понимании сущности общественной жизни наличие прав у человека, как члена общества, даже не требовало особого обоснования. Так как исходным моментом всякого общественного состояния считался единичный человек, то его правам был присвоен характер первичности. Это были в полном смысле слова естественные права человека, изначально ему присущие и неотъемлемые от него. Права эти, по убеждению сторонников старой школы естественного права, вытекали из самой природы человека; в силу же того, что природа общества всецело определялась природой отдельных людей, они необходимо должны были быть присвоены всякой правильной, т.е. согласной с естественными началами, а не извращенной организации общества. Поэтому права человека и гражданина утверждались мыслителями XVIII столетия как имеющие непреложное, безотносительное или подлинно абсолютное значение. В них, по их мнению, даже рас-

289

крывалась метафизическая сущность и отдельного человека, и совместно живущей совокупности людей, т.е. общества.

Но общественное состояние порождает такие явления, которые не свойственны человеку, живущему в одиночку. С одной стороны, живя в обществе, человек приобретает известные права, которые возможны только при совместной жизни, с другой, – и само общество, поскольку оно организовано, т.е. в качестве государства, оказывается тоже наделенным особыми правами. Мыслители XVIII столетия не могли не считаться с этими бесспорными фактами, и объяснение для них они искали и находили также в теории общественного договора. Само по себе общество или государство, по их учению, не может иметь никаких прав, но члены общества, заключая общественный договор, переуступают часть своих прав государству. Взамен этого государство благодаря своей организации создает для своих граждан новые права, обеспечивая им безопасность и устанавливая новые формы свободы. Это права на защиту со стороны государства и на участие в организации и управлении государством. Правда, некоторые мыслители, оперировавшие с теорией общественного договора, как, например, в XVII столетии Гоббс, учили, что отдельный человек, вступая в общественный договор, должен в возмещение гарантированной ему безопасности отказаться решительно от всех своих публичных прав [Согласно Гоббсу, «второй естественный закон» гласит: «В случае согласия на то других человек должен согласиться отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, которую он допустил бы у других людей по отношению к себе». «Отказаться от человеческого права на что-нибудь – значит лишиться свободы препятствовать другому пользоваться выгодой от права на то же самое. Ибо тот, кто отрекается или отступается от своего права, не дает этим ни одному человеку права, которым последний не обладал бы ранее, так как от природы все люди имеют право на все. Отказаться от своего права означает лишь устраниться с пути другого, с тем чтобы не препятствовать ему в использовании его первоначального права, но не с тем, чтобы никто другой не препятствовал ему. Таким образом, выгода, получаемая одним человеком от уменьшения права другого человека, состоит лишь в уменьшении препятствий к использованию своего собственного первоначального права» (Гоббс Т. Сочинения в 2-х тт. М., 1991. Т. 2. С. 99—100).]. Но и они считали, что государство приобретает свои права благодаря добровольной переуступке ему таковых отдельными лицами, а не обладает ими само по себе и самостоятельно.

Эта последовательная и стройная система политических идей и была теоретической предпосылкой декларации прав человека и гражданина 1789 года. Согласно ей, самое провозглашение декларации прав в качестве основного государственного закона должно было привести к ее осуществлению. Ведь если устройство и организация общества и государства определяются исключительно волею составляющих его членов, то достаточно им сознать, в чем заключается подлинно справедливая организация совместной жизни людей, и захотеть ее, для того чтобы эти справедливые отношения превратились в действительность. Но при соприкосновении с практической жизнью эта теоретическая система идей не выдержала испытания. Сила идей декларации прав оказалась на деле, как мы видели, менее реальной, чем были убеждены те, кто впервые их провозглашал. Непреложная моральная ценность и предполагаемая безусловная истинность этих идей не приводили непосредственно к их осуществлению. Несмотря на безусловную справедливость и истинность их, они не реализовались лишь в силу присущего им внутреннего значения и достоинства.

Несомненная неудача, постигшая декларацию прав человека и гражданина, была не только временным поражением известных политических стремлений, но и полным крушением целой социально-научной и философско-правовой системы. После нее идеи старой школы естественного права не могли уже претендовать на былую теоретическую достоверность; их влияние и убедительность были совершенно подорваны и умалены. Теперь они уже были осуждены на постепенное разложение и в конце концов на утрату всякого интеллектуального и морального авторитета и престижа. Вместе с тем эпоха великой французской революции более, чем какие-либо другие события, раскрыла перед сознанием культурного человечества самобытную природу общества как такового и стихийный характер всякой общественной жизни. Отныне стало совершенно ясно, что общество представляет из себя нечто особенное, отнюдь не совпадающее с простой арифметической суммой составляющих его индивидуумов, и что его жизнь и развитие управляются не благими пожеланиями его членов, а своими собственными самостоятельными законами. При рассмотрении и анализе этих новых фактов осо-

290

бенно поражала, во-первых, сила инерции, присущая некоторым социальным формам и учреждениям, а во-вторых, чрезвычайное своеобразие тех путей, которые часто прокладывала себе общественная и государственная жизнь, не считаясь со стремлениями сознательных элементов общества. Это крушение старого мировоззрения и проникновение в сознание культурного человечества новых взглядов на общественные явления и привело к полному перевороту в области социально-научных и философско-правовых идей в XIX столетии.

Подобно тому как в XVII и XVIII столетиях все социально-научные и философско-правовые системы так или иначе отправлялись от отдельного человека и его природы, так в XIX столетии исходным моментом социально-научных и философско-правовых построений сделалось общество с его чисто стихийными свойствами. Правда, благодаря более тщательным исследованиям по истории политических учений теперь установлено, что и в предшествующие века своеобразие социальных явлений от времени до времени обращало на себя внимание ученых, а вместе с тем уже давно зарождались идеи о необходимости особой науки об обществе. Так, эти идеи пробивались в стремлениях отдельных мыслителей XVII столетия создать так называемую социальную физику[8], более определенно они проявились в XVIII столетии в политико-экономических и социальных теориях физиократов[9]. Но зарождение этих новых научных задач не нарушало общего индивидуалистического характера социально-научных и философско-правовых построений этой эпохи[10]. Только когда в XIX столетии всеобщее внимание было пристально устремлено на стихийную природу социальных процессов, их противоположность миру чисто индивидуальных явлений была вполне осознана, а вместе с тем и задача создать особую науку об обществе приобрела более определенные очертания. Ведь если в предшествующие века признавалось бесспорной истиной, что общество является произведением отдельных лиц и что оно механически составляется из их совокупности, то теперь, наоборот, самодовлеющая природа общества стала настолько очевидной, что индивидуум и личность были признаны лишь продуктом общества и социальной среды. Итак, в XVIII столетии первичным элементом во всех теоретических построениях, касающихся общества, государства и права, был индивидуум, напротив, в XIX столетии теоретическая мысль упорно останавливалась на обществе как на первичном элементе в жизни человека.

Переворот в социально-научных и философско-правовых идеях в XIX столетии по сравнению с предыдущим столетием наиболее ярко выразился в том, что теперь общество признавалось единственным движущим и определяющим элементом человеческой жизни. Преимущественная и даже исключительная роль общества особенно была выдвинута О. Контом в намеченной им новой науке – социологии. В дальнейшем своем развитии социология благодаря учению о социальном организме сделалась даже проводником идеи о полном поглощении индивидуума обществом. Но не только в чисто научных построениях систематически доказывалось подавляющее значение общественных условий в жизни отдельного человека, айв социальных учениях, преследовавших практические цели.

291

Все социальные реформаторы в первые три четверти XIX столетия довольно согласно учили, что отдельный индивидуум совершенно бессилен изменить исторически сложившиеся социальные отношения и что только общественные группы могут преобразовать и устроить на справедливых началах жизнь человека. Наиболее радикальные социально-реформаторские системы, именно социалистические учения, начиная от «утопических» и заканчивая «научными», оказывались и в этом отношении самыми передовыми и проповедовали наиболее крайние взгляды. Высшего пункта своего развития эти идеи достигли в так называемом научном социализме, или марксизме, согласно которому вся жизнь человека определяется с естественной необходимостью социальными условиями, движущимися и развивающимися лишь по закону причинности. Даже сознательные стремления, по этому учению, представляют из себя только отражение назревающих новых социальных условий, а потому и социальный идеал должен в конце концов осуществиться в силу социальной необходимости[11].

Вместе с тем общество теперь было объявлено единственным источником всего права. Если отдельное лицо представлялось лишь продуктом социальных условий, то тем более и свои права оно получало только от общества. Но в таком случае эти права не были неотъемлемыми и неприкосновенными. То общество или государство, которое даровало эти права, наделив ими отдельных лиц, очевидно, может в любой момент и отнять их. Здесь, таким образом, подрывались прочность и устойчивость самого основания права, а это лишало последнее наиболее существенной доли его значения и смысла. Отсюда не труден был переход к полному отрицанию субъективных прав, да и права вообще. Ярким выразителем этой идеи всепоглощающей роли общества по отношению к праву явился О. Конт. Он учил, что идея субъективного права есть продукт метафизической философии; напротив, при организации общества на позитивно-научных началах отдельному лицу должны быть присвоены обязанности, а не права[12].

Конечно, здесь мы наметили наиболее выдающиеся и типичные черты социально-философского мировоззрения первых трех четвертей XIX столетия. Наряду с этим нельзя отрицать того, что даже в момент наибольшего процветания охарактеризованной нами социоцентрической системы идей не было недостатка в отдельных учениях, исходивших из индивидуальных интересов и настаивавших на индивидуальных правах. Само собой понятно, что некоторые теоретические и практические положения из системы идей XVIII столетия не могли быть вытеснены без остатка из сознания культурного человечества, хотя доверие к этой системе в целом было совершенно уничтожено. В первую половину XIX столетия индивидуализм нашел себе пристанище, главным образом, в учении так называемого экономического либерализма. Требование предоставить полную и неограниченную свободу индивидуальной инициативе и деятельности в экономической области находило себе горячих защитников, которые даже доказывали, что благодаря гармонии экономических интересов осуществление этого требования ведет к всеобщему благополучию. Но хотя этот экономический либерализм в известный период времени, несомненно, оказывал содействие экономическому развитию самому по себе, требования его менее всего были согласны с социальной справедливостью и истинными принципами права. Поэтому сторонники его в конце концов оказывали плохую услугу индивидуализму. Не менее неудачно

292

индивидуализм отстаивался в некоторых социологических системах прошлого столетия. Мыслители этой эпохи не были в состоянии развернуть знамя индивидуализма во всей полноте и во всю ширь, а потому они и не могли принципиально его обосновать. Они ограничивались лишь робкими указаниями на то, что и у отдельной личности есть свои права и ей все-таки принадлежит роль в социальном процессе[13]. Но идея индивидуализма по самому своему существу не допускает половинчатости; она должна быть обоснована не частично, а целиком.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Содержание этого очерка не совпадает с содержанием статьи автора под тем же заглавием, напечатанной в журнале «Вопросы жизни» (1905. Кн. 1), но в нем более полно и обстоятельно развиты те же идеи.

[2] Ср.: Michel H. L'ldee de 1'Etat. Essai critique sur 1'histoire des theories sociales et politiques en France depuis la Revolution. 3 edit. Paris. 1898. P. 42 (русск. пер. – M., 1909. С. 51); Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. М., 1909. С. 250 и сл.

[3] Ср.: Фатеев А.Н. Очерк развития индивидуалистического направления в истории философии государства. Идея политического индивида. Ч. I. Харьков, 1904. С. 110.

[4] Jelllnek G. Die Erklarung der Menschen – und Burgerrechte. Bin Beitrag zur modernen Verfas-sungsgeschichte. Leipzig,1895. S. 7 ff. (русск. пер. под ред. А. Э. Бориса. 3-е изд. М.,1907. С. 9 и сл.). Ср.: Ковалевский М. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму. М., 1906. Т. III. С. 3-73.

[5] Иногда эти границы называют фактическими. Но особенность правового государства в том и заключается, что существовавшее в этой области раньше фактическое ограничение превращается в нормативное. Вместе с тем оно в дальнейшем уже и регулируется, и расширяется в правовых формах. Ср.: Фатеев А.Н. 1) Развитие индивидуализма в истории политических учений. Харьков, 1904. С. 10, 20; 2) Очерк развития индивидуалистического направления в истории философии государства. С. 21, 47.

[6] Ср.: Ковалевский М. Происхождение современной демократии. М., 1895. С. 56 и сл.

[7] Ср.: Aulard A. Histoire politique de la Revolution frangaise. Paris, 1901. P. 45 et suiv.

[8] Ср.: Спекторский Е.В. 1) Очерки по философии общественных наук. Варшава, 1907. С. 141 и сл.; 2) Проблема социальной физики в XVII столетии. Варшава, 1910. С. 338 и сл.

[9] См.: Guntzberg В. Die Gesellschafts und Staatslehre der Physiokraten. Leipzig,1907. S. 32 ff.

[10] С другой стороны, даже в эпоху господства самого крайнего индивидуализма не могли быть вполне заглушены идеи античной философии, законченно выраженные Платоном и Аристотелем, о том, что приоритет в жизни человека принадлежит социальному целому, а не отдельному индивидууму13*.

[11] См. выше очерк «Категории необходимости и справедливости при исследовании социальных явлений», особ. с. 84-116.

[12] См.: ComteAug. Systeme de Politique positive. Paris, 1851 (Discours preliminaire). T. I. P. 361. Conf.: Comte Aug. Cours de philosophie positive. 3 edit. Paris, 1870. T. IV. P. 108 et suiv.

[13] Как на типичный образец половинчатого индивидуализма можно сослаться на русский индивидуализм шестидесятых и семидесятых годов прошлого столетия. Русское общественное развитие может служить в этом случае особенно ярким примером потому, что с конца пятидесятых годов прошлого столетия в русском образованном обществе началось то пробуждение самосознания личности, которое соответствовало такому же настроению умов во второй половине XVIII столетия у опередивших нас западно-европейских народов. Несмотря на это, только в русской художественной литературе и критике индивидуалистические тенденции были заявлены с некоторой решительностью и определенностью. Напротив, так как наша теоретическая мысль находилась в значительной мере под влиянием социальных теорий, господствовавших в то время в Западной Европе, у нас не было создано ни сколько-нибудь определенного теоретического обоснования индивидуализма, ни широкого идейного течения в пользу него. В теоретической области наш индивидуализм заявил о себе очень скромным и по существу противоречивым учением о субъективном методе русской социологической школы. Ср. выше очерк «Русская социологическая школа и категория возможности при решении социально-этических проблем», с. 25-76. В наиболее полном и систематическом виде индивидуалистические идеи русской социологической школы выступают в трудах Н.И. Кареева. Посвятив специальное исследование «Сущности исторического процесса и роли личности в истории», он думает, что возвысился до «синтеза между противоположными теориями безличной эволюции и личного действия в истории». В действительности, однако, в его научном построении обнаруживается полное теоретическое бессилие обосновать личное начало в истории, a поэтому и отсутствуют предпосылки для такого синтеза. См.: Кареев Н. Сущность исторического процеса и роль личности в истории. 2-е изд. СПб., 1914 (1-е изд. – 1889). С. 552. Ср. с. 335 и сл., 629 и сл. Вместе с ниспровержением всей системы идей XVIII столетия подверглась опровержению и теория школы естественного права об изначально присущих каждой личности субъективных правах. Критика, направленная против теорий этой школы, велась представителями двух различных наук – истории и социологии, с одной стороны, и юриспруденции – с другой. Замечательно, что в то время как историки и социологи в общей массе примыкают к прогрессивным течениям, а юристы большей части являются консерваторами, те и другие вполне сходятся в результатах своей критики. Главный пункт критики заключается в том, что публичные и политические права вовсе не являются субъективными правами подобно частным правам, например, имущественным или праву на доброе имя. Если признавать за личностью такие права как свободу совести, свободу слова, свободу профессий, свободу передвижения и т.п., то отчего, говорят противники естественно-правовой школы, не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр, права обедать в любое время, одним словом, не конструировать все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то субъективных прав? Чем отличается свобода передвижения и свобода профессий от права ходить гулять и от права ездить на лошадях и по железной дороге?

Историки и социологи видят в провозглашении личных общественных свобод, как субъективных публичных прав, чисто историческое явление. Они считают это провозглашение обусловленным всецело известным историческим и социально-политическим моментом и видят в нем отражение государственных и политических запросов определенной эпохи. Так как, говорят они, абсолютно-монархическое государство отрицало и ограничивало свободу личности и общества, простирая чрезмерно далеко свою опеку над ними, то правовое государство

293

считало нужным провозгласить эти свободы в качестве субъективных публичных прав. Когда, однако, забудутся все ограничения свободы, созданные абсолютно-монархическим государством, когда опека государства над личностью и обществом отойдет в глубь истории и сделается лишь преданием, то все эти так называемые права перестанут быть правами и превратятся как бы в естественное проявление человеческой личности вроде права ходить гулять. В самом деле, требование таких свобод как свобода передвижения и свобода профессий объясняется существованием податных сословий и паспортной системы. Когда деление на сословия и особенно выделение особой категории податных и вообще низших сословий, а также паспортная система отойдут совершенно в область исторического предания, тогда право на свободу передвижения и свободу профессий не будет даже ощущаться и сознаваться теми, кто будет их осуществлять.

К этой историко-социологической теории, отрицающей за правами человека и гражданина значение субъективных прав, т.е. прав личности, и видящей в них результат и стадию известного исторического и социального развития, присоединяется еще соответствующая юридическая теория. Некоторые юристы считают личные свободы, вытекающие из прав человека и гражданина, не субъективным правом граждан, а лишь результатом объективного права, т.е. следствием общего государственного правопорядка, установленного в современных конституционных государствах. Эту теорию выдвинул немецкий юрист Гербер, первый исследователь юридической природы прав человека и гражданина, а вместе с тем и основатель юридической школы государственного права. В своем сочинении «О публичных правах», вышедшем еще в 1852 г., он утверждает, что «государственно-правовое положение подданного есть положение подвластного государству: оно совершенно определяется этим понятием»[1]. Дальше он говорит, что «при ближайшем анализе убеждаешься, что понятие гражданства есть чисто политическое, а не юридическое понятие; оно определяет политическое положение индивидуума при свободомыслящем и конституционном правительстве»[2]. По его мнению, «общее объяснение так называемых гражданских прав (политических свобод) может быть найдено только в чем-то отрицательном, именно в том, что государство при господстве над индивидуумом и подчинении его удерживается в пределах своих естественных границ и оставляет свободной от своего влияния и от круга своих функций ту часть проявлений человеческой личности, которая, согласно идее индоевропейской народной жизни, не может быть подчинена принудительному воздействию всеобщей воли. Следовательно, народные права – это исключительно отрицательные права, это права на признание свободной, т.е. не подчиненной государству, стороны личности». Развивая свою мысль дальше, он говорит, что «эти права всегда остаются лишь отрицанием и отстранением государственной власти к границам ее компетенции; они лишь предел власти монарха, рассматриваемой с точки зрения подданных. Поэтому юридическая конструкция может заключаться только в том, чтобы превратить эти отрицания в положительные определения прав самой государственной власти»[3]. К этому пониманию гарантий личной свободы в конституционном государстве присоединяется целый ряд немецких государствоведов, как, например, Г. А. Захариэ,

294

Л. Ф. Рённе и др.[4] Но особенно энергично в защиту его выступает известный юрист П. Лабанд. Он утверждает, что «права свободы или основные права – это нормы для государственной власти, которые она сама для себя устанавливает; они создают пределы для правомочий должностных лиц; они обеспечивают каждому его естественную свободу действий в определенном объеме, но они не обосновывают субъективных прав граждан. Они – не права, так как у них нет объекта»[5]. Таким образом, по мнению юристов, личные свободы – вовсе не права в субъективном смысле, а лишь следствие общего правопорядка и прежде всего известного правового принципа: все, что не запрещено, дозволено.

Однако для всякого ясно, что гражданские свободы содержат в себе нечто большее, чем простое следствие объективного права. Это какое-то добавочное содержание гражданских свобод юристы, отрицающие за ними характер субъективного права, стремятся объяснить как рефлекс объективного права. Полного формального определения рефлекса нет, и навряд ли оно может быть дано[6], но отдельные признаки рефлективного права, отличающие его от права субъективного, юристы обыкновенно намечают. В рефлективном праве можно было бы видеть нечто промежуточное между объективным и субъективным правом, как бы подготовительную стадию к субъективному праву, если бы эти явления допускали переходные стадии. Во всяком случае исторически рефлексы права часто превращаются в субъективные права, и наоборот.

Что представляет из себя рефлекс права, лучше всего пояснить на примерах. Впервые это явление было установлено Иерингом в области гражданского права[7]. Здесь рефлективное право выступает в качестве рефлекса субъективного права. Иеринг приводит следующий чрезвычайно яркий пример частного рефлективного права: когда в многоэтажном доме квартирант второго этажа кладет на лестницу, ведущую в его квартиру, ковер, то и квартиранты третьего, четвертого, пятого и т.д. этажей, пользуясь общей лестницей, приобретают право ходить по ковру. Но квартиранты третьего, четвертого, пятого и т.д. этажей не приобретают субъективного права на пользование этим ковром. У них есть только субъективное право пользоваться лестницей, и рефлексом этого права является отраженное право пользования ковром. То же явление мы постоянно встречаем и в области публичного права. Так, например, государство в своих фискальных интересах, или желая покровительствовать какой-нибудь отрасли промышленности, устанавливает известные пошлины. Благодаря им цена на обложенные продукты возрастает внутри страны, и промышленники, производящие эти продукты, получают добавочную прибыль. Но у них нет субъективного права на обеспечение путем пошлин высоких цен на предметы их производства, так как это обеспечение есть

295

только рефлекс права. Так же точно, когда, например, городское самоуправление устраивает рынок на какой-нибудь из городских площадей, то домовладельцы окружающих эту площадь домов приобретают известные выгоды, так как плата за сдачу помещений естественно возрастает, а вместе с возрастанием прибыли увеличивается и денежная ценность домов. Но у домовладельцев нет никакого субъективного права на то, чтобы рынок оставался на их площади; городская дума, соображаясь с интересами всего городского населения, может всегда перенести его в другое место без возмещения домовладельцам их убытков, происшедших от этого переноса. Таким образом, преимущественное положение домовладельцев в данном случае есть лишь рефлекс права.

Это своеобразное явление рефлективных прав и использовано некоторыми юристами для объяснения той независимости, которая в известной области, несомненно, присвоена гражданам по отношению к государству. Юристы, не признающие гражданских свобод субъективными правами, приравнивают их к рефлексам права. Государство, по их учению, устанавливает в своих собственных интересах известный публично-правовой порядок. В своих законах оно определяет, что известные дела и отношения подданных или граждан не касаются его, и оно в них не вмешивается. Как результат этих законодательных постановлений получается определенная сфера свободы личности и общества. Однако полномочия, вытекающие из этой сферы свободы, будучи простым следствием объективного права, представляют из себя, по мнению этих юристов, лишь право рефлективное, но отнюдь не субъективное публичное право.

Несмотря на все остроумие этих теорий, отрицающих за личными свободами характер субъективных прав, они по существу неправильны. Как историко-соци-ологическая, так и юридическая теория страдает одним и тем же недостатком: они так заняты обществом и государством, что совершенно упускают из виду самостоятельное значение личности. В самом деле историки и социологи, сводя все к эволюции общественных отношений, не обращают внимания на то, что в этой эволюции, кроме общества, есть еще и другой постоянный элемент – отдельные лица, из которых состоит общество. Выводить все из свойств общества и сводить все к различным стадиям общественного развития крайне неправильно, так как, кроме свойств общества, есть еще и постоянные свойства составляющих его индивидуумов. Но историки и социологи, сосредоточив весь свой теоретический интерес на обществе, не замечают того, что и составным частям или членам общества, т.е. отдельным лицам, присуща подлинная самобытность. Таким образом, под влиянием своего теоретического интереса к обществу они переоценивают его и практически.

Ту же ошибку повторяют по-своему юристы, отрицающие за гражданскими и политическими свободами характер субъективных публичных прав. Для них источником и носителем права является исключительно государство. Поэтому отдельные лица, с их точки зрения, имеют права только по милости государства, причем публичные права граждан являются лишь отражением и следствием государственных установлений. Согласно этому, государство сосредоточивает в себе всю совокупность и полноту прав, представляя в государственно-правовом смысле не только самоцель, но и единственно возможную цель; напротив, отдельное лицо, с этой точки зрения, есть лишь подчиненное средство для достижения государственно-правовых задач. Одним словом, юридическое мировоззрение этого типа в своих конечных выводах есть все, а отдельные граждане, приобретая свое гражданство или свои качества граждан только в силу государственно-правового порядка, представляют собою перед лицом государства как бы правовое ничто. Но достаточно сделать эти заключительные выводы из принятых посы-

296

лок и тотчас же станет ясно, что юристы, отрицающие за правами человека и гражданина характер субъективных прав, переоценивают государство и недооценивают личность.

В частности, надо признать безусловно ошибочным взгляд на гражданскую свободу лица как на рефлективное, а не субъективное право. В современных развитых конституционных государствах гражданская свобода лица обставлена такими гарантиями, которые, несомненно, превращают ее в субъективное право. Тот признак, который отличает, с юридико-догматической точки зрения, субъективное право от права рефлективного – возможность индивидуального правонарушения и предоставление индивидууму юридических средств для восстановления нарушаемого права[8], в настоящее время полностью присвоен гарантируемой современными конституциями свободе лица[9]. Только на первых стадиях конституционного развития, когда личные свободы уже провозглашены, но еще не созданы правовые формы их защиты, они бывают больше похожи на рефлексы права, чем на субъективные права. Принимая эти исторические обстоятельства во внимание, Г. Еллинек указывает на то, что Гербер для своего времени и своего отечества был совершенно прав, когда он доказывал, что личные свободы основаны лишь на объективном праве и не заключают в себе права субъективного. Однако эти исторические обстоятельства, с точки зрения существа личных свобод, имеют временный и случайный характер. Напротив, по своему существу личные свободы всегда являются субъективными публичными правами; им по преимуществу присущи та индивидуализация, та связь с личностью, которые составляют основной признак всякого субъективного права[10].

Но возвратимся к двум основным идейным течениям в развитии политико-правовой мысли в последние полтораста лет. Мы видели, что решительное и безусловное отрицание индивидуализма при определении сущности социального процесса, столь характерное для большинства политико-правовых теорий, выработанных в первые три четверти XIX столетия, явилось на смену господствовавшего в XVIII столетии обоснования всей общественной и правовой жизни исключительно на индивидуальном начале. Естественно, что теперь вместе с отрицанием индивидуального начала противоположное ему социальное начало утверждалось с той же теоретической исключительностью, не допускающей никаких компромиссов, с какой раньше выдвигалось начало индивидуальное. Эта замена одного начала прямо противоположным ему объясняется как вполне понятной психической реакцией, причем одна крайность вытеснялась другой, так и тем диалектическим процессом, благодаря которому теоретическое развитие по большей части совершается путем смены противоположных и взаимно исключающих друг друга учений. Однако если возникновение этих противоположных учений можно легко объяснить, то это еще не значит, что сами учения теоретически правильны. Напротив, теоретическая несостоятельность как одного, так и другого учения ввиду крайней односторонности каждого из них не подлежит никакому сомнению. В подлинно научной теории социального процесса ни социальное, ни индивидуальное начало не может играть роли вполне самодовлеющего и безусловно господствующего принципа.

297

Знакомство с дальнейшим теоретическим развитием также убеждает в том, что противники индивидуализма преждевременно считали индивидуализм окончательно опровергнутым и провозглашали полную победу над ним. В последнюю четверть прошлого и в начале нынешнего столетия мы наблюдаем несомненное возрождение индивидуализма. Теперь признается нужным обращаться к индивидуализму, как для теоретического объяснения сущности социального процесса, так и для решения всех практических социальных проблем, т.е. для научной подготовки социальных реформ. Но возрождаемый индивидуализм уже не есть индивидуализм XVIII столетия. Исследователи, желающие конструировать непрерывное развитие индивидуализма с конца XVIII столетия вплоть до нашего времени, не могут не признать, что в настоящее время индивидуализм совершенно изменил свой характер и что, следовательно, самый носитель развития сделался иным. Это изменение заключается в том, что современный индивидуализм не противопоставляет индивидуальное начало социальному и не считает, как в былое время, что одно из этих начал безусловно исключает другое. Напротив, он сам насквозь проникнут социальным началом[11]. Но если нынешний индивидуализм не исключает, а напротив, включает в себя социальные начала, то, с другой стороны, обнаружилась также теоретическая несостоятельность и тех учений, которые провозглашали безраздельное и исключительное господство одного социального начала в жизни человека. Таким образом, крайние этатисты и их новейшие продолжатели – социологисты не могут по-прежнему утверждать, что отстаиваемый ими принцип имеет всеобъемлющее значение. В свою очередь и они приходят к заключению, что социальный принцип по своему подлинному смыслу нисколько не исключает, а наоборот, включает принцип индивидуальный.

Недавнее возрождение индивидуализма сопровождалось или, вернее, было обусловлено возрождением философского идеализма. Последний во все времена был неразрывно связан с индивидуализмом. Связь эта еще раз подтвердилась, так как новейший поворот к философскому идеализму, наметившийся еще в начале шестидесятых годов прошлого столетия и выразившийся сперва в призыве возвратиться к Канту, а затем в неокантианском движении, оказал громадные услуги восстановлению индивидуализма в его правах. По преимуществу теоретико-познавательные интересы этого движения требовали от него большого самоограничения и при постановке этико-правовой проблемы. Несмотря, однако, на крайнюю осторожность в высказывании положительных суждений, оно привело к возрождению идеи естественного права, которая в предшествующую эпоху считалась окончательно опровергнутой. Идея естественного права возрождена теперь в новой формулировке, так как за нею признан характер по преимуществу идеи регулятивной. Эта критически проверенная и очищенная неокантианской философией идея и служит одним из идеологических оснований для утверждения прав личности.

Но наиболее характерная особенность современных философских течений заключается в том, что противоположные течения сходятся и примиряются в солидарном стремлении отстоять и обосновать индивидуализм. Так, позитивизм, который при своем зарождении и в первые стадии своего развития представлял из себя философскую систему, решительно и безусловно отвергающую индивидуалистический принцип, в дальнейшем своем развитии благодаря Дж. Ст. Миллю и Г. Спенсеру превратился в философское мировоззрение, определенно выдвигающее индивидуализм[12]. Особенно Г. Спенсер способствовал полному перерожде-

298

нию позитивизма в этом отношении. В свое время он выступил в защиту даже самого крайнего индивидуализма, несмотря на то что, отстаивая идею социального организма, он в то же время считает общество первичным, объективно-реальным и самостоятельным в отношении к составляющим его индивидуумам фактом[13]. Однако самым замечательным явлением в этом повороте позитивизма к индивидуализму надо признать те выводы относительно значения индивидуальных прав, к которым пришел в конце концов позитивизм. Он должен был признать, что индивидуальные права обусловлены самой природой человека, какой она, правда, становится, по его учению, в результате эволюционного процесса, а не является изначально и первично. Поэтому, с его точки зрения, общество и государство в видах собственного блага не должны посягать на них. Таким образом, в окончательных своих выводах позитивизм пришел к тождественным с идеализмом взглядам на индивидуальные права: тот и другой считают их неотъемлемыми и необходимо присущими человеку[14]. Только в обосновании и в понимании сущности этих прав идеализм и позитивизм расходятся. В то время как современный научный идеализм, отказавшись от метафизического их обоснования, утверждает их трансцендентально-нормативную сущность, позитивизм отстаивает их как результат эмпирически-функционального развития индивидуальности. Но при этой разнице исходных предпосылок тем важнее совпадение выводов, к которым приходит тот и другой; ведь с практической точки зрения эти последние имеют решающее значение.

Происшедшее сближение таких противоположных философских течений как идеализм и позитивизм на почве общего и солидарного стремления отстоять права личности может возбудить предположение, что этот вопрос вообще утерял свою принципиальную остроту и определенность. Может быть, в результате столкновения и борьбы первоначально непримиримых точек зрения получилось, как это иногда бывает, равнодушное отношение к защищаемым принципам у обеих сторон и их поверхностное примирение путем чисто эклектического разрешения вопроса? Но правильная постановка этого вопроса не допускает никакого компромиссного и эклектического разрешения его. Достаточно твердо и отчетливо помнить основные положения, которые противопоставлены в этом споре друг против друга и борются между собой, чтобы не сомневаться в невозможности примириться на каком-нибудь эклектическом решении. Ведь тут сталкиваются два прямо противоположных и взаимно друг друга исключающих утверждения. Одни утверждают, что личности в своей совокупности образуют общество; другие, напротив, что общество представляет собою ту среду, которая вырабатывает и создает личность. По своему формально-логическому смыслу эти два утверждения действительно несовместимы. Примирить их между собой совершенно невозможно. Поэтому, решая вопрос в плоскости формальной логики, приходится признать правильным только одно из этих утверждений, всякий раз отвергая противоположное ему. Так в прошлом и решался этот вопрос. А отсюда и полу-

299

чилось два взаимно друг друга исключающих решения. Но в таком случае надо придти к заключению, что ни одно из этих решений не было правильным само по себе, т.е. изолированно.

Правильное решение этого вопроса не в компромиссе между этими двумя утверждениями и не в признании одного из них и отрицании другого. Ведь для того, чтобы правильно решить поставленный вопрос, надо брать эти утверждения не как выражение известного формально-логического отношения, а как изображение того, что происходит в действительности. Тогда каждое из них и взаимоотношение между ними представляются совсем в другом свете. Именно в качестве изображения того, что происходит в действительности, каждое из этих утверждений, взятое отдельно и изолированно, не верно. Напротив, только оба вместе они соответствуют социальной и культурно-исторической действительности. Они противоречили бы друг другу только в том случае, если бы создание личности обществом и образование общества из личностей были событиями, возникающими и заканчивающимися в какой-нибудь определенный пункт времени. Но здесь мы имеем дело не с двумя единичными, хотя бы разновременными событиями, а с двумя процессами, происходящими одновременно. Притом эти процессы находятся в постоянном взаимодействии; они друг друга вызывают, подталкивают и дополняют. Таким образом, мы можем признать оба утверждения правильными, не впадая в противоречие по существу.

Но если мы будем брать каждое из этих утверждений не как изображение какого-то единовременно совершающегося события или статического состояния, а как констатирование существования известного процесса, то мы наряду с признанием их обоих правильными можем и отвергнуть их оба, как не выражающие вполне действительности. Ведь общество, несомненно, состоит из совокупности составляющих его лиц, но оно не исчерпывается механической суммой их, как думали в XVIII столетии. Оно потому и представляет из себя нечто самобытное и своеобразное, что в нем образуются еще добавочные и привходящие элементы, присущие только ему и нигде больше не встречающиеся. Эти элементы являются результатом взаимодействия лиц, составляющих общество; они состоят из известных социально-психических и нормативных явлений. Свое завершение они получают в том, что отношения между людьми в обществе оказываются урегулированными различными нормами. Поэтому и можно сказать, что общество представляет собою урегулированное нормами сожительство людей[15].

С другой стороны, так же точно не подлежит сомнению, что всякая личность вырастает из социальной среды и является продуктом общества. Но от общества личность приобретает общие и родовые черты, которые соответствуют известному уровню культуры и делают каждую личность из данной социальной среды похожей на другую личность из той же среды. В XVIII и в первую половину XIX столетия понятие личности определялось только этими общими или родовыми признаками. Поэтому когда социологами первой половины XIX столетия было выдвинуто положение, что личность есть продукт общества, то оно было принято так, как будто бы в нем была выражена вся истина. Но во вторую половину XIX столетия было обращено внимание на то, что понятие личности далеко не исчерпывается общими и родовыми признаками, характеризующими в одинаковой мере все личности, составляющие каждую данную группу. Напротив, теперь

300

основным признаком личности было признано то, что делает каждую личность безусловно своеобразной, индивидуальной и неповторяющейся особью[16]. Но эти черты своеобразия и оригинальности никогда не порождаются непосредственно социальной средой, а всегда творятся свободно каждой личностью из себя самой; часто они возникают даже вследствие того, что личность прямо противопоставляет себя социальной группе.

Чрезвычайная сложность и даже противоречивость взаимоотношений, устанавливающихся между личностью и обществом, обнаруживается при постановке не только исходного вопроса, когда приходится выяснять процесс происхождения и образования личности, но и вопроса заключительного, когда предстоит решить, кто из двух – личность или общество – должны служить другому и быть для него целью. В XVIII столетии, согласно с общим индивидуалистическим мировоззрением эпохи, считалось само собой понятным, что в совместном существовании людей только личность представляет из себя самоцель. В то время никто даже не замечал, что общество также обладает самобытной природой и что оно отнюдь не исчерпывается механическим соединением людей. Поэтому всем казалось не подлежащим сомнению, что общество является простым средством для личности и его задача всецело сводится к тому, чтобы служить ее интересам.

В противоположность этому в первую половину XIX столетия, когда ясно и отчетливо была осознана самостоятельная природа общества с ее стихийностью и самобытностью, самоцелью было провозглашено общество. По отношению к нему отдельные лица были признаны лишь подчиненными средствами. Впрочем, обнаружение истинной сущности общества, ранее не замечавшейся, оказалось в этом случае лишь теоретической предпосылкой для нового решения вопроса, самое же решение находилось в связи главным образом с практическими проблемами, выдвинутыми в эту эпоху. Ведь здесь был поставлен на очередь вопрос о цели, а проблема цели есть вообще проблема не теоретического, а практического разума; это проблема человеческой деятельности и культурного творчества. Действительно, общество могло быть признано самоцелью только в связи с полным переворотом в постановке практических задач. Если до XIX столетия все стремления были направлены по преимуществу на политическое устройство совместной жизни людей, то в первую половину этого столетия они сосредоточились на социальном ее устройстве. Высшее и наиболее полное выражение эти стремления получили в социалистических учениях. Последние в первый период своего развития настойчиво проводили взгляд, что личность может найти полное удовлетворение своих потребностей только в социальном целом. Сосредоточив ввиду этого все свое внимание на планомерной организации социального целого, ранние социалисты незаметно подчинили в своих теоретических построениях интересы личности интересам общественного коллектива и признали только последний самоцелью. Это и дает повод историкам политических учений сближать социалистические теории в том виде, как они были первоначально формулированы, с системами идей, порожденными прямой реакцией и стремившимися в начале XIX столетия оживить средневековое мировоззрение[17]. Во всяком случае, в первую половину XIX столетия безусловно воспреобладало столь характерное для античного и средневекового мировоззрения учение об обществе как о первичном элементе и самоцели, по отношению к которой личность представляет собою лишь средство.

Итак, мы снова стоим перед двумя противоположными и взаимно друг друга исключающими утверждениями. Одни говорят, что личность есть самоцель, а об-

301

щество средство, другие, напротив, утверждают, что самоцелью является общество, а личность средство. По своему формально-логическому смыслу эти два утверждения несовместимы друг с другом. Никакой компромисс и никакое примирение путем среднего эклектического решения невозможны между ними. Но в то же время мы не можем также, не погрешив против научной истины, принять одно из них и отвергнуть другое. Оценив их значение в сфере не формально-логических соотношений, а реального жизненного процесса, мы должны, напротив, признать истинными оба эти утверждения. Самоцелью является одинаково и личность, и общество.

Конечно, простое эмпирическое решение этого вопроса сводилось бы к тому, что в различные исторические эпохи в зависимости от культурных запросов то личность, то общество попеременно утверждает себя как самоцель[18]. Но решение, предполагающее увековечение розни и разобщения между личностью и обществом, не есть решение. Истинно научное и синтетическое решение требует конечного слияния личности и общества в одно гармоничное целое, при котором каждое из них, являясь самоцелью, взаимно друг друга дополняли бы, а не подавляли или упраздняли.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Gerber С. F. Ueber offentliche Rechte. Tubingen, 1852. S. 76. Vergl.: Gerber C.F. Grundzuge des deutschen Staatsrechts. 3 Aufl. Leipzig, 1880. S.47 ff.

[2] Ibid. S. 77.

[3] Ibid. S. 78-79.

[4] Cp.-.Zachariii H.A. Deutsches Staats- und Bundesrecht. 3 Aufl. Gottingen, 1865. Bd. I. S. 430 ff. bes. S. 443. Anm.; Ronne L. v. Das Staatsrecht der Preussischen Monarchie. 5 Aufl. Leipzig, 1899. S. 597 ff.

[5] Laband. Das Staatsrehct des Deutschen Reiches. 4 Aufl. Tubingen. 1901. Bd. I. S. 138. Vergl. S. 306.

[6] P. Иеринг дает следующее, далеко не исчерпывающее, определение рефлекса права. «Die Ref lexwirkung ist eine durch besondere Verhaltnisse bedingte und ausschliesslich durch sie herbeigef uhrte okonomisch vorteilhafte oder nachteilige Folge einer in der Person des Einen eingetretenen Tatsache fur eine dritte Person» [Рефлекс <права> обусловлен особой связью, благодаря которой экономически выгодная или убыточная сделка одного лица с другим становится значимой для некого третьего лица (нем.).] (Jhering ft. Die Reflexwirkungen oder die Ruckwirkung rechtlicher Tatsachen auf dritte Personen// Jhering's Jahrbucher. Bd. X. S. 284).

[7] Jhering R. v. Geist des rb'mischen Rechts. 4 Aufl. Leipzig,1888. Bd. III. S. 351. Первое издание этого тома «Духа римского права» вышло в 1865 г. Затем Иеринг специально разработал проблему рефлексов права в особой статье. См.: Jhering R. Die Reflexwirkungen oder die Ruckwirkung rechtlicher Tatsachen auf dritte Personen // Jhering's Jahrbucher. Bd. X (1871). S. 245 ff.

[8] Jhering R. v. Geist des romischen Rechts. Bd. III. S. 353; Jhering R. Die Reflexwirkungen etc // Jhering's Jahrbucher. Bd. X. S. 284 ff.

[9] Jellinek G. System der subjektivenoffentlichen Rechte. 2 Aufl. Tubingen, 1905. S. 106, 119, 120.

[10] Так, по словам Г. Еллинека, «ein wesentliches Kriterium des subjektiven Rechtes bildet... Individualisierung des Rechtes, Verknupfung des Rechtes mit einer bestimmten Person» [Существенным критерием субъективного права является... индивидуализация права, связь права с определенным лицом (нем.).] (Ibid. S. 44).

[11] Ср.: Новгородцев П.И. Кризис современного правосознания. С. 309 и сл.

[12] Отрицательное отношение к индивидуализму, свойственное старому социально настроенному позитивизму, сказывается до известной степени у Ю.С. Гамбарова. Ср.: Гамбаров Ю. С. Свобода и ее гарантии. Популярные социально-юридические очерки. СПб., 1910. С. 62 и сл.

[13] Противоречие между крайним индивидуализмом Г. Спенсера и его органической теорией общества вскрыто у A. Fouille (La science sociale contemporaine. 3-е edit. P. 162).

[14] К этому чрезвычайно интересному и важному заключению пришел А. Н. Фатеев в своем исследовании, в котором он уделяет одно из главных мест вопросу: нуждается ли индивидуализм непременно в идеалистическом обосновании? По его словам, «как ни называть эти условия существования – прирожденным ли правом, составляющим свойство личности, или формой индивидуально-фунционального ее развития – результат один: социальная и политическая среда не может посягнуть на отрицание их без ущерба для законов развития человеческой природы и человечества» (Фатеев А.Н. Очерк развития индивидуалистического направления в истории философии государства. Ч. II. С. 434, ср. с. 432).

[15] Это определение общества, установленное Р. Штаммлером, можно принять только в его ограниченном и относительном значении, а не в том универсальном и безотносительном значении, которое придает ему сам Р. Штаммлер. Ср.: Stammler R. Wirtschaft und Recht. SAufl. Leipzig, 1914. S. 75 ff. (русск. пер. – СПб., 1907. С. 83 и сл.).

[16] Ср.: Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. С. 58 и ст., 291-295, 304 и сл.

[17] Ср.: Мишель А. Идея государства. С. 209 и сл., 337 и сл., 344-345, 769 и сл., 781.

[18] Несколько иное решение этого вопроса предлагает Н.М. Коркунов. По его словам, «объективно личность не есть ни цель, ни средство; субъективно же она является сама по себе целью в том смысле, что всякая составляемая ею цель есть продукт ее сознания, ее психической жизни» (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 7-е. СПб., 1907. С. 223). С этой точки зрения цели вообще представляют из себя чисто субъективные психические явления. Но тогда, будучи последовательным, надо признать всякую цель иллюзией и самообманом; тогда цели представляют для социолога не больший интерес, чем для физика или физиолога, например, оптические обманы. Н.М. Коркунов выдает свое решение за строго экспериментальное и позитивное в научном отношении; в действительности, однако, оно основано на методологических предпосылках, установленных русской социологической школой, и в частности на ее субъективном методе, ошибочность которого, как мы видели выше, не подлежит сомнению. III

Наряду с более углубленной и разносторонней социально-научной и философ-ско-правовой разработкой вопроса о правах человека и гражданина конец XIX столетия принес с собой и научное выяснение чисто юридической стороны этого вопроса. Юридическая проблема прав человека и гражданина исследована во всей полноте впервые Г. Еллинеком в его труде «Система субъективных публичных прав». Г. Еллинеку мы обязаны тем, что для решения этого вопроса установлена и расчищена строго юридическая почва; благодаря этому он и мог выработать в точном смысле слова научную систему субъективных публичных прав и создать их юридико-догматическую классификацию. Громадной заслуги Г. Еллинека по отношению к разработке этого отдела юриспруденции не могут отрицать даже наиболее строгие его критики. Так, один из них признает, что «Г. Еллинек первый вскрыл значение проблемы субъективного права во всех областях публичного права и проследил эту проблему по всем разветвлениям его». Далее, указав на общий и принципиальный интерес исследования Г. Еллинека, тот же критик в заключение с особенным ударением отмечает, что «работа Г. Еллинека представляет собою отчет к концу столетия относительно того, что дало это столетие для науки публичного права»[1].

Свое исследование субъективных публичных прав Г. Еллинек считает нужным обосновать на соответствующих предмету его исследования методологиче-

302

ских предпосылках. Чтобы установить их, он выясняет, в чем заключается тот мир, с которым имеет дело юрист, а вместе с тем и каков путь к его научному познанию. По его словам, «мир юриста не есть тот мир, который составляет предмет теоретического познания; ему принадлежит исключительно мир действий, практической жизни, это мир вещей для нас, а не вещей самих по себе». Развивая эту мысль дальше, он утверждает, что «юриспруденция не желает и не может познавать существующее в природе и не стремится устанавливать естественные законы, которые действуют с непреоборимой силой, ее задача понять нормы, гипотетические правила, имеющие своим содержанием не необходимость, а долженствование и господствующие над практической жизнью действующего человека. Поэтому ее объект составляют не конкретные предметы, а абстрактные образования, понятия и правила, которые становятся вразумительными только тогда, когда известно поведение того мира, в котором поставлен человек; это мир человеческих интересов и страстей, которые должны быть вогнаны в известные пределы и приведены к гармонии». Наконец, желая еще более точно выразить свою мысль и устранить недоразумения, Г. Еллинек в заключение поясняет: «Объект юридических понятий составляют отнюдь не сущности, юридический мир – это мир чистых идей, отношение которого к миру реальных происшествий сходно с отношением мира эстетических ощущений к миру теоретического познания. Но это мир абстракций, а не фикций. В основании абстракций лежат реальные события в мире внешних и внутренних процессов, напротив, фикция утверждает вместо естественных обстоятельств измышленные и приравнивает последние к первым; одним словом, абстракция основывается на действительно происходящем, фикция – на выдуманном»[2].

Согласно с этим взглядом на мир юриста как на мир практической жизни и человеческих действий, в котором интересы людей должны быть разграничены и приведены к гармонии, Г. Еллинек и определяет понятие субъективного права. Так как человеческие действия вызываются и обусловливаются волей, а воля направляет эти действия на осуществление того или иного интереса, то он и выделяет в качестве двух основных моментов субъективного права волю и интерес. Решающим для него является также тот факт, что в существующей научной разработке проблем юриспруденции эти два элемента уже раньше были признаны основными. Воля в качестве основного элемента права была выдвинута Руссо и Гегелем вместе с их школами, а значение интереса для права было вскрыто сперва философом Краузе и его школой, учившими, что право имеет дело с известными благами, а затем Р. Иерингом, указавшим, как известно, уже прямо на интерес как на существенный элемент субъективного права. К этому надо присоединить регулировку и разграничение воль и интересов различных индивидуумов, которые производятся путем государственного признания и защиты. Таким образом, Г. Еллинек и получает свое определение понятия права. Оно гласит: «Субъективное право есть признанная и защищенная правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес»[3].

Установив свое понятие субъективного права, Г. Еллинек считает нужным особенно настаивать на том, что воля и интерес одинаково участвуют в субъективном праве и неразрывно в нем соединены. При этом воля или волевая мощь являются, по его учению, формальным элементом субъективного права, а благо или интерес – его материальным элементом. На различных модификациях каж-

303

дого из этих двух элементов Г. Еллинек и основывает расчленение субъективного права на частное и публичное и отличие одного от другого. Так, если мы будем анализировать формальный элемент субъективного права, то мы увидим, что правовой порядок может занять различное положение по отношению к индивидуальной воле. Для уразумения природы субъективного права и его двух видов важны следующие два случая: правовой порядок или признает уже существующие проявления человеческой деятельности (по терминологии Г. Еллинека, «естественную свободу человека») и допускает их, или же он прибавляет к естественной способности человека действовать еще нечто. В первом случае правовой порядок устанавливает известное дозволение (dtirfen), во втором случае – соизволение или добавочную мощь (konnen). Обратное действие дозволенному будет действие запрещенное, обратное действие установленному юридическим порядком, как добавочная мощь, будет действие юридически ничтожное. Когда возникает вопрос о правовом признании той или иной разновидности первого разряда действий, правовой порядок может отказать ей в дозволении, напротив, какую-нибудь разновидность второго разряда действий правовой порядок может просто отнять, лишив ее правового характера. Притом дозволенное действие всегда имеет в виду отношение одного лица к другому; напротив, расширенная мощь или прибавочная возможность действовать есть результат отношения между индивидуумом и государством. В силу этих соображений Г. Еллинек и устанавливает формальный критерий, позволяющий отличать субъективно-частичное от субъективно-публичного права: первое представляет собою сферу дозволенного, второе – вновь создаваемой и добавочной правовой мощи. Таким образом, субъективное частное право слагается из дозволенных действий, в основании которых лежит естественная возможность проявления человеческой деятельности. В противоположность этому субъективное публичное право состоит из новых способностей действовать, создаваемых благодаря отношениям между государством и лицом. По мнению Г. Еллинека, установленный им формальный критерий для различения субъективного частного и субъективного публичного права очень резко отграничивает одно от другого. В противоположность этому, когда мы обращаемся к материальному элементу субъективного права, мы не находим столь же определенного критерия для распознавания субъективно-публичного права. В самой природе интереса этот критерий не может заключаться, так как содержание индивидуального права необходимо состоит всегда из индивидуального интереса. Скорее его надо искать в тех мотивах, которые побуждают правовой порядок к правовому признанию индивидуального интереса. Правда, и правовым признанием индивидуальный интерес санкционируется только тогда, когда этого требует общий интерес. Таким образом, все без исключения признанные правовым порядком индивидуальные интересы имеют какую-нибудь связь с общим интересом. Но степень этой связи бывает чрезвычайно различна. В частности, содержание публичного субъективного права составляет тот индивидуальный интерес, который получает правовое признание по преимуществу из соображений об общем интересе. Поэтому с своей материальной стороны субъективное публичное право отличается тем, что оно присвоено индивидууму вследствие его положения в государстве как члена государственной корпорации. Придя к такому выводу, Г. Еллинек откровенно сознается, что найденный им материальный признак субъективно-публичного права не всегда можно вполне точно и отчетливо установить. Но этот признак, по его мнению, приобретает свое значение для юридического определения понятий в связи с формальным признаком субъективного публичного права. Именно в сомнительных случаях, когда на основании формально-юридического момента нельзя придти к определенному решению,

304

это решение надо извлекать из комбинации формального и материального критерия.

Различие между публичным и частным субъективным правом Г. Еллинек вскрывает не только в самих конститутивных элементах субъективного права, но и в их функциях или проявлениях. Так, переходя к проявлению частного субъективного права, он говорит: «Волевая мощь, направленная на какой-нибудь интерес, есть всегда прямо или косвенно волевая мощь, направленная на других субъектов. Управомоченный проявляет себя в качестве такового тем, что он может распоряжаться своим интересом при сношениях с другими, то расширяя правовое достояние этих последних, то устанавливая содержание и границы их действий. В требовании и позволении выражается функция субъективного права, направленная на других. Поэтому, поскольку субъективное право заключается в отношениях личности к личности, внутреннее существо волевой мощи, признанной правом, состоит в возможности известного числа требований и позволений, причем число различных видов требований и позволений, по правилу, не может быть определено в своем содержании a priori. Конкретное действенное требование, проистекающее из субъективного права и предъявляемое к определенному лицу, есть притязание».

По учению Г. Еллинека, притязание всегда конкретно-действенно в противоположность абстрактно-потенциальному праву. Действенная роль притязаний, как наиболее существенных выражений частного субъективного права, создает дальнейшие отличительные признаки этого последнего. Г. Еллинек указывает на то, что правомочие частно-правового субъекта и выражается в правовой возможности предъявлять к другим притязания, а также во власти распоряжаться над самим правом и притязанием. Эта власть распоряжения представляет специфическое свойство частного субъективного права. Последнее по принципу отделимо от личности его носителя волею самого носителя. Ограничения власти распоряжения могут устанавливаться принудительным правом и соглашениями, но они никогда не проистекают из существа субъективного частного права. Г. Еллинек считает, что только это правомочие, составляющее ядро частного права, имеет правовое значение. Напротив, использование права, поскольку оно не имеет никакого отношения к другим, является безразличным в правовом отношении действием. Поэтому частное субъективное право всегда направлено на другие рядом стоящие личности. Возникновение и уничтожение новых частных прав не усиливает и не умаляет личности. Последняя не зависит от той массы правомочий, которою она обладает.

Совершенно иначе обстоит дело с правовой мощью, которая составляет специфическое свойство публичного субъективного права. Эта правовая мощь неотделима от личности без ее умаления. Притом те правовые способности, которыми правовой порядок наделяет личность, представляют собою устойчивый и пребывающий элемент в постоянной смене частно-правовых достояний. Объясняется это тем, что эти правовые способности основаны на длительном отношении между индивидуумом и государством. Но если постоянные свойства и способности, которыми правовой порядок наделяет индивидуума, составляют его субъективно-публичное состояние (status) или его личность, то личность есть прежде всего так же нечто потенциальное, как и частное субъективное право. Эти притязания, однако, предъявляются к государству, их предмет всегда заключается в предоставлении того, что не может быть добыто индивидуальным действием. Далее, публично-правовая квалификация индивидуума покоится на строго личном отношении

305

между ним и государством. Поэтому содержанием ее не является власть распоряжения ею, как в частном праве. Публично-правовое состояние может быть предметом распоряжения самое большее в форме отречения.

Охарактеризовав таким образом различие в проявлениях частного и публичного субъективного права, Г. Еллинек затем определяет его в краткой формуле. «Частно-правовые притязания, – говорит он, —могут возникнуть из прав или (частно-правовых) состояний, публично-правовые – всегда непосредственно из какой-либо квалификации личности. В особенности частно-правовому отношению – право и притязание противопоставлено публично-правовое – состояние и притязание. Но в то же время возникающие из принадлежности к частно-правовому союзу (семье, обществу) отношения между состоянием и притязанием обнаруживают далеко идущую аналогию с отношениями, принадлежащими публичному праву». Однако Г. Еллинек считает нужным особенно подчеркивать, что «состояние, юридически обосновывающее публично-правовое притязание, есть правоотношение, а не право».

Вскрыв и проанализировав вышеизложенным способом во всевозможных направлениях различие между частным и публичным субъективным правом, Г. Еллинек в заключение указывает, что его различие отнюдь не создает основания для отрицания индивидуально-правовой природы публицистических притязаний. Она не подлежит сомнению. Да и несмотря на обнаруженные различия, много существенных черт свидетельствуют о том, что здесь мы имеем лишь два разветвления одного и того же субъективного права. На основании этих общих черт мы с полным правом можем утверждать, что частное и публичное субъективное право являются членами одного единого логического целого.

Продолжая свой юридико-догматический анализ субъективно-публичных прав, Г. Еллинек при помощи вскрытых им элементов его определяет в дальнейшем развитии своей теории руководящие начала для более точного разграничения субъективного и объективного права. Он указывает на то, что к специфическим признакам публичного субъективного права принадлежит то обстоятельство, что здесь одно и то же лицо и предоставляет правовую защиту, и оказывается прямо или косвенно правообязанным. Лицом этим является государство. Но выполнять свои обязанности государство может только в том случае, если оно ограничит себя, направив свою деятельность в пользу своих подвластных. Ограничение это может быть создано только объективным порядком, причем нормы объективного права должны предписывать государственным органам определенные действия или же бездействие. Таким образом, публичное субъективное право подданного не только создается и охраняется, но и осуществляется путем объективного права. Вследствие этого публичное субъективное право кажется призрачным: возникает обманчивое представление, что там, где обыкновенно усматривается публичное субъективное право, существует только объективное право, а то, что называют субъективным правом, есть только рефлекс объективного права. Отсюда и вытекает задача, заключающаяся в том, чтобы провести более точную границу между публичным субъективным правом и правом объективным.

Г. Еллинек указывает на то, что здесь перед нами возникает научная проблема, касающаяся самого существа субъективного публичного права и имеющая чрезвычайно важное значение как для теории, так и для практики. Ее теоретическое значение обусловлено также тем, что она связана с одной из основных проблем общей теории права. Для практики правильное решение ее имеет громадное зна-

306

чение потому, что от этого решения зависит всякий частный приговор о праве в области публичного права.

Чтобы решить эту проблему, нужно, по мнению Г. Еллинека, познать целевое отношение норм публичного права к человеческим интересам. Он исходит из того положения, что все публичное право существует в общем интересе, который тождествен с государственным интересом. Но общий интерес далеко не тождествен с суммой единичных или индивидуальных интересов всех граждан, составляющих государство. Более вдумчивое отношение к смыслу общего интереса заставляет придти к убеждению, что общий интерес – это коллективный интерес, выведенный часто из противоречия индивидуальных интересов, на основе господствующих воззрений эпохи и специальных отношений каждого государства; при этом общий интерес может выступать и иногда даже необходимо выступает против индивидуальных интересов как чуждый и даже враждебный им.

Само собой понятно, что каждая норма объективного права должна служить государственным целям, т.е. она установлена в общем интересе. Но отнюдь не необходимо, чтобы каждая правовая норма должна была служить и индивидуальным целям. Конечно, правовой порядок заключает в себе составные части, которые существуют в индивидуальном интересе, но только постольку, поскольку способствование индивидуальным интересам представляется в общем интересе. Но в то время как нормы публичного права предписывают в общем интересе государственным органам известные действия или воздержание от них, результат этих действий или бездействий может приносить пользу известным индивидуумам, хотя правовой порядок совсем не имел намерения расширять правовую сферу именно этих лиц. В таких случаях и можно говорить о рефлективном действии объективного права.

Когда, наконец, ставится вопрос о признаке, позволяющем отделить нормы, обосновывающие индивидуальное право, от норм, создающих только объективное право, то этот вопрос приходится решать на основании или формального, или материального критерия. Юрист-догматик стремится прежде всего опереться на формальный критерий, так как на основании его вопрос решается легко и просто. Само собой понятно, что там, где по природе вещей или в силу прямого отказа в правовой защите индивидуальное притязание исключено, там налицо только объективное право. Напротив, формально позитивные правовые притязания возникают в области интересующих нас здесь отношений между индивидуумом и государством путем прямого признания индивидуализированного притязания на правовую защиту. Но при помощи этого формального критерия вопрос не может быть решен во всю ширь. Им нельзя удовлетвориться даже для_практических целей. Судья часто сам должен решать, предоставлены ли в том или ином случае отдельному лицу правовые пути. При отсутствии позитивно-правовых определений этот вопрос должен решаться на основании материального критерия. К тому же и правовой порядок часто предоставляет индивидуальным интересам, заслуживающим быть защищенными, лишь неполную защиту, которая не превращает эти интересы в формально-правовые интересы. Но в свою очередь материальный критерий, с позитивно-правовой точки зрения, сводится к констатированию явно выраженного или необходимо подразумеваемого признания со стороны правового порядка какого-либо индивидуального интереса. Так как, однако, явно выраженное признание всегда устанавливает формальный критерий, то, следовательно, с узко-позитивной точки зрения, материальный критерий совпадает с формальным.

В противоположность этому сам по себе материальный критерий гораздо шире формального. Чтобы оценить его значение, нужно его рассматривать с историко-

307

политической и общетеоретической точек зрения. Тогда мы увидим, что ход правового развития ведет к тому, чтобы материально-индивидуальные интересы постепенно получали и формальное признание со стороны действующих право-порядков. В частности, этому особенно способствовало введение в современных правовых государствах упорядоченной административной юстиции[4]. Но еще громадное количество несомненных материальных интересов, чрезвычайно важных для индивидуума, ждет своего формально-правового признания. Чем руководствоваться, когда требуется решить, заслуживают ли те или иные материальные интересы индивидуумов формально-правового признания, – это вопрос политики права. Чтобы правильно решить его, нужно обладать научно обоснованной руководящей точкой зрения. Такую руководящую точку, как мы увидим в следующем очерке, может дать и действительно дает общая теория права и государства при том условии, что она методически вполне правильно обоснована.

Мы отступили в наших последних замечаниях от точного изложения взглядов Г. Еллинека на субъективно-публичные права. Г. Еллинек, стремясь все время оставаться исключительно на юридико-догматической почве, рассматривает вопрос о материальном критерии, позволяющем разграничить субъективное и объективное право, или установить правильное соотношение между общим и индивидуальным интересом, придерживаясь, с одной стороны, точки зрения de lege lata, с другой – de lege ferenda [С точки зрения закона, который действует; с точки зрения закона, в котором есть необходимость, который желателен (лат.).]. Но именно тут мы уже совсем не можем следовать за Г. Еллинеком. При всем глубоком уважении к его труду и признании длительного и пребывающего значения за многими из полученных им научных результатов, мы коренным образом расходимся с ним, как это будет видно из дальнейшего, относительно методов, с помощью которых должен решаться этот научный вопрос.

Чтобы закончить наше изложение теории субъективных публичных прав, выработанной Г. Еллинеком, мы должны теперь, после того как мы ознакомились с его определением, обоснованием и отграничением публичных субъективных прав, дать краткую характеристику его системы и классификации этих прав. Основная черта публичных субъективных прав, как показывает Г. Еллинек, заключается в том, что они неотделимы от носителя этих прав без того, чтобы не умалить его личность. Отказ монарха от короны или лишение граждан избирательных прав вследствие изменения конституции приводят к тому, что как тот, так и другие не могут больше совершать известных действий с правовыми последствиями. Их дееспособность изменена, их правовая мощь сокращена, они потерпели capitis deminutio [Потеря гражданских прав (лат.).]. В этих случаях самое положение личности как члена государства становится иным. В противоположность этому какое бы то ни было приращение или уменьшение частных прав у кого-нибудь, поскольку с ними не связаны какие-либо определенные публично-правовые последствия, неспособно расширить или сузить личность.

Из этого Г. Еллинек выводит заключение, что самая личность есть публично-правовая категория. По его мнению, человек является носителем прав только в качестве члена государства. Ведь быть носителем прав – это значит не что иное, как быть причастным правовой защите. «Существо, – говорит Г. Еллинек, – возводится в субъект права, в личность в первую линию благодаря тому, что государство признает за ним способность призвать к действию его правовую защиту.

308

Поэтому государство само создает личность». Конечно, современное государство признает эту способность не только за своими гражданами, но за всяким человеком, который подпадает под его властвование. Однако далее, основываясь на том, что личность есть явление публично-правового порядка, Г. Еллинек приходит к заключению, что все частное право возвышается на фундаменте публичного права. Нет частного права, предпосылкой которого не являлось бы определенное публицистическое свойство личности. Те способности, которые составляют основание частно-правовых действий, означают не что иное, как то, что субъект наделяется свойством, благодаря которому может быть призвана правовая защита государства в его личном интересе. При этом государство обязано в индивидуальном интересе этого субъекта, смотря по обстоятельствам, или предпринять известные действия, или отказаться от таковых.

Вместе с этим, по мнению Г. Еллинека, и решается вопрос, возбуждавший много спора, есть ли личность право или нет. Он утверждает, что тот, кто признает личность правом, тот закроет себе путь к познанию самого основания действующей правовой системы. По его словам, «с теоретической точки зрения, личность есть отношение индивидуума к государству, сообщающее ему известное свойство (квалификацию). Поэтому, рассматриваемая юридически, она есть состояние, status, с которым могут быть связаны отдельные права, но которое само не есть право. Право имеют, личностью бывают. Содержанием права является обладание, содержанием личности – бытие».

Согласно с этим, личность индивидуума – не постоянная, а переменная величина. Путем закона или другого правоизменяющего акта она может быть расширена или умалена. Поэтому принцип равноправия, как его формулируют современные конституции, означает не гарантию равного правового достояния, а также не равную правоспособность, а только то, что при равных объективных и субъективных условиях одному индивидууму не может быть присвоена большая личность, чем другому. С другой стороны, можно установить, как общее правило, постепенный рост личности. Это объясняется тем, что главное содержание всех социальных и политических движений Нового времени составляет борьба за расширение личности.

Создавшееся в современном правовом государстве отношение между государством и индивидуумом придает соответственный характер самому государству. Свойственная ему государственная власть есть власть над свободными, т.е. над лицами. Поскольку государство признает личность, оно само ограничено. Ограничения эти распространяются в различных направлениях. В соответствии с ними создаются различные квалификации граждан. Таким образом, благодаря тому, что человек принадлежит к государству, благодаря тому, что он является его членом, он квалифицируется в различных направлениях. Возможные отношения, в которые он становится к государству, создают для него ряд состояний (статусов), имеющих правовое значение. Притязания, которые являются результатом этих состояний, образуют то, что называется субъективными публичными правами. Последние состоят, следовательно, из притязаний, которые основываются непосредственно на правовых состояниях.

Итак, в силу принадлежности к государству у индивидуума создается ряд состояний, определяемых отношением между ним и государством. Прежде всего он находится в подчинении у государства, составляющем основание всякой государственной деятельности. Это – пассивное состояние (status subjectionis), при

309

котором исключено самоопределение и личность. Абсолютная личность, которая ни в одном пункте не была бы обязана подчиняться государству, противоречила бы существу государства. Всякая личность есть нечто относительное, т.е. ограниченное. Личность самого государства в этом случае не составляет исключения. Призванное для выполнения известных целей, государство ограничено в своей дееспособности, так как оно необходимо должно признавать личность своих граждан. Оно организовано так, что его собственный правопорядок его обязывает. В силу этого взаимного ограничения отношение между государством и единичной личностью приводит к тому, что они являются взаимно друг друга дополняющими величинами. Вместе с ростом индивидуальной личности уменьшается объем пассивного состояния, т.е. суживается область государственного господства. Однако параллельно с этим идет и обратный процесс распространения государственного господства на новые области, так как социальные и культурные задачи государства непрерывно растут.

Но далее господство государства является ограниченным в принципе и осуществляемым в общественном интересе. Это господство не над безусловно подданными, а над свободными. Члену государственного общения присуще поэтому свободное от подчинения государству и исключающее его господство состояние, в котором он сам господин. Это область индивидуальной свободы, негативного состояния (status libertatis), в ней строго индивидуальные цели удовлетворяются свободной деятельностью личности.

Рассматривая дальше отношение между государством и индивидуумом, мы видим, что вся деятельность государства выполняется в интересах подвластных. Государство при осуществлении своих задач признает за индивидуумом правовую способность привлекать в своих интересах государственную власть и пользоваться государственными учреждениями. Этим путем оно гарантирует индивидууму притязания положительного характера; следовательно, оно признает за ним позитивное состояние (status civitatis), которое составляет основание для всей совокупности государственных действий, служащих индивидуальным интересам.

Наконец, самая деятельность государства возможна только при посредстве действий, выполняемых индивидуумами. Государство само признает у индивидуума способность действовать за государство; благодаря этому оно наделяет его состоянием усиленной, квалифицированной, активной гражданственности. Отсюда и возникает активное состояние или состояние активной гражданственности, в котором находится тот, кто уполномочен осуществлять так называемые политические права.

Этими четырьмя состояниями – пассивным, негативным, позитивным и активным – исчерпывается, как это установил Г. Еллинек, положение индивидуума в качестве члена государственного союза. Иначе говоря, публично-правовое положение индивидуума может рассматриваться с четырех сторон: индивидуум или исполняет обязанности по отношению к государству, или свободен от вмешательства государства, или предъявляет требования к государству, или же действует за государство. Эти четыре состояния образуют восходящую линию. Сперва индивидуум, повинуясь государству, как бы лишен личности, затем за ним признается сфера деятельности, свободная от государственного вмешательства, далее само государство обязывает себя к деятельности на пользу индивидуума, пока наконец воля индивидуума ни получает участия в самом осуществлении государственной власти или даже ни признается носительницей этой власти.

310

Мы можем этим закончить наше изложение теории субъективных публичных прав, выработанной Г. Еллинеком. Выше мы передали наиболее существенные положения из общей области исследования. Особую часть своего исследования Г. Еллинек посвящает более подробному рассмотрению и анализу сперва каждой из трех категорий субъективных публичных прав отдельных лиц, затем субъективно-публичным правам государств, публично-правовых союзов и частных обществ и, наконец, заключительным замечаниям. Всех этих более или менее детальных вопросов мы можем здесь и не касаться, тем более что связанная с ними принципиальная проблема об отношении между государством и личностью составит содержание следующего очерка.

Со времени появления первого издания исследования Г. Еллинека скоро исполнится четверть столетия. За это время оно не только не утратило своего значения, но его значение, можно сказать, даже возросло, поскольку его учение все более и более углубленно понимается и дает толчок к постановке все новых и новых проблем. Наряду с этим некоторые из установленных им положений получили всеобщее признание и превратились в бесспорное научное достояние. К тому же за это время не появилось ни одного исследования, которое хоть сколько-нибудь могло бы его заменить. Напротив, интерес к исследованию Г. Еллинека все возрастал, и запрос на него был настолько силен, что оно должно было выйти во втором издании, а это почти единственный случай переиздания монографического труда по публичному праву.

Но, конечно, труд Г. Еллинека встретил также живой отклик в научной юридической литературе; за истекшие годы с момента его выхода не было недостатка в критических исследованиях, в выражениях несогласия и даже в опровержениях, направленных против него. Так, уже спустя год после его появления австрийский ученый Фр. Тецнер опубликовал критический разбор его, который по своим размерам равен почти половине труда Г. Еллинека. В своих критических замечаниях Фр. Тецнер, исходя из действующего австрийского публичного права, и в частности, из практики австрийских административных судов, решает целый ряд вопросов иначе, чем Г. Еллинек. Из предложенных Г. Еллинеком решений общих проблем Фр. Тецнер считает особенно не соответствующим действующему правопорядку разграничение Г. Еллинеком частного и публичного субъективного права по признаку, с одной стороны, дозволенности (dtirfen), с другой – создаваемой самим правопорядком правовой мощи (konnen)[5].

Ряд других авторов также высказался в этом вопросе против Г. Еллинека[6]. Но Г. Еллинек с полным правом отстранил эти возражения как несостоятельные; он ответил на них, что признает только имманентную критику, т.е. критику, исходящую из тех же предпосылок, которые он устанавливает, и что, с его точки зрения, те случаи субъективных публичных прав, в которых хотят видеть дозволение, заключают в себе предоставление правовой мощи. По тому же вопросу относительно разграничения частного и публичного субъективного права было высказано и другое возражение, выдвигавшее против теории Г. Еллинека очень важные формально-логические соображения. Один из критиков этой теории нашел, будто она превращает два вида субъективного права – частное и публичное – в безусловные противоположности и, таким образом, делает невозможным

311

одно общее родовое понятие субъективного права[7]. Однако возражение это нельзя признать основательным, так как Г. Еллинек в качестве родовых элементов субъективного права установил волю и интерес, частное же и публичное субъективное право он разграничил по различию способов проявления индивидуальной воли в том и другом случае. Следовательно, у Г. Еллинека как определение субъективного права, так и разделение его на виды совершенно безукоризненно в формально-логическом отношении.

По вышеприведенным примерам возражений против теории Г. Еллинека можно судить об их характере. Приводить и разбирать их все и каждое в отдельности представляется нам малоинтересным и теоретически бесплодным. Но общая, всем им свойственная черта заслуживает того, чтобы на нее обратить специальное внимание. Их общее свойство в том, что все они в конце концов предлагают только новую комбинацию одних и тех же элементов субъективного права, причем эти элементы были уже так или иначе проанализированы и сведены в одно целое Г. Еллинеком. Конечно, раз дано известное число элементов, которые должны быть объединены в одно понятие, то, производя требуемое объединение, можно комбинировать эти элементы различным образом. Сам Г. Еллинек пошел в этом случае навстречу своим оппонентам. В различных изданиях своего исследования он дал яркий пример того, как различно можно комбинировать одни и те же элементы. Если мы сравним второе издание его исследования с первым, то увидим, что в самом существенном пункте, именно в вопросе о том, что такое субъективное право, он, не меняя составных элементов при определении субъективного права, коренным образом изменил их взаимное соотношение. В первом издании он определил субъективное право как «благо или интерес, охраняемые путем признания волевой мощи человека», во втором издании— как «признанную и охраняемую правовым порядком волевую мощь человека, направленную на какое-нибудь благо или интерес»[8]. В предисловии ко второму издании своего исследования, отмечая произведенные в нем изменения, Г. Еллинек говорит, что он «иначе формулировал» свое определение понятия субъективного права. Но дело тут далеко не в одной формулировке. Мы, несомненно, имеем здесь два различных определения. Ведь ясно, что в первом определении в качестве наиболее существенного элемента выдвинуто благо или интерес, т.е., согласно теории самого Г. Еллинека, элемент материальный, а во втором – волевая мощь, т.е. элемент формальный. Следовательно, взаимное соотношение этих двух элементов, установленное во втором определении, прямо противоположно тому, которое было установлено в первом. Интересно, что при этом Г. Еллинек не счел нужным изменять своего теоретического построения в остальных его частях.

Возможность различным образом комбинировать составные элементы, выделяемые при анализе какого-нибудь правового явления, и этим путем получать различные определения его надо признать основной чертой юридико-догматического метода, работающего исключительно при помощи формально-логических обобщений и классификаций. Эту особенность тех результатов, к которым приводит юридико-догматический метод, можно показать на определениях любого правового института, вырабатываемых в современной юридической литерату-

312

ре. Но особенно ясно это видно на тесно связанном с интересующей нас здесь проблемой понятии субъекта права и, в частности, на той судьбе, которую это понятие испытало уже после выхода второго издания исследования Г. Еллинека. Многим кажется, что благодаря трудам Ю. Биндера и Э. Гёльдера о юридическом лице понятие субъекта права должно быть отныне преобразовано[9]. Раньше, как известно, существенным для субъекта права считалось обладание правами, ибо это понятие конструировалось так, чтобы в него могли быть включены и так называемые недееспособные субъекты права, т.е. дети и психически ненормальные. Но Ю. Биндер и Э. Гёльдер, исследуя юридическое лицо, пришли к заключению, что для него, да и вообще для субъекта права важно совершение юридических сделок, т.е. дееспособность, а не обладание правами, т.е. правоспособность. Итак, понятие субъекта права, еще недавно казавшееся прочно установленным, подверглось в трудах вышеназванных ученых полному перевороту.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Теrпеr Fr. System der subjektiven offentlichen Rechte von Georg Jellinek // Grunhut's Zeitschrift. Bd. XXI (1893). S. 252, 253.

[2] Jellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte. 1 Aufl. (1892). S. 15-16. 2 Aufl. (1905). S. 15-17.

[3] Ibid. 2 Aufl. S. 44.

[4] Ср.:Stein L. v. Die Verwaltungslehre. 2 Aufl. Stuttgart, 1869. Bd. I. S. 367 ff., 403 ff.; Gneist R.v. Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland. 2 Aufl. Berlin, 1879. S. 69 ff., 108 ff. (русск. пер. под ред. М. И.Свешникова – СПб., 1896. С. 69 и сл., 109 и сл.). Мауег О. Deutsches Verwaltungsrecht. Leipzig, 1895. Bd. I. S. 148 ff.

[5] Тегпег Fr. System der subjektiven offentlichen Rechte von G. Jellinek // Grunhut's Zeitschrift. Bd. XXI. S. 109 ff.

[6] Ср.: Layer M. Prinzipien des Enteignungsrechtes. Leipzig,1902. S. 342; MeyerG. Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes. 6 Aufl. Leipzig,1905. S. 34.

[7] Hold v. Ferneck A. Die Rechtswidrigkeit. Eine Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts. Jena, 1903. Bd. I. S. 124.

[8] Ввиду особого методологического значения того, что одно и то же правовое явление можно так сходно и вместе с тем так различно определять, мы приводим оба эти определения в подлиннике. «Das subjektive Recht 1st daher das durch Anerkennung menschlicher Willensmacht geschiitzte Gut oder Interesse» (Ibid. 1 Aufl. S. 42); «Das subjektive Recht 1st daher die von der Rechtsordnung anerkannte und geschutzte auf em Gut oder Interesse gerichtete menschliche Willensmacht» (Ibid. 2 Aufl. S. 44) [Субъективное право есть благо или интерес, охраняемые путем признания волевой мощи человека (1 изд. С. 42). Субъективное право есть признанная и охраняемая правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес (2 изд. С. 44) (нем.).].

[9] Binder J. Das Problem der juristischen Personlichkeit. Leipzig,1907. S. 38,63; HolderE. Naturliche und juristische Personen. Leipzig,1905. S. 133. Здесь мы и имеем типичный пример различного определения одного из основных юридических понятий благодаря различному комбинированию элементов, выделяемых при анализе определяемого явления. Конечно, если при решении вопроса о том, кто такой субъект права, исходить из рассмотрения юридического лица, то надо согласиться с Ю. Биндером и Э. Гёльдером, что существенным для субъекта права является дееспособность, а не правоспособность. Ведь когда желают путем закона установить, что какой-либо организации присвоен характер юридического лица, то прибегают обыкновенно к формуле, говорящей о том, что органы такой организации могут ее именем приобретать имущества, заключать сделки, вчинять иски и т.д. С другой стороны, права, которыми обладает юридическое лицо, идут на пользу не ему самому, а его членам и дестинатариям. Следовательно, весь смысл юридического лица, как субъекта права, заключается в его дееспособности. Однако едва мы усвоим этот новый взгляд на субъекта права, как в силу логической последовательности нам придется иначе конструировать и некоторые другие понятия, так как тогда, например, дети и психически ненормальные не будут субъектами права, хотя они являются обладателями прав. Таким образом, все смежные области юридических понятий придется перестроить и приспособить к новоустановленной комбинации элементов. Но ясно, что это не единственное решение вопроса о том, кто такой субъект права. Ведь могут явиться другие юристы-исследователи, которые сделают специальным предметом своего исследования юридическое положение детей и психически ненормальных. Они признают обладание правами со стороны этих членов общества таким важным и основным фактом современного правопорядка, что будут энергично доказывать необходимость строить понятие субъекта права на правоспособности и относить дееспособность к придаточным элементам. Впрочем, и без этих новых исследователей до недавнего времени считалось бесспорным, что субъектом права является тот, кто правоспособен, а большинство юристов и до сих пор держится такого мнения.

Кто же в данном случае прав? Следуя юридико-догматическим методам, можно с одинаковым успехом и основанием доказывать и то, и другое положение[1]. Ведь юридико-догматические методы – это методы формальной логики, а, как мы выяснили выше, формальная логика не может дать критерия для признания

313

тех или иных признаков существенными[2]. Поэтому когда исследователю приходится выбирать из ряда признаков существенный, то в таких случаях обыкновенно решает его личный специальный научный интерес к тому или иному разряду правовых явлений. Так, например, тот, кто более интересуется юридическими лицами, считает существенным для субъекта права дееспособность; напротив, тот, кто более интересуется правовым положением детей и психически ненормальных, считает существенным для субъекта права правоспособность. Само собой понятно, что личный интерес исследователя к тому или другому объекту исследования не может иметь объективного значения; этот критерий имеет чисто субъективный характер. В таком случае правильнее поступает тот, кто, отрицая не только за юридической догматикой, но и вообще за научной юриспруденцией право давать ответы на общие вопросы, ищет их решения в философии права и этике. Такой способ решения интересующего нас вопроса мы находим, например, у В. А. Савальского. Исходя из принципов «Этики чистой воли» Г. Когена, которая есть вместе с тем и «этика действия», он имеет гораздо более солидное философско-методологическое основание для того, чтобы признавать только дееспособность существенным признаком субъекта права[3]. Но, как мы видели выше, у нас нет никакой гарантии, что решение, полученное этим чисто философским путем, действительно обладает объективностью, т.е. общезначимостью[4].

Новый взгляд на субъекта права как на лицо дееспособное, а не правоспособное, в силу логической последовательности должен быть распространен и на понимание субъективного права, основным признаком которого в таком случае должна быть признана также дееспособность, а не правоспособность. Таким образом при теоретической разработке всей обширной области субъективного права на первый план оказывается выдвинутой дееспособность. Это дает возможность при построении теории публичных субъективных прав по-иному комбинировать те элементы их, которые вскрыл, выделил и проанализировал в своем исследовании Г. Еллинек. Двое русских ученых, А. А. Рождественский и А. И. Ели-стратов, взялись уже после смерти Г. Еллинека произвести эту работу. Конечно, перед ними была очень интересная юридико-догматическая задача, для решения которой требовалось последовательно применить известные формально-логические приемы мышления. Но нашим ученым показалось, что им предстоит произвести целое научное открытие и для этого им нужно доказать полную несостоятельность теоретического построения Г. Еллинека. В результате, однако, получились только крайне несправедливые, резкие нападки на Г. Еллинека и неясное развитие своей собственной точки зрения. Так, в исследовании первого из названных ученых, А. А. Рождественского, озаглавленном «Теория субъективных публичных прав», мы встречаем ряд уничтожающих приговоров о теории Г. Еллинека. По его словам, «первое возражение против теории Г. Еллинека» заключается в том, что «нельзя, с точки зрения научной совести, спокойно и смело оперировать

314

таким юридическим понятием, которое, быть может, построено на песке». Далее, рассмотрев взгляды Г. Еллинека на рефлексы объективного права, тот же автор находит в них «совершенно недопустимое смешение юридических понятий», а всю теорию рефлексов он считает «построенной на ряде юридических недоразумений и ошибок». Еще дальше, проанализировав установленный Г. Еллинеком способ разграничения субъективного частного и публичного права, тот же автор в заключение своего анализа заявляет: «Анализ теории Г. Еллинека показывает, что мы имеем перед собой ряд недостаточно обоснованных положений и даже юридические софизмы». Наконец, разбирая классификацию субъективных публичных прав Г. Еллинека, А. А. Рождественский утверждает, что «здесь сказывается вся узость учения Г. Еллинека о юридической личности»[5].

Вместо уничтожаемой теории Г. Еллинека А. А. Рождественский выдвигает свою собственную. Он исходит из того положения, что основной признак субъекта права есть дееспособность. Понятие субъективного права он считает наиболее соответственным определить как «юридическую власть субъекта над объектом»[6]. Конечно, такой взгляд на субъективное право нуждался бы в подробном выяснении, так как в нем справедливо может быть усмотрено возвращение к старому, оставленному почти всеми юристами воззрению, согласно которому правоотношения могут существовать не только между людьми, но и между человеком и вещью, возможность чего, впрочем, сам А. А. Рождественский не допускает. Однако ожидаемого выяснения мы не находим в его исследовании. По этому поводу А.И. Елистратов, особенно внимательно изучивший исследование А. А. Рождественского, заявляет: «К сожалению, не приходится сомневаться, что сам А. А. Рождественский своей диссертацией нисколько не содействует выяснению понятия "юридической власти", а вместе с тем и понятия субъективного права»[7].

315

Тот же характер полемического опровержения теории Г. Еллинека, основанного на новом комбинировании элементов субъективного права, вскрытых Г. Еллинеком, носит и небольшой этюд А.И. Елистратова «Понятие о публичном субъективном праве». Примыкая к взглядам на субъекта права, развитым Ю. Биндером и Э. Гёльдером, А.И. Елистратов настаивает на том, что «приемлемым для публициста» является «понятие о субъективном праве как о способности к совершению юридических актов»[8]. Конечно, если бы автор тщательно проанализировал это понятие, показал его специальное значение для публичного права и установил соотношение между основным, с его точки зрения, элементом субъективного права и остальными, второстепенными его элементами, то он исполнил бы очень полезную и ценную юридико-догматическую работу[9]. К сожалению, вместо этого он признал своей главной задачей опровергнуть Г. Еллинека. По его мнению, построение Г. Еллинека чисто цивилистическое, он принял гражданско-правовые понятия за общие юридические понятия; иными словами, в своем определении субъективного права он поставил вид на место рода, благодаря чему и его определение публичных субъективных прав совершенно неправильно. Доказать свое мнение путем ссылок на текст исследования Г. Еллинека А.И. Елистратов, конечно, не мог. Ведь из приведенного выше изложения теоретического построения Г. Еллинека мы видели, что он сперва устанавливает родовое понятие – субъективное право, а затем расчленяет его на виды: частное и публичное субъективное право. Но А.И. Елистратов усматривает цивилистический характер теоретического построения Г. Еллинека в том, что он признал основными элементами субъективного права волю и интерес. Каких-либо убедительных доводов в пользу того, что выдвигание на первый план воли и интереса есть признак чисто цивилистического построения, автор не привел. Да их и нельзя привести, так как воля и интерес являются одинаково элементами и частного, и публичного права. Это сказалось и в том, что в истории развития юридических теорий они были выдвинуты не цивилистами, а философами права и государственниками, на чем

316

особенно настаивает Г. Еллинек[10]. С другой стороны, совершенно непонятно, почему достаточно признать основным элементом субъективного права способность к совершению юридических актов, чтобы сделать это понятие не цивилистическим, а общеюридическим. Ведь и в таком виде это понятие конструировано также цивилистами, и его одна группа цивилистов выдвигает против другой. Далее, если согласиться с автором и изгнать из понятия публичного субъективного права элемент воли, то окажется, что субъекты публичного права совершают юридические акты не при посредстве воли, а как-то непроизвольно, рефлективно, без сознательных волевых решений. Наконец, развивая свои собственные взгляды на субъективное право, А.И. Елистратов не устанавливает общеюридического родового понятия субъективного права, чего можно было бы ожидать ввиду его критики чужих построений. Впрочем, это понятие и нельзя установить путем тех методов, каких он придерживается, т.е. путем противопоставления одного вида субъективного права другому.

Итак, А.И. Елистратов, избрав для доказательства правильности своего понимания субъективного права путь полемики с теоретическим построением Г. Еллинека, ничего не доказал, а только затемнил истинный смысл отстаиваемого им понятия субъективного права. Что касается существа тех возражений, которые он выдвигает против теории Г. Еллинека, стремясь показать преимущества своего понимания субъективного права, то они совершенно неосновательны и несправедливы. Построение Г. Еллинека скорее излишне публицистично, так как он обосновывает и все частное право на публичном и даже считает самую личность созданием государства[11]. Притом, подчеркивая преимущественное значение воле-

317

вой мощи для субъективного права (особенно во втором издании своего исследования), Г. Еллинек берет ее как двигатель и средство для совершения юридических актов. Следовательно, в том процессе, который приводит к осуществлению субъективного права, Г. Еллинек отдает предпочтение предварительной, а не заключительной стадии[12]. Но, конечно, если избрать исходным моментом для определения субъективного права не волевую мощь к юридическому действию, а само юридическое действие, то можно дать очень интересное юридико-догматическое построение публичных субъективных прав. К сожалению, нельзя признать, чтобы А.И. Елистратов ясно и отчетливо показал, в чем заключаются особенности и преимущества такого построения субъективных и публичных прав.

Возвращаясь к интересующему нас здесь методологическому вопросу, мы должны еще раз особенно подчеркнуть, что юристы-догматики с совершенно одинаковым теоретическим основанием могут давать очень различные ответы на поставленные здесь юридические вопросы. Характер ответа, даваемого каждым отдельным юристом, будет зависеть от специальной субъективной заинтересованности его тем или иным разрядом правовых явлений. Объясняется это тем, что догматическая юриспруденция работает исключительно при помощи методов формальной, логики. В предыдущем очерке мы подробно остановились на этом методологическом свойстве догматической юриспруденции, проанализировали его, определили его чисто описательное значение и вытекающие из этого последствия[13]. Здесь мы отметим, что уже более тридцати лет тому назад П. Лабанд превосходно определил его в краткой формуле в предисловии ко второму изданию своего «Государственного права Германской империи». По его словам, «научная задача догматики определенного положительного права состоит в конструкции правовых институтов, в сведении отдельных правовых норм к общим понятиям и, с другой стороны, в выводе из этих понятий вытекающих из них следствий. Это чисто логическая деятельность мысли, если отвлечься от изучения действующего положительного права, т.е. ознакомления с подлежащим обработке материалом и полного усвоения его. Для разрешения этой задачи нет другого средства, кроме логики; последняя не может быть заменена для этой цели ничем другим»[14]. Итак, мы видим, что П. Лабанд всецело сводит методы догматической юриспруденции к одной работе логического мышления. Но в его

318

словах особенно заслуживает внимания вводимое им ограничение: он считает возможным говорить не вообще о догматике, а о «догматике определенного положительного права». Собственно говоря, только такая догматика и имеет вполне твердую почву под ногами. Когда юрист-догматик обрабатывает строго ограниченный материал правовых норм какого-нибудь действующего права, он может устанавливать вполне бесспорные юридические истины. Таковыми, как известно, и являются те решения по частным вопросам гражданского и уголовного права какой-нибудь действующей системы права, которые вырабатываются талантливыми юристами-догматиками. Совсем другое положение получается, когда в действующем праве есть пробелы и приходится прибегать к сравнительному правовому материалу, а особенно когда по самому характеру вопроса, например, о границе между вещным и обязательственным правом, без такого обращения совсем нельзя обойтись. Тогда обширность и, главное, разнородность материала не дают возможности придти к бесспорному и общеобязательному решению. Наконец, когда вопрос касается существа правовых явлений, т.е. когда, например, поставлены вопросы, что такое право вообще, что такое субъективное и объективное право, тогда методы юридической догматики могут вносить некоторый порядок в решение вопроса, но само решение должно добываться другими приемами исследования. Догматическую юриспруденцию уже давно не считают единственною юридическою наукой, поскольку различные юридические дисциплины можно разделить на разряды по их методологической природе и затем эти разряды, объединенные общими методами, признать за отдельные и внутренне единые науки. Цитированный нами выше П. Лабанд по этому поводу говорит: «Догматика не есть единственная сторона науки о праве, но она все-таки одна из ее сторон». И дальше о своем собственном отношении к догматической юриспруденции он заявляет: «Я свободен от переоценки юридической догматики и очень далек от того, чтобы видеть единственную цель всякой научно-правовой работы в возможно более последовательной догматике действующего права». Наряду с догматической юриспруденцией еще в начале прошлого столетия была выдвинута новая научно-юридическая задача, заключающаяся в изучении истории права. Правда, некоторым научным кругам казалось, что история права призвана заменить догматику права. Методологическая обособленность и вместе с тем методологическое право на существование каждой из них далеко не сразу были выяснены. Еще Р. Иеринг писал о некоторых исследованиях по истории права, что они представляют из себя лишь расположенную по различным историческим эпохам, т.е. последовательную во времени, догматику (successive Dogmatik). Однако во второй половине XIX столетия история права окончательно завоевала самостоятельное положение как совершенно особенная по своим методам юридическая наука. В противоположность этому до сих пор недостаточно выяснена методологическая природа общей теории и философии права. Вместе с тем их право на существование, как особых в методологическом отношении видов исследования и познания права, подвергается со стороны некоторых исследователей даже сомнению. Однако философия права (которая в соответствии с задачами философии вообще, несомненно, стремится к особому способу познания права) нас здесь специально не интересует. Здесь мы заняты научным познанием права в более тесном смысле. Чрезвычайно важный вид этого познания представлен общей теорией права, которая, несмотря на то что она, как мы видели выше[15], первоначально была подчинена в методологическом отношении догматической юрис-

319

пруденции, располагает своими собственными, совершенно особыми приемами и путями исследования. По своим методам она является вполне самостоятельной и отдельной юридической наукой.

На примере тех результатов, к каким пришли Г. Еллинек и его оппоненты при решении вопроса о субъективном праве вообще и в частности, ясно видно, как мало пригодны методы догматической юриспруденции для решения вопросов общей теории права во всю ширь и во всей полноте и получения при этом общеобязательных научных выводов. Стремясь придать поставленному перед ним научному вопросу характер чисто юридико-догматического вопроса, Г. Еллинек неправильно устанавливает методологические предпосылки своего теоретического построения. Он утверждает, что мир юриста – это мир абстрактных образований. Но такой взгляд можно признать отчасти верным только по отношению к миру юриста-догматика. Его мир действительно состоит, главным образом, из системы понятий, в которых переработано, т.е. обобщено и расклассифицировано содержание правовых норм. Таким мир юриста рисуется при знакомстве с ним по учебникам отдельных юридических дисциплин. Однако даже не касаясь того, что иногда и юристу-догматику становится тесно в этом мире, исчерпывающемся, по определению Р. Иеринга, «юриспруденцией понятий», юрист с более широкими научными и теоретическими запросами, т.е. юрист, стремящийся разрешать проблемы общей теории права, не может признать своего мира таковым. Мир этого последнего юриста не только в учебниках юриспруденции и в кодексах или сборниках законов, айв реальной правовой жизни. Сам Г. Еллинек, желая определить отношение интересующего его юридического мира к реальным явлениям, противопоставляет его миру фикций, так как в основании абстракций, из которых он состоит, «лежат реальные события». Однако принадлежат же и эти «реальные события», которые представляют из себя не что иное, как осуществление правовых норм, к миру юриста. Иначе, если бы мир юриста состоял из отвлечений, полученных от логической переработки только правовых норм, без всякого отношения к тому, что главная задача этих норм осуществляется в жизни и что они действительно постоянно осуществляются, то он был бы в подлинном смысле миром фикций.

Методологически неправильной предпосылкой по отношению к познавательным задачам общей теории права надо признать и утверждение Г. Еллинека, что юрист изучает не действительно существующее, а лишь «гипотетические правила, имеющие своим содержанием долженствование». Даже в своем юридико-догма-тическом построении он не смог выдержать эту точку зрения. Личность в юридическом смысле для него является всецело созданием права, и в то же время он утверждает, что она есть бытие. Он считает нужным даже особенно настаивать на том, что нельзя иметь личность, а можно только быть личностью. То же явление он усматривает и в семейно-правовых отношениях мужа, жены, отца, матери, сына, дочери и т.д. По его словам, «эти отношения также имеют своим содержанием бытие, а не обладание; так, например, нельзя обладать отцовскою властью, как каким-то частным правом, которое в любом объеме отделимо от личности, а можно только быть отцом»[16]. Аналогичным образом Г. Еллинек вводит в свое якобы чисто юридико-догматическое построение реальные элементы права, чуждые догматической юриспруденции, когда он ищет и находит не только формальный, но и материальный критерий для определения субъективного права. Далее, чрезвычайно характерным является то обстоятельство, что в поисках элементов, определяющих субъективное право, он обращается к тем определениям права,

320

которые выработали философы Руссо, Гегель и Краузе. Ведь эти философы стремились не к юридико-догматическому, а к реальному определению права. Некоторые из них считали даже своей задачей определение не эмпирической реальности права, а его онтологической сущности. Наконец и вся теория публично-правовых состояний (статусов) Г. Еллинека, которые он считает основанием субъективно-публичных прав и которые, по его терминологии, лишь квалифицируют индивидуум, есть не что иное, как учение о различных формах бытия индивидуума в государстве[17].

Все это с несомненностью показывает, что субъективное право в его подлинной сущности нельзя определить юридико-догматическим методом. Не только личность в юридическом смысле есть бытие, не только такие семейно-правовые состояния как отцовство, материнство, сыновство и т.д. представляют из себя известное бытие, но и субъективное право вообще есть тоже юридическое бытие. Выше, в очерке «Право как социальное явление» мы видели, что в социальных отношениях право по преимуществу выступает как субъективное право[18]. Следовательно, субъективное право представляет из себя в первую очередь социальную реальность. Действительно, субъективное право есть такой же первичный факт правовой жизни, как и объективное право. Но если для познания субъективного права требуется познать известную реальность, известное эмпирически данное бытие, то его надо познавать не посредством описательных методов догматической юриспруденции, лишь отвлекающих, обобщающих и классифицирующих те или иные признаки, а при помощи объяснительных методов общей теории права[19]. Только этим путем можно получить общеобязательное знание того, что необходимо присуще субъективному праву. Задача объяснительных методов общей теории права, как мы выяснили выше, заключается в познании тех причинных и телеологических соотношений, которые действуют в известном явлении и обусловливают его.

Причинные соотношения, действующие в субъективном праве и обусловливающие его, это, с одной стороны, социально-причинные соотношения, с другой – психико-причинные соотношения. Наряду с этим в субъективном праве действуют и различные телеологические соотношения. Таковыми являются, с одной стороны, технико-организационные телеологические соотношения, создаваемые правотворческой и правоохранной деятельностью государства, а с другой – этико-нормативные телеологические соотношения, направляющие право к осуществлению идеала справедливости. Итак, чтобы научно познать субъективное

321

право вообще и субъективно-публичные права в частности, надо исследовать те причинные и телеологические соотношения, которые действуют в нем и обусловливают его природу.

Однако возвратимся к теоретическому построению Г. Еллинека. Мы должны признать, что в общем оно все-таки носит характер чисто юридико-догматический. Конечно, частичные обнаружения им в субъективном праве элементов бытия или правовой реальности являются уклонениями с точки зрения методов догматической юриспруденции. Уклонения эти должны быть признаны счастливыми, поскольку они позволяют заглянуть в более углубленное научное познание субъективного права. Но в общем они не нарушают раз принятого им юридико-догматического направления при исследовании субъективного права. Этим юридико-догматическим характером теоретического построения Г. Еллинека и объясняется то, что, обосновывая субъективно-публичные права, он всецело выводит их из государства, т.е. рассматривает их как государственные установления. Согласно его теории, они лишь результат законодательной деятельности государства, путем которой государство само себя ограничивает. Здесь на всем построении Г. Еллинека ярко сказывается свойственное догматической юриспруденции воззрение на право. С юридико-догматической точки зрения все право представляется и должно представляться произвольным созданием государства[20]. Два обстоятельства заставляют юристов-догматиков смотреть на право как на продукт государственной власти. Во-первых, юриста-догматика интересует главным образом применение правовых норм, а в современном правопорядке он находит, что подавляющее большинство норм действующего права выражено в законах или в решениях судов, установленных государственной властью. Во-вторых, и в процессе установления новых норм права юристу-догматику представляются существенными только акты органов государственной власти, приводящие к изданию законов или к закреплению норм обычного права в судебных решениях. Это и приводит к несоответственно высокой оценке роли государства по отношению к праву.

Отражение этой преувеличенной оценки того значения, которое государство имеет для права, мы видим на теоретических выводах Г. Еллинека. Так, признавая личность бытием, он в то же время утверждает, что «государство создает личность». Соответственно этому он считает, что «из существа человека исторически и логически необходимо вытекает только обязанность по отношению к государству, но не право». Так же точно, по его мнению, в отношениях между государством и индивидуумом «первичным является подданство». «Напротив, – говорит он, – попытка французского Национального собрания нормировать принадлежность к государству как отношение, в первую линию управомочивающее индивидуума, разбивается о познание природы государства». Наконец, он думает, что «логически возможно государство, состоящее из рабов, в котором только один глава управомочен, народ же представлен абсолютно бесправными, лишенными личности подданными». Правда, он признает, что исторически такое государство никогда не существовало. Только Гегель для полноты своей философско-исто-

322

рической схемы рисовал себе такими восточные деспотии, но, по мнению Г. Еллинека, даже в самых жестоких деспотиях подданный в известных случаях может прибегнуть к защите суда, т.е. за ним признается частичка личности.

Эти и им подобные мнения показывают, к чему приводит логически последовательно проведенная юридико-догматическая точка зрения при решении вопроса о субъективном праве вообще и субъективных публичных правах в частности. Конечно, в основном пункте Г. Еллинек в конце концов все-таки непоследователен. Ведь с юридико-догматической точки зрения нельзя обосновать субъективных публичных прав и надо придти к заключению, что их не должно существовать. Г.Ф. Шершеневич и сделал такой логически абсолютно правильный вывод из юридико-догматической точки зрения, приведший его, однако, к научно несостоятельному отрицанию субъективных публичных прав. Напротив, только та научная позиция, которую вырабатывает общая теория права, способна дать действительное научное обоснование публичных прав личности. Для этого право и правомочие нужно брать как первичные явления, как известную реальность, существующую помимо и независимо от государства. Тогда утвердится и научно правильный взгляд на государство. Не только «современное государство», как думает Г. Еллинек, но государство по своему существу, по своей идее есть союз свободных лиц. Это подтверждается даже исторически, так как сам Г. Еллинек признает, что государство никогда не состояло из рабов.

Несмотря, однако, на неправильность исходных методологических предпосылок Г. Еллинека, его труд сохранит навсегда свое значение как образец замечательного юридико-догматического построения. Все юридико-догматические исследования в этой области по необходимости должны будут примыкать к тому, что вскрыл своим углубленным и прозорливым научным анализом Г. Еллинек. Но оставаясь на почве юридической догматики, никогда нельзя придти к общеобязательному решению вопросов, лежащих в основании юриспруденции. Поэтому в будущем все решения в этой области должны производиться под направляющим и исправляющим контролем общей теории права. Тогда права личности будут обоснованы не только как субъективные публичные права, но и как права человека и гражданина.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Мысль о том, что все юридико-догматические определения имеют условный, чисто практический и технический характер, высказал и развил в своей статье «Государство и право» П. И. Новгородцев. См.: Вопросы философии и психологии. Кн. 74 (1904). С. 400 и сл.

[2] Ср. выше, с. 139 и сл.

[3] Ср.: Савальский В.А. Основы философии права. С. 292. Мне приходится сдавать этот лист в печать, когда пришло известие о смерти В. А. Савальского. Считаю своим долгом отметить, что предыдущие листы были отпечатаны еще при его жизни, когда никто не мог предвидеть, что его постигнет столь безвременная смерть. Высказывая критические замечания по поводу его книги, напечатанные выше, я предполагал, что беседую с живым, и что он мне ответит на них. Если бы я мог предвидеть, что ко времени выхода моей книги В.А. Савальский будет уже покойником, и я не получу от него ответа на вопросы, которые вызывает во мне его книга, то я иначе формулировал бы свои критические замечания.

[4] Ср. выше, с. 227 и сл., особ. с. 231-232.

[5] Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 34, 39, 40, 218, 239.

[6] Там же. С. 23, 228.

[7] Елистратов А. И. I. Понятие о публичном субъективном праве. II. «Теория субъективных публичных прав» А. А. Рождественского. М., 1913. II. С. 7. Эта брошюра представляет из себя отдельный оттиск из «Ученых Записок Императорского Лицея в память Цесаревича Николая». Вып. VIII, 1913. Относясь в общем очень благосклонно и доброжелательно к исследованию А. А. Рождественского, А.И. Елистратов не может не отметить в нем ряд органических недостатков. По его словам, «А. А. Рождественский, хотя и именует свое исследование "критико-систематическим", однако совсем не заботится о том, чтобы внести в архитектонику своей работы необходимую стройность и логическую последовательность. Может быть, начав печатать свою диссертацию несколько лет тому назад, автор имел какой-либо определенный план, но впоследствии, по мере углубления в избранную область юридических проблем, круг научных интересов А. А. Рождественского постепенно расширился, и намеченный ранее план, видимо, оказался негодным: в результате получился ряд пунктов и глав, связанных между собой не логическим развитием темы, а постепенным нарастанием научного материала у автора» (Там же. П. С. 3). Характеризуя это отсутствие плана в исследовании А.А. Рождественского, А.И. Елистратов раньше этого говорит: «То, что должно было бы составить исходный пункт исследования, А.А. Рождественский относит к концу книги, а выводы из положения, еще не обоснованного – к введению» (П. С. 2). По поводу конструированного А.А. Рождественским понятия субъекта права, о котором он сам затем как бы забывает, А.И. Елистратов ставит вопрос: «Спрашивается, для кого же и для чего строит автор свое сложное и своеобразное понятие субъекта права, если он сам в той же работе решительно игнорирует свою конструкцию?..» (П. С. 9). А.И. Елистратова не удовлетворяет и установленное А. А. Рождественским разграничение публичного и частного субъективного права. По поводу ссылки А. А. Рождественского на свой дальнейший анализ, якобы выясняющий принцип этого разграничения, А.И. Елистратов замечает: «Где произведен "дальнейший анализ", подтверждающий заключение автора, нам раскрыть не удалось: во всяком случае в рецензируемой книге его не оказалось» (П. 15). О намечаемой А. А. Рождественским самостоятельной классификации субъективных публичных прав А.И. Елистратов говорит: «Аргументация А. А. Рождественского, ведущая к отрицанию одних публичных прав и к признанию других, отличается крайней скудостью» (II. 15). Далее тот же рецензент указывает на то, что «в своих абстрактных построениях автор совершенно чужд действительности» (II. 18). Наконец, останавливаясь на отношении А. А. Рождественского к литературе вопроса, А.И. Елистратов считает нужным отметить, что «изложение разных теорий и их критика образуют значительную часть диссертации А. А. Рождественского». Но по его словам, «к авторитетным ученым, труды которых пользуются заслуженной известностью, автор относится с болезненным чувством своего умственного превосходства» (II. 19). К этому надо присоединить, что исследование А. А. Рождественского носит заглавие, не вполне соответствующее его содержанию. Из 290 страниц его субъективным публичным правам посвящено менее пятидесяти страниц, т.е. около одной шестой части. Остальные части его исследования заняты различными вопросами общей теории права и общего учения о государстве, имеющими только более или менее близкое отношение к субъективным публичным правам. Может быть, ввиду этого А. А. Рождественский и счел нужным в предисловии к своей книге, которое, как известно, пишется уже после составления самой книги, несколько иначе определить свое отношение к исследованию Г. Еллинека. Здесь он говорит, что из того, что его книга написана на ту же тему, как и исследование Г. Еллинека, «не следует, разумеется, чтобы его (наша) работа стремилась заменить собой классическое исследование немецкого ученого».

[8] Там же. I. С. 15. Ср.: Елистратов А. И. Основные начала административного права. М., 1914. С. 87 и сл., 140 и сл.

[9] В своем систематическом труде «Основные начала административного права» А.И. Елистратов также не дал догматического анализа и конструкции субъективно-публичного права, а ограничился лишь беглым указанием на то, что он считает в нем существенным элементом. Ср.: Там же. С. 94, 144.

[10] Не находя прямых аргументов в подтверждение того, что построение Г. Еллинека имеет цивилистический характер, и пользуясь лишь косвенными доказательствами, А.И. Елистратов к числу их относит и опровергаемую им теорию Г. Еллинека о субъективных правах государства как юридического лица и о компетенциях государственных органов, которые не являются их субъектиь-ным правом, а лишь выражением объективного права (Там же. С. 8—12). В этой полемике против государства как юридического лица А.И. Елистратов прав только постольку, поскольку он возражает против ошибочных суждений Г. Еллинека, что «если мысленно отбросить органы, то исчезнет представление о самом государстве», и что «позади органов не стоит другого лица» (Jellinek О. System... I Aufl. S. 213; 2 Aufl. S. 225). Но эти суждения Г. Еллинека стоят особняком, и они находятся в противоречии с основной его идеей: государство есть юридическое лицо потому, что оно является корпорацией или постоянным союзом народа. Ведь всякое юридическое лицо корпоративного характера состоит не только из своих органов, но и из своих членов, которыми по отношению к государству являются все индивидуумы, составляющие народ. Ср.: Jellinek G. Allgemeine Staatslehro. S. 160-161 (русск. пер. – 2-е изд. С. 132-133). Между тем А.И. Елистратов оставляет без внимания эту основную идею о государстве как юридическом лице. Однако надо наконец признать, что юридико-догматическая конструкция государства как юридического лица может быть опровергнута только тогда, когда будет доказано, что государство не есть корпорация, т.е. постоянный союз народа, и что оно или совсем не является союзом, или же принадлежит к разряду союзов низшего в юридическом отношении типа, т.е. что оно – союз, не обладающий характером юридического лица. В противоположность этому все политические аргументы совершенно неуместны при решении этого, да и вообще всех юридико-догматических вопросов, так как они страдают крайним субъективизмом. Так, А.И. Елистратов, желая изгнать понятие юридического лица из учения о государстве, утверждает, что «учение об идеальной личности государства проникнуто реминисценциями абсолютизма» (Елистратов А. И. Основные начала... С. 22; ср. С. 26, 106-107). Со своей стороны В. Чернов стремится изгнать понятие юридического лица из области права вообще, так как, по его мнению, «теория юридического лица тем-то и вредна, что представляет собою орудие буржуазного затушевивания смертельного антагонизма между коллективизмом и индивидуализмом» (Чернов В. К вопросу о социализации земли. М., 1908. С. 43).

[11] Определенно публицистическая тенденция всего научного построения Г. Еллинека особенно ярко выступит в том случае, если мы противопоставим ему взгляды на отношение между частным и публичным правом И.А. Покровского, который, несомненно, склонен признавать за частным правом не только историческое, но и логическое первенство. По словам И.А. Покровского, «известной зависимости между правом публичным и частным отрицать нельзя, но, с одной стороны, эта зависимость не столь непосредственна, а с другой стороны, преобладание в этой зависимости принадлежит скорее праву гражданскому, чем публичному» (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Оттиск из изд. «Итоги науки». М., 1915. С. 20).

[12] А.И. Елистратов, избрав своей задачей пересмотреть вопрос о субъективных публичных правах, не счел своей обязанностью основательно познакомиться с исследованием Г. Еллинека. Он цитирует только первое издание его и ссылается на определение субъективного права, данное только в нем. Но во втором издании своего исследования Г. Еллинек, как мы отметили выше, изменил свое определение субъективного права, что он говорил даже в предисловии. Следовательно, достаточно было бы поверхностного знакомства со вторым изданием, чтобы обратить на это внимание. Тогда А.И. Елистратов, может быть, заметил бы, что понятие субъективного права как «способности к совершению юридических актов» не так чуждо Г. Еллинеку, как он думает (ср.: Там же. I. С. 5; Его же. Основные начала административного права. С. 87).

[13] Ср. выше, с. 243-260.

[14] Laband P. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 4 Aufl. (1901). Bd. I. S. IX (Vorwort zur zweiten Auflage). Желая дальше еще больше оттенить отстаиваемый им взгляд, он говорит: «Я не могу признать правильным, если кто-нибудь ставит догматике другие цели, кроме добросовестного и исчерпывающего установления позитивного правового материала и логической обработки его посредством понятий».

[15] Ср. выше, с. 232, 249.

[16] Jellinek G. System... I Aufl. S. 83. 2 Aufl. S. 88.

[17] Г. Еллинек сам это признает. По его словам, «правовое состояние означает постоянное, гипостазированное, в силу юридического способа представления, отношение, т.е. бытие в юридическом смысле». И дальше он говорит об отношении между индивидуумом и государством, которое «уплотнилось до бытия» (Ibid. I Aufl. S. 112; 2 Aufl. S. 118). Ганс Кельзен в «Основных проблемах государственно-правовой науки» (ср. выше примеч. на с. 180—181) обвиняет Г. Еллинека в непоследовательности именно за то, что теоретически он считает задачей юриспруденции познание долженствования и вообще абстракций, а фактически включает в свои исследования и познание бытия. Однако благодаря своей непоследовательности Г. Еллинек прокладывает путь к подлинному познанию реальных правовых явлений, а зато очень последовательно разработанные схемы самого Ганса Кельзена не имеют прямого познавательного значения.

[18] Ср. выше, с. 201 и сл.

[19] На это в несколько иной формулировке уже более десяти лет тому назад указал П. И. Новгородцев. По его словам, «для того, чтобы найти научное понятие права, надо выйти за пределы формальной юриспруденции и поставить право в связь не с формальными, а с реальными его источниками. Тогда-то и откроется возможность многообразной научной характеристики его: исторической, социологической, психологической, философской» (Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. Кн. 74. С. 419).

[20] Это превосходно выясняет П.И. Новгородцев в цитированной выше статье «Государство и право», подходя к вопросу с точки зрения развития юридико-политических учений. См.: Вопросы философии и психологии. Кн. 74 (1904). С. 408 и сл. XI. ГОСУДАРСТВО И ЛИЧНОСТЬ[1]

I

I

II

Государство даже в настоящее время вызывает иногда ужас и содрогание. В представлении многих государство является каким-то безжалостным деспотом, который давит и губит людей. Государство – это то чудовище, тот зверь Левиафан, как его прозвал Гоббс, который поглощает людей целиком, без остатка [«Искусством создан тот великий Левиафан, — пишет Т. Гоббс во введении к трактату «Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского», — который называется Республикой, или Государством... и который является лишь искусственным человеком, хотя и более крупным по размерам и более сильным, чем естественный человек, для охраны и защиты которого он был создан» (Гоббс Т. Сочинения в 2-х тт. М., 1991. Т. 2. С. 6). О библейском чудовище Левиафан см.: Там же. С. 634.]. «Государством называется, – говорит Ницше, – самое холодное из всех холоднокровных чудовищ. Оно также хладнокровно лжет, и эта ложь, как пресмыкающееся, ползет из его уст: "Я— государство, я —народ"». «Но посмотрите, братья, – продолжает он, – туда, где прекращается государство! Разве вы не

323

видите радуги и моста к сверхчеловеку?» [Цитаты из книги Ф. Ницше «Так говорил Заратустра». См.: Ницше Ф. Сочинения в 2-х тт. М., 1990. Т. 2. С. 35, 36.] Наш Лев Толстой менее образно и более конкретно описательно выражал свое глубокое отвращение к государству; в государстве он видел только организованное и монополизированное насилие [Соответствующую подборку текстов см. в книге Л.Н. Толстого «Путь жизни». М., 1993, с. 211—230; раздел «Суеверие государства». Названия отдельных рубрик этого раздела говорят сами за себя: «I. В чем ложь и обман учения о государстве. П. Суеверие неравенства, выделяющее людей правительства, как особенных, из среды всего остального народа. III. Государство основано на насилии. IV. Государство было временной формой общежития людей. V. Законы не исправляют и улучшают, а ухудшают и портят людей. VI. Оправдание необходимости государственного устройства. VII. Христианин не должен принимать участие в делах государства».].

Действительно, государство, прибегая к смертным казням, делает то, от чего стынет кровь в жилах человека: оно планомерно и методически совершает убийства. Государство, утверждают многие, – это организация экономически сильных и имущих для подавления и эксплуатации экономически слабых и неимущих. Государство – это несправедливые войны, ведущие к подчинению и порабощению слабых и небольших народностей великими и могучими нациями. Государство основывается всегда на силе, и ее оно ставит выше всего; являясь воплощением силы, оно требует от всех преклонения перед нею.

Впрочем, излишне перечислять все те стороны государственной жизни, которые придают государству насильственный характер и звериный облик. Они очень хорошо известны всем. Почти нет таких поступков, признаваемых людьми преступлением и грехом, которые государство не совершало бы когда-нибудь, утверждая за собой право их совершать.

Но действительно ли государство создано и существует для того, чтобы угнетать, мучить и эксплуатировать отдельную личность? Действительно ли перечисленные выше, столь знакомые нам черты государственной жизни являются существенным и неотъемлемым ее признаком? Мы должны самым решительным образом ответить отрицательно на эти вопросы. В самом деле, все культурное человечество живет в государственных единениях. Культурный человек и государство – это два понятия, взаимно дополняющие друг друга. Поэтому культурный человек даже немыслим без государства. И, конечно, люди создают, охраняют и защищают свои государства не для взаимного мучительства, угнетения и истребления. Иначе государства давно распались бы и прекратили бы свое существование. Из истории мы знаем, что государства, которые только угнетали своих подданных и причиняли им только страдания, действительно гибли. Их место занимали новые государства, более удовлетворяющие потребности своих подданных, т.е. более соответствовавшие самому существу и природе государства. Никогда государство не могло продолжительно существовать только насилием и угнетением. Правда, в жизни всех государств были периоды, когда, казалось, вся их деятельность сосредоточивалась на мучительстве по отношению с своим подданным. Но у жизнеспособных государств и у прогрессирующих народов эти периоды были всегда сравнительно кратковременны. Наступала эпоха реформ, и государство выходило на широкий путь осуществления своих настоящих задач и истинных целей.

В чем же, однако, настоящие задачи и истинные цели государства? Они заключаются в осуществлении солидарных интересов людей. При помощи государства осуществляется то, что нужно, дорого и ценно всем людям. Государство само по себе есть пространственно самая обширная и внутренне наиболее всеобъемлющая форма вполне организованной солидарности между людьми. Вместе с тем, вступая в международное общение, оно ведет к созданию и выработке новых, еще более обширных и в будущем, может быть, наиболее полных и всесторонних форм человеческой солидарности. Что сущность государства, действительно, в отстаивании солидарных интересов людей, это сказывается даже в отклонениях государства от его истинных целей. Даже наиболее жестокие формы государственного угнетения обыкновенно оправдываются соображениями о пользах и нуждах всего народа. Общее благо – вот формула, в которой кратко выражаются задачи и цели государства.

324

Способствуя росту солидарности между людьми, государство облагораживает и возвышает человека. Оно дает ему возможность развивать лучшие стороны своей природы и осуществлять идеальные цели. В облагораживающей и возвышающей человека роли и заключается истинная сущность и идеальная природа государства.

Вышеприведенным мнениям Гоббса, Ницше и Л. Толстого надо противопоставить мнения философов-идеалистов всех времен. Из них Платон и Аристотель считали главной целью государства гармонию общественных отношений и справедливость. Фихте признавал государство самым полным осуществлением человеческого «я», высшим эмпирическим проявлением человеческой личности [В «Основных чертах современной эпохи» Фихте писал: «Абсолютное государство по своей форме есть, на наш взгляд, искусственное учреждение, задача которого — направить все индивидуальные силы на жизнь рода и растворить их в последней, т.е. дать... форме идеи внешнюю реализацию и выражение в индивидуумах» (Фихте И. Г. Сочинения в 2-х тт. СПб., 1993. Т.П. С. 503—504).]. Гегель видел в государстве наиболее совершенное воплощение мировой саморазвивающейся идеи. Для него государство есть «действительность нравственной идеи», и потому он называл его даже земным богом [См. «Философию права» Гегеля: § 257) «Государство есть действительность нравственной идеи...»; § 258) «Государство— это шествие Бога в мире...» (Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 279, 284).].

Конечно, мнения Платона, Аристотеля, Фихте и Гегеля обнаруживают более вдумчивое, более проникновенное отношение к государству, чем мнения Гоббса, Ницше и Л. Толстого. Последние поспешили обобщить и возвести в сущность государства те ужасные явления насилия и жестокости со стороны государственной власти, в которых обыкновенно прорывается звериная часть природы человека. Зверя в человеке они олицетворили в виде зверя-государства. В этом олицетворении государства и проповеди борьбы с ним до его полного уничтожения более всего сказывается неверие в самого человека.

Наше понимание государства, утверждающее временный и преходящий характер государственного насилия и угнетения, покоится на нашей вере в человеческую личность. Личность с ее идеальными стремлениями и высшими целями не может мириться с тем, чтобы государство, долженствующее осуществлять солидарные интересы людей, занималось истреблением и уничтожением их. Углубляясь в себя и черпая из себя сознание творческой силы личности, не мирящейся с звериным образом государства-Левиафана, мы часто невольно являемся последователями великих философов-идеалистов. В нас снова рождаются, в нашем сознании снова возникают те великие истины, которые открылись им и которым они дали философское выражение. Часто в других понятиях, в других формулах мы повторяем их идеи, не будучи с ними знакомы в их исторической книжно-философской оболочке. Но в этом доказательство того, что здесь мы имеем дело не со случайными и временными верными замечаниями, а с непреходящими и вечными истинами.

Возвращаясь к двум противоположным взглядам на государство: на государство как на олицетворение силы и насилия в виде зверя Левиафана и на государство как на воплощение идеи, высшее проявление личности, или на государство как земного бога, мы должны указать на то, что эти два различные взгляда на государство соответствуют двум различным типам государств. Гоббс, рисуя свой образ государства-зверя, имел в виду абсолютно-монархическое или деспотическое государство. Неограниченность полномочий государственной власти и всецелое поглощение личности, осужденной не беспрекословное подчинение государству, и придают абсолютно-монархическому государству звериный вид. В противоположность Гоббсу, Фихте и Гегель подразумевали под государством исключительно правовое государство. Для них самое понятие государства вполне отождествлялось с понятием правового государства. Есть вполне эмпирическое основание того, что Фихте и Гегель, чтобы уразуметь истинную природу государства, обращали свои взоры прежде всего и исключительно па правовое государство. Правовое государство – это высшая форма государственного бытия, кото-

325

рую выработало человечество как реальный факт. В идеале утверждаются и постулируются более высокие формы государственности, например, социально справедливое или социалистическое государство. Но социалистическое государство еще нигде не осуществлено как факт действительности. Поэтому с социалистическим государством можно считаться только как с принципом, но не как с фактом. Однако Фихте и Гегель брали и правовое государство не как эмпирический факт, они представляли себе его не в том конкретном виде, каким оно было дано в передовых странах их эпохи, а как совокупность тех принципов, которые должны осуществляться в совершенном правовом государстве. Следовательно, интересовавшее их и служившее их философским построениям правовое государство было также идеальным в своей полноте и законченности типом государства.

Руководствуясь методологическими соображениями, мы должны расширить этот взгляд на значение различных типов государственного существования. Вопрос о типах есть вопрос о том, чтобы методологически правомерно мыслить непрерывно изменяющиеся и текучие явления как пребывающие и устойчивые. В науке о государстве мы должны прибегать к этому орудию мышления потому, что имеем здесь дело с явлением не только развивающимся, но и претерпевающим ряд превращений и перевоплощений. Так, абсолютно-монархическое государство, несомненно, развилось из феодального, а государство конституционное – из абсолютно-монархического. Но несмотря на то, что этот переход часто совершался очень медленно и что развитие после этого перехода не останавливалось, так что каждая государственная форма в свою очередь проходила различные стадии развития, государство при переходе от одной формы к другой перевоплощалось, и мы должны себе представлять каждую из этих форм в ее наиболее типичных чертах. Правда, иногда между отдельными государственными формами сами исторические события проводят резкие грани. Так, момент перехода от абсолютно-монархического к конституционному государству представляется исторически таким важным и решительным, что по нему и судят об этих государственных формах. Согласно общепринятому воззрению, до этого поворотного момента существовало абсолютно-монархическое государство, после него было установлено конституционное или правовое государство. В действительности, однако, несмотря на сопровождающие этот переход общественные и государственные потрясения и на те резкие отличия в организации сменяющих друг друга государственных форм, которые дают основание говорить об определенном моменте перехода от одной к другой, переход этот никогда не имеет столь решительного характера. Так, абсолютно-монархическое государство в последние периоды своего существования обыкновенно уже проникается известными чертами правового государства. С другой стороны, конституционное государство после своего формального учреждения далеко не сразу становится правовым[2]. Напротив, це-

326

лые исторические эпохи его существования должны быть охарактеризованы как переходные. Таким образом, исторически каждая из этих форм государственного бытия выступает не в чистом виде, а всегда проникнутая большим или меньшим количеством элементов другой формы. Но тем важнее представить себе каждую из этих форм в безусловно чистом виде, так как только тогда можно иметь критерий для оценки степени постепенного проникновения ее в какую-нибудь конкретную государственную организацию. Ясно, однако, что такие чистые государственные формы очень редко воплощаются в конкретной действительности как реальные факты. Но они должны быть теоретически установлены в виде идеальных по своей законченности, полноте и совершенству типов[3].

Эти методические предпосылки мы и можем принять за основание дальнейшего рассмотрения интересующего нас здесь вопроса. С одной стороны, мы будем иметь в виду, что каждая государственная форма лишь постепенно проникает в ту или иную конкретную государственную организацию, с другой – нам будут служить критериями оценки идеальные типы государственного бытия в своей непреложной теоретической данности. Руководствуясь этими точками зрения, мы и рассмотрим отношение между государством и личностью.

327

II

Большинство современных европейских и американских государств принадлежит по своему государственному строю к конституционным или правовым государствам[4]. Конечно, в различных странах, в различных климатических условиях, среди различных национальностей и под влиянием различных исторических судеб конституционные государства организованы чрезвычайно различно. Как формы, так и виды конституционных или правовых государств в Европе и в других странах весьма разнообразны. Различия эти часто весьма существенны, из-за сохранения или устранения их ведется жестокая политическая борьба. Но по сравнению с основными принципами конституционного или правового государства все эти различия оказываются деталями. Основные принципы, на которых построено и должно быть построено всякое правовое государство, везде должны быть одни и те же.

Основной принцип правового или конституционного государства состоит, как мы установили в предыдущем очерке, в том, что государственная власть в нем ограничена. В правовом государстве власти положены известные пределы, которых она не должна и правовым образом не может переступать. Ограниченность власти в правовом государстве создается признанием за личностью неотъемлемых, ненарушимых и неприкосновенных прав. Впервые в правовом или конституционном государстве признается, что есть известная сфера самоопределения и самопроявления личности, в которую государство не имеет права вторгаться.

Неотъемлемые права человеческой личности не создаются государством; напротив, они по самому существу своему непосредственно присвоены личности. Среди этих неотъемлемых, непосредственно присущих человеку прав на первом месте стоит свобода совести. Вся сфера мнений, убеждений и верований должна быть безусловно неприкосновенна для государства. Отсюда возникает признание религиозной свободы, т.е. свободы веровать и не веровать, менять религию, создавать свою собственную религию и объявлять себя не принадлежащим ни к какому вероисповеданию; сюда же надо отнести свободу культов, т.е. право для всех вероисповеданий отправлять свое богослужение. Непосредственным следствием свободы совести является свобода слова устного и печатного. Человек имеет право не только думать, как ему угодно, и верить, во что ему угодно, он имеет также право свободно высказывать свои мнения и убеждения, проповедовать свои верования, отстаивать и распространять их путем устного и печатного слова. Для высказывания своих мнений и проповеди своих взглядов человек должен иметь свободу общения. Без свободы общения не может происходить даже простой обмен мнений и взглядов. Поэтому среди неотъемлемых прав личности, признаваемых в правовом или конституционном государстве, одним из существеннейших прав является свобода союзов и свобода собраний. Человек имеет право свободно собираться, устраивать общества и союзы.

328

Но все эти и многие другие свободы и права, как, например, свобода профессий, свобода передвижения, право на доброе и незапятнанное имя, а в конечном счете и все гражданские или частные права, оказались бы иллюзией, если бы в правовом государстве не была установлена неприкосновенность личности. Дело в том, что при осуществлении своих прав, а тем более политических свобод, различные лица и целые группы лиц необходимо сталкиваются. Здесь естественно возника-ет очень много противоположных желаний, стремлений, намерений и планов, одновременное осуществление которых привело бы к массе столкновений. Для устранения этих столкновений во всяком правовом государстве все свободы и права должны быть регламентированы, т.е. для осуществления их должны быть установлены правила, которые исключали бы возможность столкновений с осуществлением других потребностей. Нарушение этих правил, как и нарушение всех других норм, охраняемых уголовными законами, естественно, должно быть наказуемо. Органы государственной власти и в правовом государстве должны быть наделены полномочиями пресекать нарушение законов, т.е. в случае нужды даже арестовывать нарушителей. Но в правовом государстве полномочия органов государственной власти по пресечению нарушения законов поставлены в строгие рамки закона[5]. Эти законные рамки для полномочий органов власти в правовом государстве и создают так называемую неприкосновенность личности. Они заключаются в том, что административные власти или, точнее, полиция не может лишать человека свободы на более продолжительный срок, чем на сутки, а в крайнем случае на два или три дня. В течение этого времени она должна или освободить арестованного, или передать его в руки судебной власти. Со своей стороны судебные власти немедленно по передаче им арестованного должны установить, был ли нарушен закон и насколько важно нарушение. В зависимости от этих обстоятельств судебная власть должна или издать постановление о немедленном освобождении арестованного, или составить мотивированный приговор о его дальнейшем задержании. Прямым дополнением принципа неприкосновенности личности является неприкосновенность жилища и переписки. По отношению к жилищу и переписке устанавливаются также правила, на основании которых они могут подвергаться осмотру только по приговору судебных властей. Все права личности вместе с неприкосновенностью ее составляют существенное содержание политической свободы, без которой не может обходиться ни одно культурное общество.

Благодаря неотъемлемым правам и неприкосновенности личности государственная власть в правовом или конституционном государстве не только ограничена, но и строго подзаконна. Подзаконность государственной власти является настолько общепризнанным достоинством государственного строя как такового, что обыкновенно его стремится присвоить себе и благоустроенное абсолютно-монархическое государство. Но для него это оказывается совершенно недостижимой целью. Органы государственной власти бывают действительно связаны законом только тогда, когда им противостоят граждане, наделенные субъективными публичными правами. Только имея дело с управомоченными лицами, могущими предъявлять правовые притязания к самому государству, государственная власть оказывается вынужденной неизменно соблюдать законы. Этого нет в абсолютно-монархическом государстве, так как в нем подданные лишены всяких гражданских прав, т.е. прав человека и гражданина. Поэтому все усилия абсолютно-монархических государств насадить у себя законность, как показывают исторические факты, оканчиваются полной неудачей. Таким образом, не под-

329

лежит сомнению, что осуществление законности при общем бесправии есть чистейшая иллюзия. При бесправии личности могут процветать только административный произвол и полицейское насилие. Законность предполагает строгий контроль и полную свободу критики всех действий власти, а для этого необходимо признание за личностью и обществом их неотъемлемых прав. Итак, последовательное осуществление законности требует, как своего дополнения, свобод и прав личности и в свою очередь естественно вытекает из них как их необходимое следствие.

Права человека и гражданина или личные и общественные свободы составляют только основу и предпосылку того государственного строя, который присущ правовому государству. Как и всякое государство, правовое государство нуждается в организованной власти, т.е. в учреждениях, выполняющих различные функции власти. Само собой понятно, что правовому государству соответствует вполне определенная организация власти. В правовом государстве власть должна быть организована так, чтобы она не подавляла личность; в нем как отдельная личность, так и совокупность личностей – народ должны быть не только объектом власти, но и субъектом ее. Этот характерный признак государственной власти в правовом государстве лучше всего выясняется из противопоставления организаций государственной власти в правовом и абсолютно-монархическом государствах.

В абсолютной монархии личность совершенно бесправна по отношению к власти. Поэтому к абсолютной монархии вполне приложимы слова, которыми М. А. Бакунин хотел определить вообще государство. Абсолютно-монархическое государство – «это сумма отрицаний свобод всех его членов» [Цитата из работы Бакунина «Федерализм, социализм и антитеологизм» (Бакунин М.А. Философия. Социология. Политика. М., 1989. С. 88).]. Государственная власть в абсолютной монархии характеризуется тем, что она безусловно противопоставляется населению или народу. Абсолютно-монархическая государственная власть – это нечто совершенно чуждое народу, только господствующее, распоряжающееся и управляющее им. Всю свою силу, весь смысл свой абсолютно-монархическая власть почерпает в своей безусловной оторванности от народа, так как эта оторванность и отчужденность от народа позволяет абсолютно-монархической власти вознестись на ту неизмеримую и недосягаемую высоту, которая сообщает всем ее распоряжениям непререкаемость. Престиж абсолютно-монархической государственной власти и заключается, главным образом, в ее непререкаемости или в требовании слепого беспрекословного повиновения распоряжениям власти и в воспрещении какой бы то ни было критики их.

Совсем другими чертами характеризуется государственная власть в правовом или конституционном государстве. В нем власть связана с народом, так как сам народ в нем принимает участие в организации власти и в создании государственных учреждений. Самое важное учреждение правового государства – народное представительство, исходящее из народа, является соучастником власти, непосредственно создавая одни акты ее и влияя на другие. Поэтому престиж конституционной государственной власти заключается не в недосягаемой высоте ее, а в том, что она находит поддержку и опору в народе. Опираться на народ является ее основной задачей и целью, так как сила, прочность и устойчивость ее заключается в народной поддержке. В конституционном государстве правительство и народ не могут противопоставляться, как что-то чуждое и как бы враждебное друг другу. В то же время они и не сливаются вполне и не представляют нечто нераздельно существующее. Напротив, государственная власть и в конституционном государстве остается властью и сохраняет свое собственное и самостоятельное значение и существование. Но эта власть солидарна с народом; их задачи и цели одни и те же, их интересы в значительной мере общие. Таким образом, в то

330

время как абсолютно-монархическое государство характеризуется двойственностью, так как оно состоит из двух чуждых, разнородных и часто друг другу враждебных элементов: правительства и народа, в конституционном государстве, хотя бы в принципе или в идее, создается некоторое единство между народом и государственною властью. Единение власти с народом является всегда целью и основным стремлением всякого конституционного правительства.

Однако часто указывают на то, что в современном конституционном государстве ведется непрерывная борьба классов из-за власти, что в нем всегда есть господствующие и подчиненные классы, и потому ему несвойственно единение государственной власти с народом и проистекающее отсюда единство государственного целого. Так как классовая борьба заключается в розни, разъединении и разобщении, то обыкновенно и делают вывод: там, где постоянно ведется классовая борьба, не может быть единения, общности и солидарности. Но классовая борьба есть борьба общественных сил; это явление по преимуществу социальное, относящееся к социальной основе современного государства. Следовательно, элемент разобщения, разъединения и розни, создаваемый классовой борьбой, характеризует лишь социальное строение современного государства, а не само правовое государство как таковое. Правда, классовая борьба вплетена в организацию современного конституционного государства. Отдельные классы при посредстве своих партий являются благодаря народному представительству двигателями современного государства во всех его проявлениях[6]. Но все отдельные общественные силы, организованные в самостоятельные политические партии, выступают как нечто обособленное, друг с другом разъединенное и даже противоположное друг другу только в подготовительных стадиях, только пока не принято решение и не определено, как будет действовать само государство и что будет выражением его воли. Напротив, всякий акт государственной власти представляет в правовом государстве всегда нечто единое и цельное. При этом акты власти в современном правовом государстве не являются простым выражением мнений и желаний господствующего класса. Далеко не всегда побеждает тот, кто был и остался победителем в решительный момент, когда складывалось и организовывалось современное государство. Часто господствующему элементу приходится идти на уступки, а тогда отдельные акты и вся деятельность государства являются результатом компромисса. Во всяком случае в современных правовых государствах и социально угнетенные элементы всегда имеют возможность влиять на ход государственной жизни, так как и они имеют своих представителей в общем народном представительстве. Во всех современных парламентах существуют рабочие партии, а голос такой партии, несмотря на незначительное иногда число ее представителей, может приобрести громадный вес и моральное значение, мы это видим, например, в Англии. Господствующие партии часто бывают принуждены уступать рабочим партиям даже в принципиальных вопросах, несмотря на то что физическая сила или, вернее, превосходство в числе парламентских представителей на их стороне.

Вследствие всех этих причин отчужденность от государства даже наиболее угнетенных социально и наиболее крайних по своим политическим требованиям элементов, т.е. рабочего класса, в конституционном государстве не так велика, как отчужденность всего народа от правительства в абсолютно-монархическом государстве. В конституционном государстве и рабочий класс путем своих партий и их парламентских фракций участвует в государственной жизни и влияет на ее ход. Все это и способствует установлению того единства между народом и государственной властью, которое характеризует конституционное государство.

331

Конечно, это единство государственного целого в современном конституционном государстве имеет значение скорее девиза, принципа и идеальной цели, чем вполне реального и осуществленного факта. Уже то, что в современном конституционном государстве есть господствующие и подчиненные, даже социально угнетенные элементы, не позволяет вполне осуществиться такому единству. Но здесь мы и видим наиболее яркое выражение того несоответствия между конституционным государством как реальным фактом современности и идеальным типом конституционного или правового государства, которое мы признали методологическим основанием для рассмотрения интересующего нас здесь вопроса. Современное конституционное государство провозглашает определенный принцип, как свой девиз и свою цель, к осуществлению его оно стремится, но сперва оно осуществляет его лишь частично и долгое время оно не в состоянии осуществить его целиком. Несомненно, что полное единение государственной власти с народом, т.е. полное единство государства как цельной социальной организации, осуществимо только в государстве будущего, в народном или социалистическом государстве. Последнее, однако, не будет в этом случае создавать новый принцип, а только осуществит тот принцип, который провозглашен правовым государством.

Возвращаясь к вопросу об организации государственной власти в правовом государстве и об участии народа в этой организации, надо отметить, что самая важная функция власти – законодательство в правовом государстве всецело подчинено народному представительству. Законодательство целиком обусловливает организацию и деятельность государства и его элементов; оно регулирует не только отношение отдельных лиц и целых групп между собой, но и отношение самого государства к гражданам, а вместе с тем и деятельность всех государственных учреждений. Ясно, однако, что при свободе лица и самодеятельности общества лицо само должно участвовать тем или иным способом в выработке норм или правил, выраженных в законах, которые будут его связывать и обязывать. В правовом государстве отдельные лица оказывают влияние на ход и характер законодательных работ через народное представительство. В избрании народного представительства должен участвовать, конечно, весь народ; никакие разделения народа и выделения из него привилегированных групп по отношению к праву избирать народных представителей, т.е. никакие ограничения избирательного права, принципиально недопустимы. Избирательное право должно быть всеобщим и равным, а для того, чтобы всеобщность и равенство были действительно обеспечены, голосование должно быть прямым и тайным. Требование всеобщего, равного и прямого избирательного права с тайной подачей голосов является теперь основным требованием демократизма. При демократическом строе всякий должен обладать избирательным правом, и никто не должен быть его лишен. Теперь это стало аксиомой даже для сторонников самых скромных демократических учреждений. Впрочем, в последние десятилетия все более и более выясняется, что всеобщее избирательное право отвечает не только запросам демократизма, но и самым настоятельным нуждам правового государства как такового. Ничто в такой степени не обеспечивает государственного единства и национальной солидарности, как всеобщее избирательное право. Из государственных деятелей первым понял это Бисмарк, который поставил созданную им Германскую империю на прочный базис, наделив ее народным представительством, избираемым на основе всеобщего и прямого голосования. Так как всеобщее избирательное право было введено в Германской империи еще тогда, когда во всех отдельных немецких государствах народные представительства избирались на основе различных цензовых систем, то это сразу придало имперскому народному пред-

332

ставительству громадный авторитет и чрезвычайно расширило его моральные, а в конце концов и юридические компетенции. Можно с уверенностью сказать, что государственное единство немецкого народа окрепло и сделалось более устойчивым главным образом благодаря тому, что имперское народное представительство избирается путем всенародного голосования. Спустя сорок лет после основания Германской империи по тому же пути пошла Австрия. При разноплеменности населения Австрийской империи и при беспощадной борьбе между национальностями Австрия особенно нуждалась в народном представительстве, которое объединяло бы все ее народы и являлось бы олицетворением государственного единства. А такое сплачивающее и объединяющее народное представительство необходимо должно избираться всенародным голосованием. Австрийское правительство со своим императором во главе осознало, в чем заключается настоятельная государственная необходимость для Австрии, и поняло, что государственное единство Австрии может быть спасено только общенародным и демократическим представительством. Поэтому в первом десятилетии нынешнего столетия мы и присутствовали при поразительном явлении, что застрельщиком и самым энергичным борцом за всеобщее избирательное право в Австрии было само правительство. Горячую поддержку в этом вопросе австрийскому правительству оказывала социалистическая партия, напротив, все консервативные партии и часть либеральных перешли в оппозицию. Таким образом, всеобщее избирательное право в Австрии было введено главным образом по инициативе и настоянию самого правительства.

Благодаря народному представительству и правам человека и гражданина, гарантирующим политическую самодеятельность как отдельных лиц, так и общественных групп, вся организация правового государства имеет общественный или народный характер. Правильное и нормальное выполнение государственных функций в правовом государстве зависит от самодеятельности общества и народных масс. Без активного отношения к правовому порядку и к государственным интересам, исходящего из недр самого народа, правовое государство немыслимо. Своего полного развития правовое государство достигает при высоком уровне правосознания в народе и при сильно развитом в нем чувстве ответственности. В правовом государстве ответственность за нормальное функционирование правового порядка и государственных учреждений лежит на самом народе. Но именно потому, что забота о государственной и правовой организации возложена в правовом государстве на самый народ, оно является действительно организованным, т.е. благоустроенным государством.

Прямую противоположность в этом отношении представляет полицейское государство. Этот вид государственного устройства и государственного управления обыкновенно развивается в более благоустроенных абсолютно-монархических государствах, особенно при господстве просвещенного абсолютизма. Полицейское государство характеризуется самой тщательной опекой органов государственной власти над нуждами и интересами своих подданных. В принципе полицейское государство преследует якобы благие цели, но на практике вечная опека правительственных учреждений является совершенно невыносимой для сколько-нибудь независимых людей. Нет другого государственного строя, в котором человеческое достоинство страдало бы так сильно, как именно в полицейском государстве. Но оскорбляя личность, полицейское государство убивает также всякую личную и общественную инициативу и самодеятельность. Оно заменяет ее детальной и формально-казуистической регламентацией. Притом полицейское государство всегда ревниво оберегает свои прерогативы. Во всяком проявлении инициативы со стороны общества оно видит покушение на свои полномочия, и потому оно не

333

допускает никаких общественных организаций, а борясь с ними, оно в конце концов сеет раздоры.и дезорганизацию в народе.

Таким образом, среди полного бесправия личности и самой строгой полицейско-бюрократической опеки всякое полицейское государство естественно и в силу внутренней необходимости всегда приводит и должно привести к анархии. Там, где весь правопорядок держится только бдительностью и заботами органов власти, а активное отношение к нему общества пресекается, там всегда должен наступить известный момент, когда старый правопорядок будет упразднен, а новый еще не будет создан., Ни правопорядок, ни государственный строй не могут быть долговечны, если они не находят себе опоры в общественном правосознании. Между тем полицейское государство в принципе отрицает роль общественного правосознания. Последнее признается как бы неправомерным вторжением общества в компетенцию органов власти.

В противоположность полицейскому государству правовое государство исключает возможность анархии, так как в нем сам народ на своих плечах выносит всю правовую и государственную организацию. Опираясь на народное правосознание и постоянно приспособляясь к нему, оно изменяется вместе с изменением правосознания. Притом правовое государство необходимо предполагает широкие общественные и народные организации, благодаря которым растет и его собственная организованность.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] В этом очерке теоретически развиты те идеи, которые были высказаны автором в статье «Государство правовое и социалистическое», напечатанной в «Вопросах философии и психологии», кн. 85.

[2] С.А. Котляревский стремится выделить тип правового государства и противопоставить его остальным государственным типам, присвоив ему по преимуществу эволюционный характер. Он считает, что «правовое государство не есть такой строго очерченный тип, как, например, государство монархическое или республиканское, государство с конституцией гибкой или малоподвижной». По его мнению, «в конце концов правовое государство выражает только известный уклон, устремление, запечатлевшееся в государственном строении и деятельности» (Котляревский С.А. 1) Правовое государство и внешняя политика. М., 1909. С. 32; 2) Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 350). Но такое определение типа правового государства мы не можем признать методологически правильным. Ведь методологическое задание типа в том и заключается, чтобы мыслить изменчивое явление в его неизменных наиболее типичных чертах. Напротив, как уклон или устремление можно охарактеризовать всякое конкретное государственное образование, к какому-бы типу оно ни принадлежало, так как оно непрерывано развивается. С другой стороны, С. А. Котляревский хочет видеть во всех типах государства различные исторические воплощения правового государства (Власть и право. С. 120 и сл). С его точки зрения, например, «естественно подымается вопрос, не должны ли мы здесь (в феодальном государстве) искать чрезвычайно яркого воплощения принципов правового государства», и дальше он считает возможным говорить о «феодальном понимании правового государства» (Там же. С. 188, 207). Нам кажется, что, стоя на правильной методологической точке зрения, можно ставить вопрос только о различном проникновении права или правовых принципов в различные типы государства, а отнюдь не самого правового государства или его принципов. Само собой понятно, что тип государства надо отличать и от государственного устройства. В таком случае всякий тип государства есть понятие метаюридическое, а не только тип правового государства. Ср.: Там же. С. 234.

[3] Изучение типов в качестве задачи научного познания одинаково выдвигают и историки, и социологи, и политэкономисты, и государственники. Историческое изучение типов выясняется в труде Д. М. Петрушевского «Очерки по истории средневекового общества и государства» (3-е изд. М., 1913. С. 36 и сл.) и в курсах Н.И. Кареева «Типологические курсы по истории государственного быта» (5 томов. СПб., 1903—1908). Методическое значение понятия типа вообще и идеального типа в частности выяснили Г. Еллинек и М. Вебер. См.: Jellinek G. Allgemeine Staatslehre. S. 31—39 (русск. пер. 2-е изд. С. 22-31); Weber M. Die «Objektivitat» sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntniss// Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Bd. XIX. S. 22 if., bes. 64 ff. [Об «идеальном типе» см.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 389— 390; Гайденко П. П., Давыдов Ю. Н. История и рациональность. Социология Макса Вебера и веберовский ренессанс. М., 1991. С. 44—50.]. Г. Еллинек считает, что изучение идеальных типов не приводит к научному познанию. Но под идеальными типами он подразумевает типы идеализированные. При этом он упускает из вида, что в само понятие типа входит представление о чем-то образцовом, совершенном и законченном. Это понятие выяснил еще в половине прошлого столетия английский философ Юэль. По его словам, «тип есть образец того или другого класса (например, того или другого рода или вида), рассматриваемый как преимущественно обладающий отличительными признаками данного класса. Все виды, имеющие больше родства с этим типичным видом, чем с каким бы то ни было другим, образуют род и группируются вокруг этого вида, то более, то менее уклоняясь от него в различных направлениях. Таким образом, род может состоять прежде всего из нескольких видов, очень близко подходящих к типу и обладающих очевидным правом стоять рядом с ним, а затем также и из других видов, стоящих дальше от этого центрального узла, но все же связанных с ним, очевидно, более, чем со всяким другим». Цитир. у Дж. Ст. Милля (Система логики. С. 576). Везде подчеркнуто мною. Если бы это определение понятия типа пользовалось большей известностью, то были бы устранены многие недоразумения. В частности, тогда были бы невозможны возражения Рихарда Шмидта против теории типов Г. Еллинека. Ср.: Schmidt R. Allgemeine Staatslehre. Bd. II. Т. 2. Leipzig, 1903. S.838-839. Правильнее рассуждает J. Hatschek (Konventionalregeln oder uber die Grenzen der naturwissen-schafthchen Begriffsbildung im offentlichen Recht// Jahrb. d. off. Rechts. Bd. Ill (1909). S. 41 ff.

[4] В. М. Гессен утверждает, что «правовое и конституционное государство – синонимы; отождествление понятий правового и конституционного государства является общим местом современной германской доктрины государственного права» (Гессен В.М. Теория правового государства // Политический строй современных государств. СПб., 1905. Т. I. С. 135). Г.Ф. Шершеневич (Общая теория права. С. 247) и С.А. Котляревский (Власть и право. С. 91, 113-114) возражают против этого отождествления. С нашей точки зрения, правовое государство есть вполне и последовательно развитое конституционное государство. Так как мы здесь выясняем принципы, а они наиболее полно проявляются в законченно развитых государственных формах, то мы и можем приравнять конституционное государство к правовому.

[5] Ср.: Bahr О. Der Rechtsstaat. Eine publizistiche Skizze. Gottingen, 1864. S. 52 ff., 192 ff.

[6] Schmidt R. Allgemeine Staatslehre. Leipzig,1901. Bd. I. S. 238 ff. III

Правовое государство часто называют буржуазным, противопоставляя его социалистическому. Это определение справедливо постольку, поскольку оно отмечает те общественные элементы, которые имеют наибольшее влияние на деятельность современного правового государства. Действительно, в современном правовом государстве наибольшее влияние оказывают имущие и зажиточные классы. Обладая материальными средствами и досугом, они имеют возможность достигать господствующего положения и направлять деятельность государства в выгодную для себя сторону. Очень часто наиболее видное положение в правовых государствах занимают представители крупного капитала, и тогда государственная политика в большинстве случаев бывает направлена в интересах крупного капитализма. В таких государствах даже значительная часть интеллигенции, людей науки и искусства идет на службу к представителям капитализма, с которыми они бывают прочно связаны происхождением, воспитанием или экономической зависимостью. Оказывая поддержку крупному капитализму своими знаниями и талантами, они, конечно, способствуют еще большему укреплению и возвеличению его господства. Все это вместе придает современным правовым государствам буржуазный характер.

Но ясно, что когда правовое государство называют буржуазным, то этим наименованием определяют не самое государство, а то социальное и экономическое строение, которое составляет основание современного правового государства. Напротив, термин «правовое государство» служит для определения юридического характера самого государства данного типа. К сожалению, пока это еще не вполне отчетливо сознается, а между тем с теоретической точки зрения это чрезвычайно важно. Ведь в свою очередь, когда говорят о социалистическом государстве, то также имеют в виду, главным образом, его социальное и экономическое устройство. В самом деле, правовая или юридическая природа социалистического государства пока еще очень мало исследована. Конечно, социальное и эконо-

334

мическое строение социалистического государства гораздо важнее, чем его юридическая природа. Она образует те характерные черты, которые составляют отличительное свойство социалистического государства: когда говорят о социалистическом государстве, то думают прежде всего об известном социальном и экономическом строе, а не о какой-то особенной правовой организации.

Но это, конечно, только объяснение, а не оправдание того, что правовая природа социалистического государства до самого последнего времени почти совершенно игнорировалась. Происходило это отчасти и вследствие как бы случайных причин. Дело в том, что все основатели социализма, творцы социалистических учений и систем были или философами, или историками, или политэкономами. Среди видных созидателей теории социализма нет ни одного юриста. А так как социалистическое государство не есть нечто реальное, что можно исследовать, как факт, то правовая организация социалистического государства и оставалась до последнего времени теоретически не воссозданной.

Только в начале нашего столетия была опубликована книга о социалистическом государстве, написанная юристом, обратившим главное внимание на правовую сторону социалистических учреждений. Это «Новое учение о государстве» бывшего профессора Венского университета Антона Менгера. В этом исследовании так же, как отчасти и в некоторых предыдущих книгах автора, главным образом, в сочинениях «Право на полный продукт труда» и «Гражданское право и неимущие классы населения», вопросы социальных реформ и, в частности, проблема социализма впервые последовательно рассматривается с юридической точки зрения. Нельзя отрицать, несомненно, большой заслуги А. Менгера в постановке самой задачи, намеченной им к разрешению; он взялся за то, за что до него никто не брался. Но, к сожалению, приходится признать, что он выполнил предпринятое им дело в теоретическом отношении не вполне удовлетворительно.

Коренной недостаток сочинения А. Менгера о новом государстве обусловлен тем обстоятельством, что А. Менгер – цивилист, юридические представления и понятия которого находятся в полной зависимости от гражданско-правовых конструкций. Правда, гражданский процесс – тот предмет, который он читал в Венском университете, причисляется теперь к публично-правовым дисциплинам, но вместе с тем он и неразрывно связан с гражданским правом, частью которого он еще сравнительно недавно считался. Как цивилист А. Менгер обратил главное внимание на разработку гражданско-правовых институтов и на их преобразование в социалистическом государстве. Напротив, он отнесся довольно пренебрежительно к некоторым очень важным государственно-правовым учреждениям и совсем не вник в своеобразие публично-правовых отношений, устанавливающихся между государством и личностью. Его взгляд на теоретическую разработку государственных институтов в современной науке государственного права граничит прямо с презрением. Таким отношением к соседней научной дисциплине А. Менгер отрезал себе путь к пониманию действительной государственно-правовой природы социалистического строя. Между тем громадный интерес представляло бы более внимательное и вдумчивое исследование социалистического государства именно с публично-правовой точки зрения; в частности, особенно важно раскрыть, как должны сложиться отношения между государством и личностью в государстве этого типа.

Выясняя правовую природу социалистического государства, надо прежде всего ответить на принципиальный вопрос: является ли социалистическое государство по своей правовой природе прямою противоположностью правовому государству. С точки зрения ходячих взглядов на социалистическое государство, ответ на этот вопрос будет безусловно утвердительный. Ведь существующая политическая и

335

агитационная литература о социалистическом государстве только тем и занимается, что противопоставляет государство будущего современному правовому государству. Но чтобы найти научно правильный ответ на него, надо прежде всего освободиться от ходячих решений. Тогда, вдумываясь в этот вопрос, мы придем к заключению, что ответ на него мы найдем очень легко, если упростим и конкретизируем самый вопрос. Мы должны спросить себя: принесет ли государство будущего какой-то новый свой правовой принцип, или оно такого принципа не способно принести? При такой постановке вопроса ответ получается совершенно определенный и простой; в самом деле, перебирая все идеи, связанные с представлением о социалистическом государстве, мы не найдем среди них ни одного правового принципа, который можно было бы признать новым и еще не известным правовому государству. Тут и скрывается истинная причина, почему среди творцов социалистических систем нет ни одного юриста или философа права; им в этой области нечего было творить. Но в таком случае социалистическое государство, не выдвигающее нового правового принципа, и не должно противопоставляться по своей правовой природе государству правовому.

Если мы перейдем теперь к более подробному рассмотрению правовой природы социально справедливого или социалистического государства, то мы окончательно убедимся в том, что ничего нового в правовом отношении государство будущего неспособно создать[1]. Оно может только более последовательно применить и осуществить правовые принципы, выдвинутые правовым государством. Даже с социологической точки зрения устанавливается известная связь и преемственность между современным государством и государством будущего. Великое теоретическое завоевание научного социализма заключается в открытии той истины, что капитализм является подготовительной и предшествующей стадией социализма. В недрах капиталистического хозяйства уже заложены зародыши будущего социалистического хозяйства. Особенно громадна организующая роль капиталистического производства. Благодаря ему вместе с созданием крупных промышленных центров сосредоточиваются также большие народные массы и получают этим путем возможность сорганизоваться и сплотиться. Но если капиталистическое хозяйство можно рассматривать как подготовительную стадию к социалистическому, то тем более правовое государство, провозглашающее наиболее совершенные начала правовой организации, должно быть признано прямым предшественником того государства, которое осуществит социальную справедливость. В самом деле, социально справедливое государство должно быть прежде всего определено демократическим и народным. Но и современное правовое государство является по своим принципам безусловно демократическим. Правда, не все современные правовые или конституционные государства на практике

336

одинаково демократичны. Однако среди них есть вполне последовательные демократии, осуществившие и пропорциональное представительство, и непосредственное народное законодательство. Во всяком современном правовом государстве есть государственные учреждения, из них на первом месте стоит народное представительство, дающие возможность развиться самому последовательному и самому широкому применению народовластия. Понятно поэтому, что рабочие партии во всех правовых государствах считают возможным воспользоваться современным государством как орудием и средством для достижения более справедливого социального строя. И действительно, многие учреждения правового государства как бы созданы для того, чтобы служить целям и дальнейшей демократизации государственных и общественных отношений.

Но особенно ясно для нас станет непреложное значение тех правовых принципов, которые провозглашает и осуществляет правовое государство, и для государства, долженствующего создать социально справедливые отношения, если мы будем рассматривать правовое государство как организующую силу. Выше мы указали, что правовое государство отличается от предшествующего ему абсолютно-монархического и полицейского государства своим организаторским характером. Оно устраняет те анархические элементы, которые носит в себе в виде зародыша всякое абсолютно-монархическое и полицейское государство и которые могут развиться в настоящую анархию. Но устраняя анархию из правовой и государственной жизни, правовое государство может служить прообразом того, как социально справедливое государство устранит анархию из хозяйственной жизни. Вспомним, что хотя капиталистическое производство организует народные массы, сосредоточивая и скопляя их в центрах промышленной жизни, само по себе оно принадлежит к типу анархического хозяйства. Оно организовано только индивидуально в виде отдельных независимых ячеек, с общественной же точки зрения оно отличается дезорганизацией и анархией. Образующие его отдельные ячейки или самостоятельные капиталистические хозяйства сталкиваются в своих интересах, борются друг с другом, побеждают и взаимно уничтожают друг друга. В результате получается хозяйственная анархия, от которой страдают в своем хозяйственном быте не только отдельные индивидуумы, но и общество. Государство будущего призвано устранить эту анархию; его прямая цель – заменить анархию, господствующую в общественном капиталистическом производстве, организованностью производства, которая будет осуществлена вместе с установлением справедливых социальных отношений.

Для осуществления этой цели социально справедливому государству придется провести реформы, которые коснутся не только государственно-правовых, но и частноправовых отношений. Устранить хозяйственную анархию и установить социально справедливые отношения можно только в том случае, если изъять все средства производства из частноправового оборота. Уже теперь средства производства составляют по большей части не индивидуальную собственность отдельных лиц, а групповую собственность привилегированных компаний, так как они обыкновенно принадлежат акционерным обществам. В социально справедливом государстве они должны превратиться из собственности привилегированных групп в общенародное достояние. Понятно, что при этом та сфера безграничной личной свободы, которая в современном обществе создается и гарантируется гражданским правом, будет значительно сокращена. Часть этой сферы перестанет быть предметом гражданско-правовых отношений. Если мы примем во внимание, что и в современном обществе эта сфера безграничной личной свободы только в принципе предоставлена каждому члену общества, фактически же ею могут теперь пользоваться только многоимущие, то мы должны будем признать, что эта рефор-

337

ма, несмотря на свое громадное социальное и культурное значение, в правовом отношении не будет представлять из себя крупного переворота.

Но именно в этом пункте правовая организация социально справедливого государства и вызывает наиболее сильные сомнения и возражения. В уничтожении безграничной личной свободы, обеспечиваемой современным гражданским правом, многие видят опасность для индивидуальной независимости и свободного проявления личности. Обыкновенно указывают на ту громадную роль, которую в развитии индивидуальности сыграло гражданское право, создавая полный простор для личной инициативы и безграничного проявления индивидуальной энергии. Поэтому предполагаемое сокращение сферы гражданско-правовых отношений в государстве будущего рассматривают часто как возвращение к отжившим правовым порядкам; эти последние, не неся с собою никакого нового правового принципа, находятся в непримиримом противоречии с правовыми началами, лежащими в основании современного правового государства. Исходя из этих соображений, часто утверждают, что социалистическое государство, сделавшись единственным и всеобщим работодателем, превратится в деспотическое государство и что оно по необходимости должно уничтожить личную свободу, как бы оно ни было демократически организовано. Его даже прямо называют «грядущим рабством», и многие думают, что оно превратит современное свободное общество в какие-то военные поселения или казармы.

Эти возражения против социалистических учений в нашей научно-юридической литературе особенно энергично выдвигал Б.Н. Чичерин. Даже в последнем своем систематическом сочинении «Философия права», останавливаясь в связи с вопросом о соотношении между свободой и равенством на «заговоре равных» Бабефа и его учении, он говорит: «В этом учении во имя равенства уничтожается то, что составляет самую его основу, – человеческая свобода. Большего внутреннего противоречия с истинною природою человека невозможно представить. Если другие социалистические системы менее последовательно проводят эти взгляды, то сущность их остается та же: все они проповедуют полное подавление свободы деспотизмом массы. Но именно поэтому они никогда не могут осуществиться»[2]. Еще дальше идут в своих полемически-отрицательных суждениях о социалистических теориях некоторые государственные деятели. В свое время Бисмарк характеризовал социалистическое общество как каторжный дом с принудительными работами и казенным пайком на содержание каждого члена общества.

Но все эти утверждения основаны на недостаточном знакомстве с системой подлинно научных социалистических идей. Социализму часто приписывают то, что излагалось в различных коммунистических утопиях, имеющих чисто историческое значение. Впрочем, и сам социализм пережил длинную, богатую превратностями эволюцию, совершенно изменившую его внешний облик. По этому поводу исследователь политических идей XIX столетия А. Мишель, сам горячий сторонник индивидуализма, говорит: «Между тем как античные теоретики социализма, его настоящие родоначальники, создали из него строгую и суровую доктрину, насквозь пропитанную самопожертвованием и лишениями, и смотрели на гражданина как на собственность государства, социалисты Нового времени все более и более откровенно превращали его в доктрину, направленную к равенству людей в наслаждениях, так что у его новейших представителей государство стало слугою гражданина». Дальше он утверждает, что учение, называемое современным со-

338

циализмом, благодаря целому ряду видоизменений «превратилось в крайний индивидуализм»[3].

Неправильное представление о правовых принципах, присущих социалистическому строю, и в частности о том положении, какое в нем будет занимать гражданское право, мы находим и у А. Менгера. В «Новом учении о государстве» он утверждает, что «важнейшая цель социализма состоит в том, чтобы превратить институты нашего частного права в институты публичного права (в современном смысле); таким образом, вместе с современным государственным строем исчезнет противоположность между частным и публичным правом»[4]. В этих словах А. Менгера изображен в преувеличенном виде тот процесс, который совершится вместе с переходом от современного строя к социалистическому. Не подлежит сомнению, что в социалистическом строе область публичного права значительно расширится за счет частного права. Но частное право не может исчезнуть совершенно и в социалистическом строе. Сам А. Менгер вполне основательно доказывает, что частная собственность не может быть совершенно упразднена в социалистическом обществе. Моя рубашка, мой сюртук, мое перо, все остальные вещи в моей комнате не могут стать в социалистическом строе публичным достоянием. Напротив, в социалистическом обществе каждому будет гарантирована своя рубашка, свой сюртук, своя комната, т.е. частная собственность, необходимая для удовлетворения личных потребностей, будет обеспечена каждому. Так же точно личные, семейные и наследственные права, последние, конечно, в пределах узко ограниченной частной собственности, и в социалистическом обществе должны регулироваться нормами частного права. Поэтому надо признать безусловно неправильным суждение И.А. Покровского о том, что «социализм принципиально отрицает самое гражданское право»[5]. Изъятие из гражданско-правового оборота средств производства не есть принципиальное отрицание самого гражданского права. Здесь даже нет нового правового принципа, так как, начиная со второй половины XIX столетия, уже современный правопорядок своим социальным законодательством совершенно изменил понятие частной собственности, лишив ее характера исключительности и неограниченности. Таким образом, указанное изъятие для некоторых предметов материального мира, находящихся в настоящее время в частной собственности, будет лишь завершением тех ограничений частной собственности, которые созданы социальным законодательством последних десятилетий. Напротив, наиболее важные в бытовом отношении формы частной собственности, именно частная собственность на предметы пользования и потребления, никогда, т.е. ни в одном реально осуществимом строе, не могут быть упразднены.

Но если в социалистическом государстве будет сужен тот круг личных прав, который создается и обеспечивается современным гражданским правом, то зато значительно будет расширена сфера публичных субъективных прав. Это сильно изменит самое положение личности в государстве, так как сделает ее более полноправной. Выше мы видели, что тот или иной объем частных субъективных прав, как это доказывает Г. Еллинек, не влияет на личность, напротив, всякое приращение или сокращение публичных субъективных прав увеличивает или

339

умаляет личность[6]. Однако государство будущего и в этой области не может создать ничего принципиально нового, т.е. ничего такого, что было бы неизвестно современному правовому государству. Личности и в будущем могут быть присвоены только те три разряда прав, которые и теперь уже признаются за нею. Из этих трех разрядов первый и третий, т.е., с одной стороны, свободы или право на невмешательство государства в известную сферу проявления личности, а с другой, политические права или права на участие в организации и направлении деятельности государства, будут естественно расширены в будущем, но их число и виды не могут быть умножены. Напротив, второй разряд публичных субъективных прав, т.е. права на положительные услуги со стороны государства, будут не только расширены, но и пополнены новыми видами прав. В современном государстве из этих прав вполне определенно признано только право на юридическую защиту со стороны государства[7]. Когда то или иное лицо, считающее, что его право нарушено, обращается к суду для защиты и восстановления своего права, то в этом случае оно пользуется своим субъективным публичным правом. Поэтому современные процессуалисты, стремящиеся дать широкое приципиально-правовое обоснование процессуальному праву, конструируют право личности обращаться за защитой к суду как публичное субъективное право[8].

В государстве будущего права на положительные услуги со стороны государства должны быть пополнены, как мы указали выше, новыми видами этого разряда субъективных публичных прав. Эти новые виды прав естественно будут вытекать из того обстоятельства, что средства производства будут изъяты из гражданско-правового оборота и превращены в общенародное достояние. Ясно, что при такой организации производства каждому должно быть предоставлено право на труд, т.е. право пользоваться землей и другими орудиями производства наравне с другими для приложения своего труда и достижения известных хозяйственных целей. Отсюда естественно будет вытекать также право каждого на развитие всех своих способностей и на применение своего труда к той области, которая наиболее соответствует талантам каждого, и, наконец, право на участие во всех материальных и духовных благах, создаваемых современной культурой. Все эти права объединяются в одном общем субъективном публичном праве, именно в праве на достойное человеческое существование.

К сожалению, вопрос об этой второй категории публичных субъективных прав чрезвычайно мало разработан в научной юридической литературе. Из юристов более всех занимался теоретической разработкой социалистических проблем, как мы указали выше, А. Менгер. Первое его исследование по вопросам социализма— «Право на полный продукт труда», которое вышло впервые в 1886 г., выдержало три издания в оригинале и переведено на многие европейские языки и в том числе на русский, даже прямо относится к нашей проблеме. Это исследование А. Менгера чрезвычайно интересно потому, что в нем собрана масса фактов по истории вопроса. Во вступительной главе автор дает также исторический очерк зарождения и развития идеи права на труд и борьбы за него[9]. Но в теоретиче-

340

ском отношении его книгу нельзя назвать вполне удовлетворительной. Прежде всего избранное им в качестве предмета исследования право, хотя и играло громадную роль в истории социалистических теорий, как протест против частной собственности на орудия производства, не может быть вполне осуществлено даже в социалистическом обществе. В самом деле, и социалистическое общество будет нуждаться для своей хозяйственной деятельности в капитале в виде орудий производства, а накопление этого капитала будет создаваться только вследствие того, что не весь продукт труда будет распределяться между членами общества. Следовательно, в социалистическом обществе не может быть вполне осуществлено право на полный продукт труда. Сам А. Менгер признает, что для будущего общественного строя гораздо большее значение, чем право на полный продукт труда, будет иметь право на достойное человеческое существование[10].

Еще более важный недостаток исследования А. Менгера заключается в том, что он совсем не дает юридической конструкции исследуемых им прав нового типа, т.е. права на труд, права на полный продукт труда и права на достойное человеческое существование. Поставив себе целью исследовать интересующий его вопрос с юридической точки зрения, он в выполнении своей задачи не возвышается до того уровня, на каком стоит разработка соответственных проблем в современной теории публичного права. Устанавливаемые им новые права он рассматривает то как виды частного права, то как требования социальной справедливости, то даже как нечто аналогичное призрению бедных в современном обществе. Таким образом, с одной стороны, им остается совершенно невыясненным публично-правовой характер этих прав, а с другой – у него не подчеркнуто, а скорее затушевано их значение как личных прав.

Конечно, надо принять во внимание, что в то время, когда А. Менгер подготавливал свое сочинение «Право на полный продукт труда», не так легко было поставить проблему о публичных субъективных правах в ее подлинном теоретическом значении. Ведь это сочинение А. Менгера вышло значительно раньше исследования Г. Еллинека о субъективных публичных правах. Однако и в основном своем сочинении о социалистическом строе с правовой точки зрения – в «Новом учении о государстве», которое вышло уже спустя десять лет после исследования Г. Еллинека, А. Менгер не обратил внимания на то, какой характер будет иметь расширение области публичного права в государстве будущего, на которое он сам указывает. Он упустил из виду, что это расширение не ограничится лишь областью объективного публичного права, но и распространится на область субъективных публичных прав. Здесь, говоря о необходимости гарантировать каждому в государстве будущего достойное человеческое существование, он исследует этот вопрос только с экономической и социальной точек зрения[11]. Напротив, он оставляет в стороне юридические свойства права на достойное человеческое существование и не дает юридической конструкции этого права, т.е. не устанавливает его публичного и субъективного характера. Для него проблема субъективных публичных прав как бы не существует. Это объясняется, конечно, крайней неосведомленностью А. Менгера в вопросах публичного права, граничащей почти с полным незнанием его.

В нашей научной литературе юридическое значение вопроса о праве на достойное человеческое существование впервые выдвинуто в двух небольших специ-

341

альных этюдах на эту тему П.И. Новгородцева и И.А. Покровского[12]. П.И. Новгородцев в своем коротеньком очерке «Право на достойное существование» отмечает, что наиболее яркая и отличительная особенность новейших общественных движений заключается в «признании за правом на достойное человеческое существование не нравственного только, но и юридического значения». Интерес его работы заключается в указании на ряд законодательных попыток или осуществленных мероприятий, проникнутых стремлением превратить это право в составную часть действующего правопорядка. Напротив, в своем теоретическом анализе этого права автор не вскрыл его подлинной юридической сущности; он только в общих чертах отметил, что оно принадлежит к категории прав человека и гражданина, но не выяснил его функцию в системе субъективных публичных прав. Впрочем, в заключение своего очерка П.И. Новгородцев сам говорит, что он преследовал скромную задачу – «показать, что это право уже приобретает ясные юридические очертания».

В противоположность этому И.А. Покровский в своем более обстоятельном очерке «Право на существование», особенно подчеркивая насущное практическое значение этой проблемы, стремится найти ее теоретическое разрешение. Для этого он считает нужным более точно ее формулировать; он находит, что «понятие достойного человеческого существования чрезвычайно неопределенно и растяжимо», а потому признает теоретически более правильным говорить только о «праве на существование». По его мнению, совесть современного человека не может мириться с тем, что при нашей культуре и образованности почти на глазах у всех люди могут умирать от голода или кончать жизнь самоубийством вследствие неимения средств к существованию. Испытываемое нами при этом жгучее чувство стыда и возмущения свидетельствует о том, что здесь мы имеем дело с каким-то пороком в самой организации общества. Очевидно, здесь не исполнен какой-то долг, притом долг не нравственный, а правовой. Правда, в современном обществе существует развитая система призрения бедных, как будто отвечающая на эти запросы общественной и правовой жизни. И.А. Покровский обращается к ней и, в частности, к ее теоретическому обоснованию в современной юридической литературе; однако здесь он находит, что «не принцип права царит в ней, а принцип милости и милостыни». В самом деле, в области призрения бедных «обязанность государства спасать от голодной смерти признается, но права быть спасенным от голодной смерти отдельное лицо не имеет». Однако, настаивая дальше на том, что право на существование – «это не апелляция к милости и благости общества, а подлинное право каждого», он не определяет юридического характера этого права. В своих заключительных замечаниях и, в частности, в словах – «право на существование явится для современного строя очень сильным пробным камнем» – он как бы стремится вдвинуть его в сферу частного права.

342

О субъективных публичных правах он даже не упоминает в своем этюде, хотя юридически право на существование может быть конструировано только как один из видов этого разряда субъективных прав.

Нежелание И.А. Покровского признать право на существование публичным субъективным правом вытекает из всей совокупности его юридического мировоззрения. Это особенно ясно видно на его новейшем систематическом исследовании «Основные проблемы гражданского права». Здесь он считается с тем, что колоссальное развитие публичного права, совершившееся в последние полтораста лет, отражается на всем современном правопорядке[13]. Но в заключение своей книги, возвращаясь к праву на существование, он, несмотря на указание критики по поводу его этюда[14], уклоняется признать это право субъективным публичным правом[15]. Таким образом, И.А. Покровский и в данном случае избегает поставить ясно научно-правовой вопрос о праве на существование. Это объясняется его чрезмерно высокой оценкой частноправового индивидуализма и его невниманием к индивидуализму публично-правовому. Совершенно правильно разграничивая частное и публичное право по признаку децентрализованности одного и централизованности другого, он преувеличивает централистический характер этого последнего, сопоставляя создаваемую им организацию даже с организацией военной. В действительности, однако, только в абсолютно-монархическом государстве существует такая безусловная противоположность между частным и публичным правом, поскольку первое децентрализовано, а второе централизовано. Напротив, в правовом государстве благодаря субъективным публичным правам она уже смягчается, а в государстве будущего она в значительной мере сгладится, на что справедливо указывает А. Менгер. Таким образом и современное публичное право постепенно проникается децентралистическими и индивидуалистическими элементами.

Заканчивая наш анализ исследований П.И. Новгородцева и И.А. Покровского о праве на достойное человеческое существование, мы должны признать, что, несмотря на стремление обоих авторов решить поставленный ими вопрос чисто юридически, им это не удалось, так как они не обратили достаточного внимания на проблему публичных субъективных прав. Чрезвычайно важно здесь отметить, что в нашей философско-правовой литературе Вл. С. Соловьевым дано логически последовательное решение того же вопроса с нравственной и религиозной точек зрения. Вл. С. Соловьев считает, что одно из условий, «при которых общественные отношения в области материального труда становятся нравственными», заключается в том, чтобы «каждому были обеспечены материальные средства к

343

достойному существованию и развитию»[16]. Эту же мысль он обосновывает и с точки зрения индивидуальной нравственности. По его словам, «всякий человек в силу безусловного значения личности имеет право на средства для достойного существования». Истинный смысл этих суждений Вл. С. Соловьева раскрывается только при сопоставлении их с его определением государства, насыщенным представлениями о его нравственных задачах. Для него «государство есть собирательно-организованная жалость». Выводя из этого определения обязанности государства, он утверждает, что «экономическая задача государства, действующего по мотиву жалости, состоит в том, чтобы принудительно обеспечить каждому известную минимальную степень материального благосостояния как необходимое условие для достойного человеческого существования».

Здесь мы имеем типичный пример того, как применение совершенно непригодной для решения вопросов права точки зрения, именно точки зрения жалости и любви, приводит к обратным результатам, чем те, к которым стремятся авторы, применяющие эту точку зрения. Ведь не подлежит сомнению, что то общество, члены которого должны рассчитывать на благодеяние и милость, будет основано на безнравственных принципах, так как в нем человеческая личность не будет внушать к себе уважения и обладать полным достоинством и ценностью. Цель социального развития не в том, чтобы все члены общества превратились в призреваемых, рассчитывающих на милосердие и благодеяние со стороны общества, а в том, чтобы никому не приходилось рассчитывать на благодеяние. Жалость не есть даже принцип нравственности, а лишь, как это выяснил сам Вл. С. Соловьев, один из тех иррациональных психических элементов, которые являются материалом для выработки нравственных принципов. Итак, не в силу чувства жалости, а в силу самой природы правовой организации в нормальном социальном строе каждому человеку должно быть гарантировано право на достойное человеческое существование, служащее основанием для целого ряда правовых притязаний личности. Необходимо, чтобы всякий человек притязал; только тогда он будет и дерзать, т.е. будет свободным.

Чтобы закончить наше ознакомление с различными попытками теоретически обосновать расширение субъективных прав с целью выработать юридические начала для будущих социальных реформ, мы должны сказать еще несколько слов о двух из них: одной неудачной, несмотря на правильность ее исходных социально-научных принципов, другой, хотя и частичной, но сравнительно удачной при сомнительной правильности ее отправных социально-теоретических положений. Первая из этих попыток принадлежит теории солидаризма. Выше мы указали на то, что главная цель государства – осуществлять солидарные интересы своих граждан. С этой точки зрения, теория, выдвигающая принципы солидарности на первый план, несомненно, стоит на верном пути, так как она вскрывает и выясняет основной двигатель государственной жизни. Но, к сожалению, нельзя признать, чтобы разрабатываемые этим течением юридические идеи соответствовали запросам развивающейся социальной жизни. Инициатор этого движения Л. Буржуа предлагает распространить понятие юридических обязательств на отношения, не подчинявшиеся до сих пор правовому регулированию. Он думает, что по

344

аналогии с обязательствами, возникающими из так называемых мнимых деликтов и мнимых договоров, можно придать более юридический характер значительной части «социального долга», являющегося результатом многообразного сплетения всех современных экономических отношений и тесной взаимной связи между членами современного общества[17]. Узкий частноправовой характер этих и им подобных юридических построений сразу бросается в глаза. Но для всякого должно быть ясно, что современные сложные и все усложняющиеся социальные проблемы могут быть решены только при помощи публично-правовых, а не частноправовых институтов. Только Л. Дюги, придерживающийся особых взглядов на солидарность и стоящий изолированно среди солидаристов, конструирует далеко идущие положительные обязанности государства по доставлению своим гражданам средств к достойному человеческому существованию[18]. Однако эти обязанности он рассматривает лишь как проявление объективного права. Напротив, отстаивая своеобразные взгляды по некоторым вопросам общей теории права, а именно, относясь отрицательно к самому понятию субъективного права[19], он отвергает те теоретические предпосылки, которые только и дают возможность обосновать во всей полноте систему субъективных публичных прав вообще и субъективно-публичное право на достойное человеческое существование в частности.

В противоположность этому в нашей литературе по частному вопросу о наиболее справедливой организации земельных отношений выдвинут совершенно правильный взгляд на необходимость расширить субъективные публичные права. В этом отношении особенно заслуживает внимания исследование В. Чернова «Социализация земли с юридической точки зрения»[20]. К сожалению, полемика этого автора с «буржуазной юриспруденцией», у которой он заимствует все свои юридические идеи, мешает ему установить правильные решения по всем частным вопросам даже в пределах узко поставленной им проблемы. К этому надо присоединить, что и социально-теоретические предпосылки, из которых исходит автор, не выдерживают научной критики, так как центральное место среди них занимает идея о катастрофическом характере социального развития.

Все вышесказанное должно привести нас к заключению, что в государстве будущего каждому будет обеспечено достойное человеческое существование не в силу социального милосердия, приводящего к организации, аналогичной современному призрению бедных, а в силу присущих каждой личности прав человека и гражданина. В правовой организации этого государства самое важное значение будет иметь как признание публично-правового характера за правом на достойное человеческое существование и за всеми его разветвлениями, так и признание

345

этих прав личными правами. Таким образом, государство этого типа только разовьет те юридические принципы, которые выработаны и установлены современным правовым государством[21]. Это дает нам право сделать и более общее заключение относительно самой юридической природы этого государства. Не подлежит сомнению, что для осуществления своих новых задач государство будущего воспользуется теми же юридическими средствами, какие выработаны правовым государством. Большинство его учреждений будет создано по аналогии с учреждениями правового государства. Организованность и устранение анархии в общественном хозяйстве будут достигнуты в государстве будущего путем тех же правовых приемов, путем которых достигаются организованность и устранение анархии в правовой и политической жизни в государстве правовом. Две основы правового государства – субъективные публичные права и участие народа в законодательстве и управлении страной – будут вполне последовательно развиты и расширены. Расширение это произойдет не только в сфере чисто политических и государственных отношений, но и будет заключаться, что особенно важно, в распространении тех же принципов на область хозяйственных отношений, которые в правовом государстве подчинены лишь нормам гражданского права.

На основании всего изложенного мы должны признать, что между современным правовым государством и тем государством, которое осуществит социальную справедливость, нет принципиальной и качественной разницы, а есть только разница в количестве и степени. Современное правовое государство на заре своего возникновения на Европейском континенте в эпоху великой французской революции пыталось определенно включить в число своих задач обеспечение каждому своему гражданину достойного человеческого существования. Об этом можно заключить по тому, что декларация прав человека и гражданина второй французской конституции, выработанная в 1793 г., в числе других прав провозглашала и право на труд. Подобная же попытка принципиального закрепления за гражданами права на труд была произведена во Франции и в 1848 г. Неудачи этих попыток не могут служить свидетельством неспособности правового государства разрешать подобные задачи. Объясняются эти неудачи тем, что самые попытки имели чисто декларативный характер и не связывались с соответственными практическими мероприятиями.

Но современное государство, хотя и перестало включать в свои декларации этот вид прав, не отказывалось от разрешения социального вопроса, т.е. от создания тех материальных условий, при которых только и возможно осуществление этих прав. Своим новейшим социальным законодательством оно как бы разлагает одну большую цель – создание безусловно справедливого социального строя – на множество мелких и частных социально-экономических задач. Практическое средство, найденное для разрешения этих задач, заключается в различного рода страхованиях. В первую очередь вводится страхование для заболевших и потерпевших от несчастных случаев, затем для инвалидов и, наконец, для стариков. Страхует сперва не само государство, а учрежденные в силу изданных им законов и под его контролем публично-правовые союзы. Но постепенно участие государства в различного рода страхованиях становится все более активным; пока при страховании стариков государство естественно должно брать на себя наиболее ответственную роль. Во всяком случае все виды этого рода страхований имеют публично-правовой характер. Вместе с тем страхование это обосновывает субъективное право застрахованных лиц и, следовательно, оно принципиально отличается от призрения бедных. Застрахованное лицо не просит о вспомоще-

346

ствовании, а притязает на причитающееся ему страховое вознаграждение. Таким образом, современное государство уже стало на путь признания за каждым права на существование. Но теперь все более и более настойчиво выдвигается и вопрос о страховании от безработицы; в очень узких пределах оно кое-где уже применяется. Вместе с постепенно подготовляемым широким проведением его в жизнь будет признано субъективно-публичное право на труд, а этим путем и будет сделан первый шаг к признанию за каждым права на достойное человеческое существование. Во всяком случае и в настоящее время если не право, то идея достойного человеческого существования может способствовать решению отдельных юридико-догматических вопросов, касающихся субъективных публичных прав. Выше мы видели, что Г. Еллинек не находил принципа, который позволял бы безошибочно разграничивать индивидуальный и общий интерес, т.е. он не считал возможным при помощи материального критерия всегда точно и отчетливо размежевывать сферы объективного и субъективного права[22]. Этот искомый принцип и есть достойное человеческое существование.

Возвращаясь теперь к вопросу о различных типах государства, мы на основании сравнительного анализа этих типов, очевидно, должны признать, что правовое государство является наиболее совершенным типом государственного бытия. Оно создает те условия, при которых возможна гармония между общественным целым и личностью. Здесь государственная индивидуальность не подавляет индивидуальности отдельного лица. Напротив, здесь в каждом человеке представлена и воплощена определенная культурная цель как нечто жизненное и личное.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Немецкие государствоведы последней трети XIX столетия, придерживавшиеся того же мировоззрения, которое в политической экономии получило характерное название катедр-социализма, противопоставили правовому государству (Rechtsstaat) государство, осуществляющее культурные цели (Kulturstaat), как высший и непосредственно следующий за правовым государством тип государства. Ср.: Berolzheimer. System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. Bd. II (1905). S. 492. Ho осуществление культурных целей свойственно всякому государству, так как культура в силу своего всеобъемлющего характера охватывает всю совокупность общественно-государственной жизни. В действительности все культурные задания, намечаемые для «культурно-созидательного государства», сводятся к социально-политическим заданиям. Поэтому правовому государству можно противопоставлять в известном смысле, как высший тип, только социально справедливое государство. Г.Ф. Шершеневич также отмечает, что самые важные культурные задачи современного государства осуществляются путем социального законодательства, и в заключение указывает на то, что «на горизонте обрисовываются, хотя еще неясно, черты социального государства» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 250).

[2] Чичерин Б. Философия права. М., 1900. С. 99. Эти идеи Б.Н. Чичерин развил главным образом в сочинении «Собственность и государство» (М., 1882—1883. Ч. I. С. 31, 251 и сл., 404 и сл.; Ч. И. С. 169, 209, 370 и сл.).

[3] Мишель А. Идея государства. С. 781. Ср. с. 311—312.

[4] Menger A. Neue Staatslehre, Jena, 1903. S. 97 (русск. пер. под ред. Б. Кистяковского. СПб., 1905. С. 99).

[5] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Оттиск из изд. «Итоги науки». М., 1916. С. 76.

[6] Ср. выше. С. 305.

[7] Jellinek G. System... I Aufl. S. 109-129; 2 Aufl. S. 114-135.

[8] См.: Schmidt R. 1) Prozessrecht und Staatsrecht// Freiburger Abhandlungen. Heft. 2, 1904. 2) Die deutsche Zivilprozessreform als politisches Problem // Zeitschr. fur Politik. Bd. I. S. 245 ff. 1908. 3) Staatsverfassung und Gerichtsverfassung // Laband-Festschrift. Bd. II. S. 339 ff. 1908. 4) Die Luge im Prozess // Deutsche Juristenzeitung. 1909. S. 39 ff. 5) Der Prozess und die staatsburgerlichen Rechte. Leipzig, 1910.

[9] MengerA. Das Recht auf den vollen Arbettsertrag in geschichtlicher Darstellung. 2 Aufl. Stuttgart, 1891. S. 11-28 (русск. пер. О. Е. Бужанского. СПб., 1906. С. 10-22).

[10] Ibid. S. 170 ff. Там же. С. 130 и сл.

[11] MengerA. Neue Staatslehre. S. 121-137 (русск. пер. – с. 124-141).

[12] Ср.: Новгородцев П.И. Два этюда// Полярная звезда. СПб., 1905. № 3; Покровский И.А. Право на существование// Свобода и культура. СПб., 1906. № 4. Эти этюды перепечатаны без изменений в серии «Свободное знание» (изд. М.О.Вольфа: П И. Новгородцев и И.А. Покровский. О праве на существование. Социально-философские этюды). В дальнейшем мы цитируем последнее издание.

[13] Ср.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 48-59.

[14] Вопросы философии и психологии. Кн. 85. С. 503.

[15] Правда, подходя к вопросу о праве на существование, он указывает, что возникающая здесь проблема «является, очевидно, не специальной проблемой гражданского права, а некоторой общей задачей всего нашего правового строя, и потому должна быть разрешена не такими или иными гражданско-правовыми паллиативами, а известными общими и принципиальными средствами» (Там же. С. 278). Но в начале этой главы он говорит, что «пределы гражданского права раздвигаются» и что «индивидуалистическая тенденция перебрасывается на смежные области публичного права: здесь также начинают говорить о субъективных публичных правах» (с. 270), а в конце ее он утверждает, что «будущее покажет, осуществимо ли право на существование при сохранении частноправовой организации народного хозяйства или нет» (с. 281). Подчеркнутое нами слово «начинают» показывает, как низко И. А, Покровский оценивает современные публично-правовые идеи. Оно не соответствует историческим датам развития публичного права. Ведь исследование Гербера о публичных правах появилось более шестидесяти лет тому назад, а с тех пор, как Г. Еллинек выработал свою систему субъективных публичных прав, скоро исполнится четверть столетия.

[16] Соловьев Вл.С. Собрание сочинений. Т. VII (Оправдание добра). С. 358 [Соловьев В. С. Сочинения в 2-х тт. М., 1988. Т. 1. С. 426.].

[17] Bourgeois L. Solidarite. 6-me edit. Paris, 1907. P. 101 et suiv. Conf.: Brunot G. Etude sur la solidarite sociale comme principe des lois// Seances et travaux de 1'Academie des sciences morales et politiques. 1903. T. LX. P. 304-364; Bougie C. Le Solidarisme. Paris, 1907. P. 65-103; La Solidarite sociale, ses formes,son principe, ses limites// Annales de 1'institut international de sociologie. T. XII-XIII. Paris, 1910/11; T. XIII. P. 199 et suiv. Ср. также: Жид Ш. История экономических учений. М., 1915. С. 347 и сл.; Спекторский Е. В. Теория солидарности // Юридический вестник. 1916. Кн. XIII. С. 12 и сл.

[18] Duguit L. Droit constitutionnel. Paris, 1907. P. 645 et suiv. (русск. пер. – М., 1908. С. 906 и сл.); Duguit L. Traite de droit constitutionel. Paris, 1911. T. II. P. 158 et suiv.

[19] Duguit L. L'Etat, le droit objectif et la loi positive. Paris, 1901. P. 160-183; Duguit L. Traite. T. I. P. 2, 19 et suiv., 261, 268 et suiv.

[20] Чернов В. К вопросу о социализации земли. М., 1908. С. 17 и 64. Ср.: Чернов В. К аграрному вопросу (Что такое социализация земли) // Народный вестник. 1906. № 1-2, а также – Социализация земли. Сборник статей. М., 1907.

[21] Ср.: Марков В. Личность в праве. СПб., 1907. С. 59.

[22] Ср. выше. С. 306-308. XII. ГОСУДАРСТВО И ПРАВО

Вопрос об отношении между государством и правом, несмотря на свою сравнительную простоту, оказывается одним из самых неясных и запутанных вопросов в современной науке о государстве. Неясность этого вопроса и противоречивость ответов, даваемых на него, объясняются тем, что некоторые ученые ищут решения его не в теоретическом сознании и определении того отношения между государством и правом, которое свойственно современному правовому государству, а в установлении такого отношения между ними, которое было бы общим для различных стадий развития права и для различных типов государственного существования. Но, с одной стороны, различным типам государства свойственно настолько противоположное отношение к праву, что здесь мы имеем дело с принципиальными различиями, не подлежащими теоретическому обобщению и объединению в одном родовом понятии; с другой, – типы государства, предшествовавшие современному конституционному или правовому государству, теперь уже безвозвратно принадлежат историческому прошлому. Они не могут служить материалом для решения теоретических вопросов государственной науки, так как существо государства в них выразилось далеко не полно. Напротив, правовое государство, являясь, как мы видели, высшим типом государственного существования, создает такие отношения между государством и правом, которые свойственны самому существу государства как такового. Поэтому для того чтобы решить этот вопрос теоретически, надо определить то отношение между государ-

347

ством и правом, которое присуще современному конституционному или правовому государству.

В прошлом государство и право возникли, несомненно, независимо друг от друга и известное время вели как бы обособленное существование. Однако постепенно государство стало признавать одной из своих ближайших и важнейших обязанностей заботу о праве. Начав с охраны права и гарантирования неизменного осуществления его предписаниям, оно естественно вскоре сделалось единственным судьей в вопросе о том, что является действующим правом. Этим путем из простого охранителя права государство превратилось как бы в его созидателя. С развитием законодательной деятельности последняя функция государства по отношению к праву выступила на передний план и стала привлекать к себе даже больше внимания и сил, чем первая. Процесс постепенного роста государственного правосозидания закончился уже в абсолютно-монархическом государстве тем, что отмена старого права и установление нового стали исключительной прерогативой и монополией государства. Последнее по собственному усмотрению решает, какие из старых правовых норм могут быть допущены, и должны ли быть установлены новые нормы и какие именно. Но, подчинившись государству, право не превратилось в послушное орудие государства, а напротив, постепенно само приобрело господство над ним. Само государство для осуществления своих задач находило наиболее удобным для себя опираться на право. Первоначально это стремление воспользоваться правом, как опорой и средством для своих целей, являлось как бы вполне добровольным и основанным на свободном решении. Казалось, что государство в любой момент может отказаться от того содействия, которое ему оказывает право. Однако скоро все более и более стало обнаруживаться, что в силу самой природы государства для него существует принудительная необходимость основываться в своей деятельности на праве. Со своей стороны, право никогда не оказывает услуг без соответственных компенсаций, которые обусловлены неотъемлемо присущим праву свойством связывать и обязывать того, кто к нему обращается. Действительно, доставляя государству опору, право вместе с тем постепенно обязывает его самого следовать правовым предписаниям и нерушимо их соблюдать. Идя этим путем, право с течением времени все больше и больше расширяет свое господство над государством. В конечном результате этого процесса право перестраивает государство и превращает его в правовое явление или в создание права.

Однако признать созданием права можно только современное конституционное или правовое государство. Предшествовавшие типы государства, например, абсолютно-монархическое, феодальное, вотчинно-патримониальное, теократическое, антично-общинное и др., основывали свою организацию, черпали свою силу и находили свое оправдание и в других явлениях помимо права. Кроме того, правотворческий акт, который мы имеем в виду, когда определяем современное государство как создание права, не есть первичная историческая причина современного государства. Напротив, основание большинства современных государств было положено не правовыми, а внеправовыми актами. Или война за независимость, или революция, или захват власти, или традиционная власть монарха, унаследованная от абсолютно-монархического государства, были первоначально творцами современных государств. Но новый государственный строй, который при этом создавался, тотчас же получал свое определение в нормах права, выраженных в конституции государства. Если некоторые фактические отношения, унаследованные от предшествующей государственной организации, сразу не выливались в правовые формы, то в конце концов и они превращались в правовые. По словам Г. Еллинека, «превращение власти государства, первоначально всюду фактиче-

348

ской, в правовую всегда обусловливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, – убеждение в том, что должно быть так, как есть»[1]. Таким образом, конституционное или правовое государство в силу самой своей природы, претворяя все свои отношения в правовые, постепенно всецело проникается правом и превращается в чисто правовое явление.

Конечно, на современной стадии развития конституционного или правового государства даже для вполне сложившихся правовых государств не исключена возможность вторжения внеправовых явлений и сил в их жизнь и организацию. Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, что и до сих пор свободная нация может быть подчинена вооруженной силой и лишена государственной самостоятельности, что и в современном свободном государстве может произойти революция, что и в республике может быть произведен захват власти, что и в конституционной монархии могут быть сделаны попытки к восстановлению неограниченной монархической власти или же законная и имеющая свое оправдание в конституционных нормах власть монарха может подвергнуться незаконному нападению. Не подлежит сомнению, что при возникновении конфликтов руководители социальных сил, действующих в современных государствах, до сих пор проявляют склонность при первой возможности прибегать к решению их насильственными мерами вместо того, чтобы пользоваться правовыми путями и методами, предоставленными конституцией и вообще правовым порядком страны. Но с каждым десятилетием все уменьшается возможность насильственного решения конфликтов и все расширяются способы их правового решения. Мирными способами теперь решаются вопросы, затрагивающие даже территориальный состав и верховные права государств. Так, в 1863 г. Англия добровольно отказалась от своих верховных прав на Ионические острова в пользу Греции, т.е. она согласилась на известное умаление своего верховенства. Наконец, на наших глазах в 1905 г. уже произошел раньше никогда не бывалый факт отделения одного государства от другого и превращение раньше зависимого государства – Норвегии в совершенно независимое без войны, чисто договорным путем [Ионийские острова, которые с 1815 г. находились под протекторатом Англии, были переданы ею Греции не в 1863, а в 1864 г. Годом раньше, в 1863 г. Англии удалось навязать на греческий престол своего кандидата — датского принца Вильгельма Георга Глюксбурга, родственника английского короля, который под именем короля Георга I правил Грецией до своей смерти в 1913 г. Норвегия, которая с 1815 г. находилась в унии со Швецией, в результате Карльстадского соглашения 1905 г. провозгласила независимость, которая была одобрена парламентами Норвегии и Швеции. С октября 1905 г. Норвегия стала независимым государством; Россия была первой страной, признавшей эту независимость и установившей с Норвегией дипломатические отношения.]. Несомненно, приближается время, когда все вообще государственные и межгосударственные конфликты будут решаться только правовыми путями – или на основании уже действующих норм конституционного и международного права, или же посредством соглашений и выработки новых правовых норм. Тогда окончательно исчезнут все внеправовые и насильственные способы решения государственных и международных вопросов, как войны, революции и захваты власти, которые, впрочем, и теперь составляют исключение, а не правило.

В нормальной деятельности современных государств еще сильнее сказывается все растущее расширение господства права. Проводниками господства права во внутренней жизни современных государств являются законодательные органы и особенно народное представительство. Один из основных конституционных принципов требует, чтобы вопрос, однажды решенный законодательной властью, подлежал и в дальнейшем регулированию исключительно с ее стороны. А так как важнейшая задача законодательных органов – издавать законы в материальном смысле, т.е. устанавливать правовые нормы, то это необходимо приводит к постепенному расширению сферы, определяемой материальным правом. Все новые и новые проявления жизни, которые раньше не подлежали правовому регулированию, в правовом государстве подчиняются нормам права[2].

349

Особенно важное значение для превращения конституционного государства в чисто правовое имеет подчинение праву устройства и деятельности всех органов власти. Суды приобретают обыкновенно характер правовых учреждений еще в абсолютно-монархическом государстве, так как оно в последний период своего существования в целях самосохранения прибегает не только к репрессиями, но и к правовым реформам. Конституционное государство только устраняет те отступления от правовых принципов в судоустройстве, с которыми не может расстаться абсолютно-монархическое государство; благодаря этому в нем вся обширная область государственной деятельности, выражающаяся в различных формах отправления суда, оказывается уже последовательно связанной строгими и точными нормами права. Перестройка на правовых началах и подчинение правовым нормам законодательной деятельности обусловлены уже самим переходом к конституционной организации государства, т.е. установлением самой конституции и созданием народного представительства. Таким образом, безусловно новой и специальной задачей правового государства является строгое подчинение и всей -правительственной деятельности определенным правовым нормам. Осуществление этой задачи достигается путем создания целого ряда институтов публичного права и требует больших усилий и борьбы. Оба противоположных мнения Монтескье и Лоренца ф. Штейна, упрощенно смотревших на характер правительственной деятельности в конституционном государстве, безусловно неправильны. Правительственная деятельность в конституционном государстве не является лишь исполнительной, т.е. только применяющей законы и, следовательно, изначально связанной правом, как думал Монтескье. Напротив, глубоко прав Л. ф. Штейн, настаивавший на существенно активном характере правительственной деятельности в конституционном государстве. Но, с другой стороны, если верно мнение Л. ф. Штейна, что всякое конституционное правительство необходимо должно проявлять энергию, инициативу и творчество, то из этого нельзя делать выводов, к которым пришел сам автор этого мнения, что в известных пределах правительственная деятельность в конституционном государстве свободна, т.е. не связана правом[3]. Такое решение никогда не устраняло бы возможности произвола со стороны правительственной власти и, следовательно, конституционное государство никогда не могло бы стать вполне правовым. Но оно не соответствует действительному развитию конституционного государства и его неудержимому стремлению целиком проникнуться правом и пропитать им все свои функции.

Несомненное своеобразие правительственной деятельности, естественно присущая ей большая самостоятельность требуют создания особых публично-правовых форм и институтов для ее подчинения праву. Каждое конституционное государство должно пройти ряд стадий в своем развитии, достичь которых удается только путем больших усилий и упорной борьбы, пока оно не выработает и не приспособит к себе этих форм и институтов, т.е. пока оно не станет вполне правовым. Для того, чтобы вся правительственная деятельность в конституционном государстве протекала исключительно в правовых рамках, должны быть созданы различные формы контроля над правительственными актами со стороны законодательных и судебных учреждений. Так, даже деятельность высшего правительственного органа – министерства оказывается связанной правом при пра-

350

вильно поставленной министерской ответственности. Там, где существует парламентарная форма правления, министерство, не только исполняя свои обычные и регулярные функции, но и прокладывая новые пути ввиду новых государственных задач, бывает принуждено неизменно осуществлять нормы действующего права или, когда их недостает, по крайней мере соблюдать правовые принципы и этим путем создавать прецеденты для установления новых правовых норм. Поэтому для превращения всей правительственной деятельности в чисто правовую безусловно необходимо установить строгую министерскую ответственность, что удается осуществить вполне только при парламентском министерстве. Последнее является самой насущной предпосылкой действительного подчинения праву средних и низших административных учреждений. Различные проявления деятельности этих учреждений могут быть легче предусмотрены и, следовательно, наперед точно регулированы нормами права, осуществление же этой деятельности под контролем министерства, ответственного перед народным представительством, является гарантией согласованности ее с действующим правом. Однако природа административных задач такова, что и при этих условиях всегда остается известный простор для решения возникающих вопросов в одну или другую сторону, а в таком случае всегда могут возникать сомнения относительно соответствия принятых решений действующему праву. Для устранения всяких сомнений и для строгого согласования всех актов административной власти с действующим правом в правовых государствах вводится судебная проверка актов административной власти. Она производится по жалобе любого заинтересованного лица и может вести как к отмене акта, не соответствующего нормам объективного права, так и к восстановлению нарушенного субъективного права[4]. В Англии, являющейся искони страной местного самоуправления, эта судебная проверка правомерности административных актов поручается общим судам. Напротив, в тех государствах, в которых большинство административных учреждений находится в заведовании правительственных должностных лиц и в которых вследствие этого издавна господствует бюрократическая административная система, оказывается наиболее целесообразным поручать судебную проверку правомерности административных актов особым административным судам. Практика показывает, что и эта последняя система, созданием и разработкой которой справедливо гордится Франция, может вполне прочно обеспечить правомерность управления[5]. Даже на современной переходной стадии своего развития административная юстиция достигает поставленной себе цели во многих отношениях не хуже, чем общая юстиция, там, где на нее, как в Англии, возложено осуществление тех же задач. В будущем, когда эта система получит свое полное развитие и

351

когда все логические следствия, заключающиеся в ней, будут извлечены и реализованы, административная юстиция явится могучим орудием для сообщения всей правительственной деятельности чисто правового характера.

Этим путем деятельность административных органов оказывается все более и более связанной нормами права. Напротив, область «свободной», т.е. не регулируемой правовыми нормами, деятельности их постепенно суживается и, наконец, совсем исчезает. В этой «свободной» от точной регулировки нормами права деятельности представители правительственной власти следуют сперва исключительно соображениям целесообразности. Но постепенно целесообразным признается только то, что согласно с уже действующими или долженствующими быть установленными правовыми нормами. Таким образом, и та часть правительственной деятельности, которая находится сперва как бы вне сферы права, с течением времени всецело подчиняется ему, причем регулирующие ее правовые нормы вырабатываются часто путем практики и обычая.

Благодаря административной юстиции в правовом государстве даже самое понятие целесообразности преобразуется и получает иной смысл. В абсолютно-монархическом государстве целесообразным признается то, что соответствует «видам правительства». Под «видами правительства» подразумеваются особые цели, которые преследует правительственная власть, руководствуясь своими собственными интересами. Напротив, в правовом государстве у правительственной власти нет и не должно быть своих собственных и особых целей и интересов, которые не совпадали бы с интересами всего государства. Но цели и интересы государства при правовом строе всегда определяются правовым порядком. Следовательно, в правовом государстве целесообразным является только то, что соответствует цели, преследуемой правом. Эта теоретически бесспорная истина получила особенно яркое выражение в практике административно-судебного отделения французского государственного совета. Знаменитая жалоба на превышение власти (recours pour exces de pouvoir) может быть подана во французский государственный совет также тогда, когда административный акт, основываясь формально на законе, издан не с той целью, которая преследуется законом. В этих случаях так называемого отклонения власти (detournement du pouvoir) государственный совет всегда отменяет соответственный административный акт. Итак, целесообразность, определяемая в абсолютно-монархическом государстве «видами правительства» и «государственной пользой» (raison d'etat), заменяется в правовом государстве целесообразностью, которая сообразуется с задачами, преследуемыми законами.

Развитые здесь идеи о соотношении между правом и государством разделяются далеко не всеми. Против них высказываются все те, кто считает, что есть предел, дальше которого право не может проникнуть в государство, и что, следовательно, право неспособно претворить конституционное государство в чисто правовое явление. Корни такого понимания правового государства восходят к Лассалю и его определению конституции. Лассаль доказывает, что конституция есть выражение того или иного соотношения реальных сил[6]. С этой точки зрения государство всегда и неизменно остается только организованной силой. Однако понимание государства как организованной силы может быть развито в двух противоположных, резко друг другу противопоставленных, направлениях. Эти направления мы можем определить как теорию силы и теорию насилия.

352

Трудно с большей эрудицией и талантом защищать ту точку зрения, которую мы называем теорией силы, чем это сделал С.А. Котляревский в своей книге «Власть и право». Сам автор этой книги не считает, что существенный смысл того понимания государства, которое он отстаивает, заключается в признании силы самоценным и даже наиболее ценным элементом государства. Он защищает только самостоятельное значение власти по отношению к праву. По его словам, «власть и право – две стихии государства, хотя не в одинаковой степени первоначальные»; «essentiale государства – власть, особым образом квалифицированная, но все же власть». С его точки зрения, «двойственность власти и права» очевидна; она «раскрывается во всей истории государства». Подтверждение этого взгляда он видит в том, что «власть не создала права, но она и не создана им»[7]. Признание власти безусловно самостоятельным элементом государства, значение которого равноценно праву, естественно возбуждает вопрос о том, что же такое представляет из себя власть. Этот вопрос о природе государственной власти С.А. Котляревский решает в том смысле, что власть есть психическое явление. Он принимает известное определение власти с психологической точки зрения, выработанное Н.М. Коркуновым, но вносит к нему поправку, указывая на то, что власть только тогда бывает налицо, когда соответственные психические процессы совершаются в душах как подвластных, так и власть имущих. По его словам, «власть первоначально создается сознанием зависимости и повиновением», но она не исчерпывается этими душевными состояниями, свойственными одним лишь подвластным. Напротив, С.А. Котляревский настаивает на том, что «воля к власти есть также несомненная психологическая реальность»[8].

Однако если бы власть была только психическим явлением, то было бы совершенно непонятно, как она может сохранять свое независимое положение по отношению к праву. Ведь с развитием культуры психические переживания человека, приводящие к волевым решениям и действиям, все больше и больше подчиняются представлениям о должном и недолжном, т.е. все больше подпадают под действие норм, среди которых нормы права имеют первенствующее значение для внешних отношений между людьми. Следовательно, и переживания как чувства зависимости, так и воли к власти могут всецело подчиниться велениям норм права[9]. Поихике нормального человека несвойственна та необузданность, которая могла бы установить грань или предел для этого процесса. Поэтому С.А. Котляревский, стремясь отстоять самостоятельное значение власти по отношению к праву, не мог ограничиться лишь психологическим понятием власти. Не высказываясь прямо в пользу плюралистического понимания власти, он фактически склоняется к нему[10]. В научном построении С.А. Котляревского чуждою праву

353

оказывается власть не как психическое переживание, а как особая самобытная сила. По его словам, «сила остается таким же признаком государства в настоящее время, как и в незапамятные эпохи, в которых надо искать его происхождения». К этой мысли он неоднократно возвращается. В конце своей книги, делая общие выводы, он снова повторяет, что «государство неразрывно связано с принуждением и насилием, которые вытекают из стихии силы, составляющей его основное ядро; оно в самых высших своих формах все же рассчитано на глубокие несовершенства человеческой природы». Это значение силы для государства, по мнению, С.А. Котляревского, определяет и роль права в нем. Он считает, что «право никогда не может служить самоцелью, никогда оно также не может вытеснить основной стихии государства – силы». Совершающийся в правовом государстве процесс «взаимопроникновения права и силы» никогда не может привести к их полному слиянию. С его точки зрения, «единственное, о чем здесь можно говорить, это об их взаимном сближении, их устанавливающейся относительной гармонии, одною стороною которой являются и столь разнообразные на протяжении веков разрешения проблемы правового государства». Однако правовое государство, по его мнению, никогда не перестает быть организацией силы, оно лишь «все явственнее оказывается не только организацией силы, но и организацией права».

Если признать вместе с С.А. Котляревским существование в правовом государстве двух противоположных начал – права и власти, воплощающей в себе силу, то естественно возникает вопрос о задачах, которые выполняет каждое из этих начал. В частности, так как функции права хорошо известны, вопрос должен быть поставлен о задачах власти как силы. С.А. Котляревский дает на этот вопрос вполне определенный ответ, что власть как сила служит самосохранению государства[11]. Он приводит целый ряд случаев, когда государственная власть должна действовать, подчиняясь необходимости, а потому она принуждена отступать от строгого соблюдения принципов права[12].

Передавая схематически мысль С.А. Котляревского, мы естественно выдвинули одни стороны ее и оставили без внимания другие. Всякая упрощенная передача по необходимости воспроизводит мысль не полностью, так как подробное развитие мысли допускает более точное нюансирование ее. К тому же книга С.А. Котляревского проникнута и известным настроением, создаваемым представлением о власти как первобытной мощи или стихийной силе, и свойственным, по-видимому, самому автору ее[13]. Но если взвесить и оценить самые доказательства С.А. Котляревского в пользу того, что власть есть самобытная сила, которая не может превратиться в чисто правовое явление, то сейчас же обнаружи-

354

вается теоретическая несостоятельность всего его научного построения. Он не доказал, что в тех случаях, когда, по его мнению, должна действовать власть как сила, дело идет, действительно, о самосохранении самого государства, а не о самосохранении того или иного государственного строя или даже того или иного правительственного режима. Далее, все институты, приводимые С.А. Котляревским в доказательство того, что государство часто бывает поставлено перед крайнею необходимостью, ввиду которой оно должно отступать от строгого соблюдения правовых принципов, принадлежат к числу институтов переходного характера, как, например, институт чрезвычайно-указного права или исключительных положений. Нет никакого основания предполагать, что эти институты имеют непреходящее значение; напротив, все говорит за то, что они временны. Вообще вся аргументация С.А. Котляревского в пользу его понимания отношения между властью и правом основана на фактах, или взятых из истории развития правового государства, или характеризующих современное конституционное государство. В противоположность этому мы не находим у него принципиально-теоретического доказательства того, что власть не может всецело проникнуться правом и стать вполне и без остатка правовым явлением. Такое доказательство должно было бы быть основанным на подробном анализе всех элементов власти. Ссылка на несовершенство человеческой природы в данном случае недостаточна, так как право в отличие от нравственности по преимуществу рассчитано на несовершенство человеческой природы[14].

В действительности совершенно невозможно доказать, что власть не только в некоторых своих исторических формах, но и по существу представляет собою начало, чуждое праву. Так как выше мы уже показали, что все элементы, из которых состоит власть, оказываются в правовом государстве в конце концов всецело проникнутым правом[15], то здесь мы не будем больше останавливаться на этом процессе. Отметим только еще раз, что и власть как сила в конечном результате одухотворяется. Из грубой физической силы, основанной на завоевании, власть превращается в идеологическую силу, опирающуюся на право и осуществляющую его. В законченно развитом правовом государстве сильная власть и есть власть чисто правовая, сильная той прочностью и устойчивостью, которые гарантирует ей неукоснительное соблюдение норм права как со стороны власть имущих, так и подвластных. Все это и заставляет нас придти к заключению, что в правовом государстве власть не должна являться и не является самобытной силой, могущей хоть в каких-либо случаях действовать несогласно с правом или вне его сферы[16].

Совершенно из тех же теоретических предпосылок, как и сторонники теории силы, исходят и сторонники теории насилия. Представители этих двух теоретических течений резко расходятся в противоположные стороны по своим полити-

355

ческим стремлениям и по своим взглядам на задачи государства, но в своем понимании существа государства они вполне согласны. Сторонники теории силы всегда так или иначе стоят на консервативной точке зрения, даже тогда, когда они, как в вышеуказанном случае, являются искренними конституционалистами и воодушевлены самыми прогрессивными стремлениями. Напротив, все сторонники теории насилия принадлежат к различным оттенкам революционных течений. Но и те, и другие считают одним из существенных и непреложных элементов государства силу в ее чисто стихийных формах.

Надо признать чрезвычайно знаменательным то обстоятельство, что революционеры всех оттенков, считая само собой понятным, что для изменения существующего государственного и социального строя можно и надо прибегать к насилию, даже не видят никакой необходимости в оправдании такого способа действия. В этом, несомненно, сказывается низкий уровень правового развития некоторых слоев населения в современных государствах: ясно, что идеи правового государства пока далеко еще не получили широкого распространения и не пользуются должным авторитетом. В частности, тут отражается также тот незаслуженный успех, с каким пока встречаются теории, видящие в государстве организацию силы. Конечно, если бы государство признавалось организацией права, каким и является по своему существу законченно развитое правовое государство, то тогда всякое насилие было бы неправомерным, а применение его требовало бы каждый раз оправдания. Но применение насилия против силы не нуждается в оправдании, так как этически они равноценны; тут в конце концов решает успех, что является силой, а что насилием. Однако постепенное превращение современного конституционного государства в чисто правовое подрывает ту почву, на которой основываются теоретики силы и насилия. Оно поставило и перед революционерами вопрос об оправдании революционных методов или об оправдании насилия. Произошло это вследствие того, что представители наиболее видных из современных революционных движений – социалистических, приспособляясь к правовым формам борьбы, начали отказываться от революционной тактики. Не подлежит сомнению, что нарождение, развитие, широкое распространение и успехи парламентского социализма в последние десятилетия являются самым ярким показателем победы, одерживаемой идеей чисто правового государства. Правда, парламентские социалисты прямо не отказываются от революционной тактики и в своих речах даже настаивают на соответственных пунктах своей программы. Но процесс их эволюции далеко еще не закончился. Во всяком случае они вступили на тот путь, который приведет их к этому отказу, если они пойдут по нему до конца. На это совершенно правильно указывают представители так называемого революционного, или синдикалистского, социализма. Вместе с тем они выступают с горячей защитой и теоретическим оправданием революционных методов действия или насилия, доказывая его самоценность.

Борьба против проникновения идей правового государства в такие политические течения, которые до сих пор по принципу были им чужды, получила особенно яркое выражение в книге Ж. Сореля «Размышления о насилии», представляющей громадный интерес как симптоматическое явление. Книга эта заключает в себе попытку доказать самостоятельное значение и ценность насилия, которое отождествляется с революционными способами борьбы[17]. Прославление насиль-

356

ственных методов при решении политических и социальных вопросов составляет главное содержание этой книги. По мнению ее автора, «насилие пролетариата не только обеспечивает грядущую революцию, но представляет из себя, кажется, единственное средство, которым европейские нации, отупевшие от гуманизма, располагают, чтобы вновь ощутить в себе прежнюю энергию»[18]. Эта проповедь проходит через всю книгу Ж. Сореля; заключительные ее слова гласят: «насилию социализм обязан теми высокими моральными ценностями, благодаря которым он несет спасение современному миру»[19]. Но проповеднической настойчивости, которая характеризует книгу Ж. Сореля, совсем не соответствует ее доказательность; доказательства, приводимые автором в пользу необходимости насилия, крайне слабы; они только очень характерны. Все они сводятся к тому, что современное государство в прошлом было рождено путем насилия, а в настоящее время сила играет в нем первостепенную роль. Чтобы побороть эту силу, нужно снова противопоставить ей насилие. Ж. Сорель полагает, что так не только было, но так и должно быть, ибо насилие пробуждает лучшие стороны человеческой личности, приводя ее к героизму и самопожертвованию. Особенно излюбленным его аргументом является указание на то, что международные конфликты решаются открытым столкновением и военной силой[20]. Этот способ решения спорных вопросов он считает идеальным и желает распространить его и на внутреннюю жизнь государства. По его словам, «чем больше распространится и разовьется синдикализм, освобождаясь от старых предрассудков, ... тем больше и больше социальные конфликты будут носить характер чистой борьбы, вполне аналогичной борьбе двух враждебных армий»[21]. Эта логическая последовательность при защите насилия теоретически очень ценна, так как она изобличает истинное значение силы и насилия как элементов государственной организации. Исходный и основной аргумент, приводимый в пользу государства и для оправдания его, и до сих пор заключается в выставленном когда-то еще Гоббсом положении, что государство устраняет войну всех против всех. Но теперь для всякого должно быть ясно, что война всех против всех устраняется пока государством только временно и фактически, а не в принципе. Окончательно и принципиально она будет устранена только тогда, когда все элементы государственной власти вполне проникнутся правом и сила, которую представляет из себя государство, будет чисто правовой силой.

Делая общий вывод из произведенной нами оценки теорий силы и насилия, мы должны сказать, что эти теории, несомненно, свидетельствуют о том, что современное государство еще не является вполне правовым. Действительно, в большинстве современных конституционных государств еще не исключена возможность отпадений от принципов правового государства; в них еще может в решительный момент выступить на первый план сила или насилие и подавить право. Ярким подтверждением этого служат те внутренние и внешние катастро-

357

фы, которые в последнее десятилетие переживала Европа, которые она переживает в настоящее время и, вероятно, будет переживать в ближайшем будущем. Но такое фактическое положение современного правового государства отнюдь не говорит о том, каким оно является по принципу и каким оно должно быть. Напротив, в принципе правовое государство основано только на праве и в нем должно осуществляться безусловное господство права[22]. К тому же тот путь, по которому шло до сих пор развитие правового государства, и те успехи, которых оно достигло на этом пути, определенно показывают, что оно необходимо придет и должно придти к этому результату.

В законченно развитом правовом государстве право и государство многообразно переплетаются друг с другом, взаимно друг друга обусловливая, дополняя и созидая. Каждое из них, постоянно меняясь ролями с другим, как бы является попеременно то причиной, то следствием другого. При таких условиях государство и право представляют собою не отдельно и независимо друг от друга существующие явления, а тесно и неразрывно между собою связанные различные выражения одной и той же совокупности явлений. Такое понимание отношения между правом и государством в настоящее время отстаивается целым рядом теоретиков. Первым подошел к этому взгляду на государство и право голландский ученый Г. Краббе, вполне убедительно доказавший в своем сочинении «Суверенитет права», что власть государства и есть власть права и что иной власти, кроме власти права, у государства нет[23]. Развивая дальше эти мысли, Г. Кельзен пришел к заключению, что право и государство должны рассматриваться как «две различные стороны одной и той же действительности»[24]. Наконец, придерживаясь той же точки зрения, Г. Радбрух утверждает, что «право и государство – одно и то же, они только различные модусы единой субстанции, только различные способы рассмотрения одной и той же данности». По его словам, «законодательство как упорядочивающий порядок – право»[25].

В учении о государстве и праве большой интерес представляет не только тот результат, к которому пришли современные теоретики, но и тот путь или те стадии развития, которые оно проходило. Обозревая эти стадии развития, мы обнаружим поразительную аналогию между ними и теми стадиями, которые проходило учение естествоиспытателей о материи и силе. Первоначально естествоиспытатели учили, что материя и сила – это два раздельных начала, которые то соединяются, то разъединяются. В связи с этим и в силу логической последовательности ставился и решался вопрос, каким образом и кем был сообщен материи первый толчок, приведший ее в движение. Дальнейшие исследования, однако, заставили естествоиспытателей изменить свои первоначальные взгляды, и они пришли к заключению, что сила неразрывно связана с материей, без нее она не может проявляться, а материя, в свою очередь, всегда бывает носительницей силы. Это изменение в учении о материи и силе повлекло за собой и переработку терминологии: термин «сила» был отвергнут, и его место занял термин «энергия»; вместе с тем было развито учение о потенциальной и кинетической энергии. Наконец, в настоящее время признано, что материя и энергия – не два различные начала, а две стороны одного и того же начала, так как материя и состоит из энергии. Совер-

358

шенно те же стадии проходило и учение о государстве и праве. Разница может быть только в том, что и в истории развития самих государства и права мы обнаруживаем те же стадии, которые намечаются и в развитии учения о них. Сперва теоретики права и государства учили, что государство и право – это два различные начала, к заключению – что право не может существовать без государства и что государство всегда является носителем права. Наконец теперь, как вы видели, признается, что государство и право – это две стороны одного и того же сложного явления, а в частности, право и есть то начало, из которого состоит государство.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Jellinek G. Allgememe Staatslehre, S. 312 (русск. дер. – 2-е изд. С. 251).

[2] Ср.:Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности государства. С. 310 и сл.

[3] Частичное отражение этого взгляда еще можно встретить у Г. Еллинека. Он утверждает, что «трудно представить себе государство, вся деятельность которого была бы связана правовыми нормами». «Государство, правительство которого действовало бы исключительно по указаниям закона, было бы политической химерой» (Ibid. S. 565; Там же. С. 455).

[4] А.М. Кулишер в своем интересном исследовании «Защита субъективных публичных прав посредством иска» (Юридический вестник. 1913. Кн. IV. С. 78 и сл., особ. 95 и сл.) выдвинул и подчеркнул значение искового принципа как двигателя административной юстиции. Но вместе с тем он крайне односторонне истолковал роль административной юстиции, признав ее исключительной задачей восстановление субъективного права. При этом он упустил из виду, что своеобразие административной юстиции в том и заключается, что при посредстве ее в первую очередь должна производиться проверка, соответствует ли обжалованный административный акт нормам действующего объективного права. Следовательно, утверждение и поддержание авторитета норм объективного права является задачей административной юстиции не в меньшей степени, чем восстановление субъективных прав.

[5] Hauriou M. Precis de droit administratif et de droit public. Paris, 1913. P. 931-990; Berthele-my H. Traite elementaire de droit administratif. Paris, 1913. P. 916-989; Moreau F. Droit administratif (Manuel de droit public fransais. II). Paris, 1909; 4-me partie. P. 1079-1226; Duguit L. Les transformations du droit public. Paris, 1913. Ch. VI; Покровский С, П. Государственный Совет во Франции, как орган административной юстиции. Ярославль, 1913, особ. с. 201 и сл.

[6] Lassale's F. Reden und Schriften. Bd. I. Ueber Verfassungswesen. S. 64 ff.; Macht und Recht. S. 123 ff. (русск. пер. – Т. И. С. 5 и сл., 52 и сл.).

[7] Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 27, 32.

[8] Там же. С. 15-16.

[9] Чистый психологизм при решении проблемы власти в конце концов приводит даже к отрицанию подлинной реальности власти. Это особенно ясно видно на теории власти Л. И. Петражицко-го, который сводит власть к психическим проекциям и фантазмам. Ср.: Петражицкий Л,И. Теория права и государства. Т. I. С. 188 и сл. Само собой понятно, что, стоя на этой точке зрения, можно свести к проекциям и фантазмам не только чувство зависимости, но и волю к власти.

[10] Плюралистическое понимание сущности государственной власти было развито мною в статье «Сущность государственной власти», напечатанной в «Юридических записках» за 1913 г., кн. III. В переработанном виде она вошла и в эту книгу в очерк под тем же заглавием. С.А. Котляревский, по-видимому, незнаком с методологическим обоснованием плюралистической теории власти, так как не упоминает о нем. Но тем более ценным подтверждением правильности этой теории является то обстоятельство, что он в своем научном построении фактически следует этой теории. Со своей стороны, в напечатанном выше очерке «Сущность государственной власти» я не мог принять во внимание книгу С.А. Котляревского, так как ко времени ее выхода он был уже целиком отпечатан.

[11] Эту мысль С.А. Котляревский выражает в следующих словах: «Когда мы говорим о невозможности для правового государства стать правовым до конца, то здесь приходится считаться не только со слабостью и неотчетливостью правовых запросов, предъявляемых в данном обществе к государственной власти; ... здесь действует и простой инстинкт политического самосохранения, присущий всякому жизнеспособному государству при самых различных формах правления. Правовой запрос сталкивается с dura necessitas» (Там же. С. 354; ср. с. 378, 380).

[12] Там же. С. 355 и сл., 361-364, 371, 381-386.

[13] Наряду с этим мы находим в его книге горячую защиту принципов правового государства с теми ограничениями, которые он отстаивает.

[14] В пользу своего понимания сущности правового государства С.А. Котляревский приводит и методологические соображения. Он указывает на то, что «юридическое истолкование вообще по существу неспособно охватить все бытие государства» (Там же. С. 354; ср. с. 383). Однако под юридическим истолкованием, как это с очевидностью вытекает из контекста, С.А. Котляревский понимает юрдико-догматическое истолкование, а оно, как мы показываем это и выше, и ниже, неспособно охватить и все бытие права. Так же точно все протесты С.А. Котляревского против «юридического фетишизма» (с. 383), «юридического фанатизма» (с. 386), «юридического утопизма» (с. 387, 389) справедливы, когда они направлены против чрезмерного увлечения юридической догматикой. Но к научно-правовому пониманию государства они не могут быть отнесены.

[15] Ср. выше, с. 279-282.

[16] Ср. также: Покровский И. А. Сила или право? // Юридический вестник. 1914. Кн. VII-VIII. С. 5 и сл.

[17] Ж. Сорель говорит: «Термины сила и насилие иногда употребляются для обозначения действия властей, а иногда для обозначения действий бунтовщиков. Ясно, что в обоих этих случаях мы будем иметь дело с совершенно различными последствиями. Я лично держусь того мнения, что следовало бы пользоваться менее двусмысленной терминологией и сохранить термин насилие для второго случая. Мы думаем, что сила имеет целью внести такую социальную организацию, в которой правит меньшинство, в то время как насилие стремится к разрушению этого строя; буржуазия применяла силу с самого начала новой истории, между тем как пролетариат действует теперь против нее и против государства насилием» (Сорель Ж. Размышления о насилии. Пер. под ред. В. М. Фриче. М., 1907. С. 92).

[18] Там же. С. 27; ср. с. 32.

[19] Там же. С. 163. Ср. также: Плеханов Г. К вопросу о революционной тактике. Сила и насилие. СПб., 1906.

[20] Ср.: Там же. С. 14, 20, 24, 49, 52, 87, 159, 161.

[21] Там же. С. 49.

[22] Ср.: Алексеев А. С. Начало верховенства права в современном государстве // Вопросы права. 1910. Кн. П. С. 5 и сл.

[23] Кrаbbе Н. Die Lehre der Rechtssouveranitat. Beitrag zur Staatslehre. Groningen, 1906. S. 17, 47, 195, 245.

[24] Kelsen H. Hauptprobleme der Staatswissenschaftslehre. S. 406.

[25] Radbruch G. Grundzuge der Rechtphilosophie. S. 83.Главная Рефераты

ОТДЕЛ ЧЕТВЕРТЫЙ. КУЛЬТУРА

XIII. В ЗАЩИТУ ПРАВА[1] (Задачи нашей интеллигенции)

I

II

III

IV

Право не может быть поставлено рядом с такими духовными ценностями как научная истина, нравственное совершенство, религиозная святыня. Значение его более относительно, его содержание создается отчасти изменчивыми экономическими и социальными условиями. Относительное значение права дает повод некоторым теоретикам определять очень низко его ценность. Одни видят в праве только этический минимум, другие считают неотъемлемым элементом его принуждение, т.е. насилие. Если это так, то нет основания упрекать нашу интеллигенцию в игнорировании права. Она стремилась к более высоким и безотносительным идеалам и могла пренебречь на своем пути этою второстепенною ценностью.

Но духовная культура состоит не из одних ценных содержаний. Значительную часть ее составляют ценные формальные свойства интеллектуальной и волевой деятельности. А из всех формальных ценностей право, как наиболее совершенно развитая и почти конкретно осязаемая форма, играет самую важную роль. Право в гораздо большей степени дисциплинирует человека, чем логика и методология или чем систематические упражнения воли. Главное же, в противоположность индивидуальному характеру этих последних дисциплинирующих систем, право – по преимуществу социальная система. Социальная дисциплина создается только правом; дисциплинированное общество и общество с развитым правовым порядком – тождественные понятия.

С этой точки зрения и содержание права выступает в другом освещении. Главное и самое существенное содержание права составляют справедливость и свобода. Правда, справедливость и свобода составляют содержание права в их внешних, относительных, обусловленных общественной средой формах. Но внутренняя, более безотносительная, духовная свобода возможна только при существовании свободы внешней; последняя есть самая лучшая школа для первой. Еще более важную роль играют внешние формы для справедливости, так как только благодаря им справедливость превращается из душевного настроения в жизненное дело. Таким образом, и все то ценное, что составляет содержание права, приобретает свое значение в силу основного формального свойства права, выражающегося в его дисциплинирующем действии.

Если иметь в виду это всестороннее дисциплинирующее значение права и отдать себе отчет в том, какую роль оно сыграло в духовном развитии русской интеллигенции, то получатся результаты крайне неутешительные. Русская ин-

360

теллигенция состоит из людей, которые ни индивидуально, ни социально не дисциплинированы. И это находится в связи с тем, что русская интеллигенция никогда не уважала права, никогда не видела в нем ценности; из всех культурных ценностей право находилось у нее в наибольшем загоне. При таких условиях у нашей интеллигенции не могло создаться и прочного правосознания, напротив, последнее стоит на крайне низком уровне развития.

I

Правосознание нашей интеллигенции могло бы развиваться в связи с разработкой правовых идей в литературе. Такая разработка была бы вместе с тем показателем нашей правовой сознательности. Напряженная деятельность сознания, неустанная работа мысли в каком-нибудь направлении всегда получают свое выражение в литературе. В ней прежде всего мы и должны искать свидетельств о том, каково наше правосознание. Но здесь мы наталкиваемся на поразительный факт: в нашей «богатой» литературе в прошлом нет ни одного трактата, ни одного этюда о праве, которые бы имели общественное значение. Ученые юридические исследования у нас, конечно, были, но они всегда составляли достояние только специалистов. Не они нас интересуют, а литература, приобретшая общественное значение; в ней же не было ничего такого, что способно было бы пробудить правосознание нашей интеллигенции. Можно сказать, что в идейном развитии нашей интеллигенции, поскольку оно отразилось в литературе, не участвовала ни одна правовая идея. И теперь в той совокупности идей, из которой слагается мировоззрение нашей интеллигенции, идея права не играет никакой роли. Литература является именно свидетельницей этого пробела в нашем общественном сознании.

Как не похоже в этом отношении наше развитие на развитие других цивилизованных народов! У англичан в соответственную эпоху мы видим, с одной стороны, трактаты Гоббса «О гражданине» и о государстве – «Левиафан» и Фильмера о «Патриархе», а с другой – сочинения Мильтона в защиту свободы слова и печати [Имеется в виду памфлет Дж. Мильтона «Ареопагитика» (1644, рус. перевод 1907), направленный против принятого Долгим парламентом закона о цензуре.], памфлеты Лильберна и правовые идеи уравнителей – «левеллеров» [Левеллеры (уравнители) — радикальная демократическая партия Английской буржуазной революции XVII в., возглавляемая Дж. Лильберном, Р. Овертоном, У. Уолвином и др., члены которой стояли за равенство перед законом и требовали уничтожения монополий, снижения налогов, отмены церковной десятины и возвращения крестьянам «огороженной» земли. Но они были решительными противниками уничтожения частной собственности вообще и уничтожения дворянского землевладения, чем отличались от истинных левеллеров, или диггеров.]. Самая бурная эпоха в истории Англии породила и наиболее крайние противоположности в правовых идеях. Но эти идеи не уничтожили взаимно друг друга, и в свое время был создан сравнительно сносный компромисс, получивший свое литературное выражение в этюдах Локка «О правительстве».

У французов идейное содержание образованных людей в XVIII столетии определялось далеко не одними естественно-научными открытиями и натурфилософскими системами. Напротив, большая часть всей совокупности идей, господствовавших в умах французов этого века просвещения, несомненно, была заимствована из «Духа законов» Монтескье и «Общественного договора» Руссо. Это были чисто правовые идеи; даже идея общественного договора, которую в середине XIX столетия неправильно истолковали в социологическом смысле определения генезиса общественной организации, была по преимуществу правовой идеей, устанавливавшей высшую норму для регулирования общественных отношений.

В немецком духовном развитии правовые идеи сыграли неменьшую роль. Здесь к концу XVIII создалась уже прочная многовековая традиция благодаря Альтузию, Пуфендорфу, Томазию и Хр. Вольфу. Наконец, в предконституцион-ную эпоху, которая была вместе с тем и эпохой наибольшего расцвета немецкой духовной культуры, право уже признавалось неотъемлемой составной частью этой культуры. Вспомним хотя бы, что три представителя немецкой классической

361

философии – Кант, Фихте и Гегель уделили очень видное место философии права в своих системах. В системе Гегеля философия права занимала совершенно исключительное положение, и потому он поспешил ее изложить немедленно после логики или онтологии, между тем как философия истории, философия искусства и даже философия религии так и остались им ненаписанными и были изданы только после его смерти по запискам его слушателей. Философию права культивировало и большинство других немецких философов, как Гербарт, Краузе, Фриз и др. В первой половине XIX столетия «Философия права» была, несомненно, наиболее часто встречающейся философской книгой в Германии. Но помимо этого уже во втором десятилетии того же столетия возник знаменитый спор между двумя юристами – Тибо и Савиньи – «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Чисто юридический спор этот имел глубокое культурное значение; он заинтересовал все образованное общество Германии и способствовал более интенсивному пробуждению его правосознания. Если этот спор ознаменовал окончательный упадок идей естественного права, то в то же время он привел к торжеству новой школы права – исторической. Из этой школы вышла такая замечательная книга как «Обычное право» Пухты. С нею самым тесным образом связано развитие новой юридической школы германистов, разрабатывающих и отстаивающих германские институты права в противоположность римскому праву. Один из последователей этой школы, Безелер, в своей замечательной книге «Народное право и право юристов» оттенил значение народного правосознания еще больше, чем это сделал Пухта в своем «Обычном праве».

Ничего аналогичного в развитии нашей интеллигенции нельзя указать. У нас при всех университетах созданы юридические факультеты; некоторые из них существуют более ста лет; есть у нас и полдесятка специальных юридических высших учебных заведений. Все это составит на всю Россию около полутораста юридических кафедр. Но ни один из представителей этих кафедр не дал не только книги, но даже правового этюда, который имел бы широкое общественное значение и повлиял бы на правосознание нашей интеллигенции. В нашей юридической литературе нельзя указать даже ни одной статейки, которая выдвинула бы впервые хотя бы такую, по существу неглубокую, но все-таки верную и боевую правовую идею, как Иеринговская «Борьба за право». Ни Чичерин, ни Соловьев не создали чего-либо значительного в области правовых идей. Да и то хорошее, что они дали, оказалось почти бесплодным: их влияние на нашу интеллигенцию было ничтожно; менее всего нашли в ней отзвук именно их правовые идеи. В последнее время у нас выдвинуты идеи возрождения естественного права и идея о праве как психическом явлении, обладающем большою воспитательною и организующей силой. В нашу научную литературу эти идеи внесли значительное оживление, но говорить о значении их для нашего общественного развития пока преждевременно. Однако ничто до сих пор не дает основания предположить, что они будут иметь широкое общественное значение. В самом деле, где у этих идей тот внешний облик, та определенная формула, которые обыкновенно придают идеям эластичность и помогают их распространению? Где та книга, которая была бы способна пробудить при посредстве этих идей правосознание нашей интеллигенции? Где наш «Дух законов», наш «Общественный договор»?

Нам могут сказать, что русский народ вступил чересчур поздно на исторический путь, что нам незачем самостоятельно вырабатывать идеи свободы и прав личности, правового порядка, конституционного государства, что все эти идеи давно высказаны, развиты в деталях, воплощены, и потому нам остается только их заимствовать. Если бы это было даже так, то и тогда мы должны были бы все-

362

таки пережить эти идеи; недостаточно заимствовать их, надо в известный момент жизни быть всецело охваченными ими; как бы ни была сама по себе стара та или другая идея, она для переживающего ее впервые всегда нова; она совершает творческую работу в его сознании, ассимилируясь и претворяясь с другими элементами его; она возбуждает его волю к активности, к действию; между тем правосознание русской интеллигенции никогда не было охвачено всецело идеями прав личности и правового государства, и они не пережиты вполне нашей интеллигенцией. Но это и по существу не так. Нет единых и одних и тех же идей свободы личности, правового строя, конституционного государства, одинаковых для всех народов и времен, как нет капитализма или другой хозяйственной или общественной организации, одинаковой во всех странах. Все правовые идеи в сознании каждого отдельного народа получают своеобразную окраску и свой собственный оттенок.

II

Притупленность правосознания русской интеллигенции и отсутствие интереса к правовым идеям являются результатом застарелого зла – отсутствия какого бы то ни было правового порядка в повседневной жизни русского народа. По поводу этого Герцен еще в начале пятидесятых годов прошлого века писал: «правовая необеспеченность, искони тяготевшая над народом, была для него своего рода школою. Вопиющая несправедливость одной половины его законов научила его ненавидеть и другую; он подчиняется им как силе. Полное неравенство перед судом убило в нем всякое уважение к законности. Русский, какого бы он звания ни был, обходит или нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно; и совершенно так же поступает правительство». Дав такую безотрадную характеристику нашей правовой неорганизованности, сам Герцен, однако, как настоящий русский интеллигент прибавляет: «Это тяжело и печально сейчас, но для будущего это – огромное преимущество. Ибо это показывает, что в России позади видимого государства не стоит его идеал, государство невидимое, апофеоз существующего порядка вещей»[2].

Итак, Герцен предполагает, что в этом коренном недостатке русской общественной жизни заключается известное преимущество. Мысль эта принадлежала не лично ему, а всему кружку людей сороковых годов и, главным образом, славянофильской группе их. В слабости внешних правовых форм и даже в полном отсутствии внешнего правопорядка в русской общественной жизни они усматривали положительную, а не отрицательную сторону. Так, Константин Аксаков утверждал, что в то время как «западное человечество» двинулось «путем внешней правды, путем государства», русский народ пошел путем «внутренней правды». Поэтому отношения между народом и государем в России, особенно до-Петровской, основывались на взаимном доверии и на обоюдном искреннем желании пользы. «Однако, – предполагал он, – нам скажут: или народ, или власть могут изменить друг другу. Гарантия нужна!» И на это он отвечал: «Гарантия не нужна! Гарантия есть зло. Где нужна она, там нет добра; пусть лучше разрушится жизнь, в которой нет добра, чем стоять с помощью зла» [Аксаков К. С. Полное собрание сочинений. М., 1889. Т. 1. С. 9.]. Это отрицание необходимости правовых гарантий и даже признание их злом побудило поэта-юмориста Б. Н. Алмазова вложить в уста К. С. Аксакова стихотворение, которое начинается следующими стихами: «По причинам органическим мы совсем не снабжены

363

здравым смыслом юридическим, сим исчадьем сатаны. Широки натуры русские, нашей правды идеал не влезает в формы узкие юридических начал» [Неточная цитата из стихотворения «Учено-литературный маскарад. Интермедия в одном действии». См.: Алмазов Б. Н. Сочинения. М., 1892. Т. 2. С. 370—371.] и т.д. В этом стихотворении в несколько утрированной форме, но по существу верно, излагались взгляды К. С. Аксакова и славянофилов.

Было бы ошибочно думать, что игнорирование значения правовых принципов для общественной жизни было особенностью славянофилов. У славянофилов оно выражалось только в более резкой форме, а эпигонами их было доводимо до крайности. Стоявший в стороне от славянофилов К. Н. Леонтьев утверждал, что «русский человек скорее может быть святым, чем честным», и чуть не прославлял наших соотечественников за то, что им чужда «вексельная честность» западноевропейских буржуа [Ср.: «Русский безграмотный, но богомольный и послушный крестьянин эмпирически, так сказать, ближе к реальной правде житейской, чем всякий рациональный либерал, глупо верующий, что все люди будут когда-то счастливы, когда-то высоки, когда-то одинаково умны и разумны» (Леонтъев К. Н. Записки отшельника. М., 1992. С. 164).]. Наконец, мы знаем, что и Герцен видел некоторое наше преимущество в том, что у нас нет прочного правопорядка. И надо признать общим свойством всей нашей интеллигенции непонимание значения правовых норм для общественной жизни.

III

Основу прочного правопорядка составляет свобода личности и ее неприкосновенность. Казалось бы, у русской интеллигенции было достаточно мотивов проявлять интерес именно к личным правам. Искони у нас было признано, что все общественное развитие зависит от того, какое положение занимает личность. Поэтому даже смена общественных направлений у нас характеризуется заменой одной формулы, касающейся личности, другой. Одна за другой у нас выдвигались формулы: критически мыслящей, сознательной, всесторонне развитой, самосовершенствующейся, этической, религиозной и революционной личности. Были и противоположные течения, стремившиеся потопить личность в общественных интересах, объявлявшие личность quantite negligeable [Ничтожная величина (фр.) — математический термин Б. Паскаля.] и отстаивавшие соборную личность. Наконец, в последнее время ницшеанство, штирнерианство и анархизм выдвинули новые лозунги самодовлеющей личности, и можно было бы думать, что по крайней мере она является исчерпывающей. Но именно тут мы констатируем величайший пробел: наш индивидуализм всегда был неполным и частичным, так как наше общественное сознание никогда не выдвигало идеала правовой личности. Обе стороны этого идеала – личности, дисциплинированной правом и устойчивым правопорядком, и личности, наделенной всеми правами и свободно пользующейся ими, чужды сознанию нашей интеллигенции.

Целый ряд фактов не оставляет относительно этого никакого сомнения. Духовные вожди русской интеллигенции неоднократно или совершенно игнорировали правовые интересы личности, или выказывали к ним даже прямую враждебность. Так, один из самых выдающихся наших юристов-мыслителей К. Д. Кавелин уделил очень много внимания вопросу о личности вообще: в своей статье «Взгляд на юридический быт Древней Руси», появившейся в «Современнике» еще в 1847 году, он первый отметил, что в истории русских правовых институтов личность заслонялась семьей, общиной, государством и не получила своего правового определения[3]; затем с конца шестидесятых годов он занялся вопросами психологии и этики именно потому, что надеялся найти в теоретическом выяснении соотношения между личностью и обществом средство к правильному решению всех наболевших у нас общественных вопросов. Но это не помешало ему в решительный момент в начале шестидесятых годов, когда впервые был поднят

364

вопрос о завершении реформ Александра II, проявить невероятное равнодушие к гарантиям личных прав. В 1862 году в своей брошюре, изданной анонимно в Берлине [Брошюра Кавелина «Дворянство и освобождение России» впервые была анонимно издана в Берлине в 1862 г. См.: Кавелин К. Д. Наш умственный строй. М., 1989. С. 124— 157.], и особенно в переписке, которую он вел тогда с Герценом [См.: Письма К. Д. Кавелина и И. С. Тургенева к А. И. Герцену. Женева, 1892.], он беспощадно критиковал конституционные проекты, которые выдвигались в то время дворянскими собраниями; он считал, что народное представительство будет состоять у нас из дворян и, следовательно, приведет к господству дворянства. Отвергая во имя своих демократических стремлений конституционное государство, он игнорировал, однако, его правовое значение. Для К. Д. Кавелина, поскольку он высказался в этой переписке, как бы не существует бесспорная, с нашей точки зрения, истина, что свобода и неприкосновенность личности осуществимы только в конституционном государстве, так как вообще идея борьбы за права личности была ему тогда совершенно чужда.

В семидесятых годах это равнодушие к правам личности, переходящее иногда во враждебность, не только усилилось, но и приобрело известное теоретическое оправдание. Лучшим выразителем этой эпохи был, несомненно, Н.К. Михайловский, который за себя и за свое поколение дал классический по своей определенности и точности ответ на интересующий нас вопрос. Он прямо заявляет, что «свобода – великая и соблазнительная вещь, но мы не хотим свободы, если она, как было в Европе, только увеличит наш вековой долг народу», и прибавляет: «я твердо знаю, что выразил одну из интимнейших и задушевнейших идей нашего времени, ту именно, которая придает семидесятым годам оригинальную физиономию и ради которой они, эти семидесятые годы, принесли страшные, неисчислимые жертвы»[4]. В этих словах отрицание правового строя было возведено в систему, вполне определенно обоснованную и развитую. Вот как оправдывал Михайловский эту систему: «Скептически настроенные по отношению к принципу свободы, мы готовы были не домогаться никаких прав для себя; не привилегий только, об этом и говорить нечего, а самых даже элементарных параграфов того, что в старину называлось естественным правом. Мы были совершенно согласны довольствоваться в юридическом смысле акридами и диким медом и лично претерпевать всякие невзгоды. Конечно, это отречение было, так сказать, платоническое, потому что нам, кроме акрид и дикого меда, никто ничего и не предлагал, но я говорю о настроении, а оно именно таково было и доходило до пределов, даже маловероятных, о чем в свое время скажет история. "Пусть секут, мужика секут же" – вот как, примерно, можно выразить это настроение в его крайнем проявлении. И все это ради одной возможности, в которую мы всю душу клали; именно возможности непосредственного перехода к лучшему, высшему порядку, минуя среднюю стадию европейского развития, стадию буржуазного государства. Мы верили, что Россия может проложить себе новый исторический путь, особливый от европейского, причем опять-таки для нас важно не то было, чтобы это был какой-то национальный путь, а чтобы он был путь хороший, а хорошим мы признавали путь сознательной, практической пригонки национальной физиономии к интересам народа»[5].

365

Здесь высказаны основные положения народнического мировоззрения, поскольку оно касалось правовых вопросов. Михайловский и его поколение отказывались от политической свободы и конституционного государства ввиду возможности непосредственного перехода России к социалистическому строю. Но все это социологическое построение было основано на полном непонимании природы конституционного государства. Как Кавелин возражал против конституционных проектов потому, что в его время народное представительство в России оказалось бы дворянским, так Михайловский отвергал конституционное государство как буржуазное. Вследствие присущей нашей интеллигенции слабости правового сознания тот и другой обращали внимание только на социальную природу конституционного государства и не замечали его правового характера, хотя сущность его именно в том, что оно прежде всего правовое государство. А правовой характер конституционного государства получает свое наиболее яркое выражение в ограждении личности, ее неприкосновенности и свободе.

IV

Из трех главных определений права по содержанию правовых норм: как норм, устанавливающих и разграничивающих свободу (школа естественного права и немецкие философы-идеалисты); норм, защищающих интересы (Иеринг); и наконец, норм, создающих компромисс между различными требованиями (Адольф Меркель), последнее определение заслуживает особенного внимания с социологической точки зрения. Всякий сколько-нибудь важный новоиздающийся закон в современном конституционном государстве является компромиссом, выработанным различными партиями, выражающими требования тех социальных групп или классов, представителями которых они являются. Само современное государство основано на компромиссе, и конституция каждого отдельного государства есть компромисс, примиряющий различные стремления наиболее влиятельных социальных групп в данном государстве. Поэтому современное государство, с социально-экономической точки зрения, только чаще всего бывает по преимуществу буржуазным, но оно может быть и по преимуществу дворянским; так, например, Англия до избирательной реформы 1832 года12* была конституционным государством, в котором господствовало дворянство, а Пруссия, несмотря на шестидесятилетнее существование конституции, до сих пор больше является дворянским, чем буржуазным государством. Но конституционное государство может быть и по преимуществу рабочим и крестьянским, как это мы видим на примере Новой Зеландии и Норвегии. Наконец, оно может быть лишено определенной классовой окраски в тех случаях, когда между классами устанавливается равновесие и ни один из существующих классов не получает безусловного перевеса. Но если современное конституционное государство оказывается часто основанным на компромиссе даже по своей социальной организации, то тем более оно является таковым по своей политической и правовой организации. Это и позволяет социалистам, несмотря на принципиальное отрицание конституционного государства как буржуазного, сравнительно легко с ним уживаться и, участвуя в парламентской деятельности, пользоваться им как средством. Поэтому и Кавелин, и Михайловский были правы, когда предполагали, что конституционное государство в России будет или дворянским, или буржуазным; но они были неправы, когда выводили отсюда необходимость непримиримой вражды к нему и не допускали его даже как компромисс.

Однако важнее всего то, что, как было отмечено выше, Кавелин, Михайловский и вся русская интеллигенция, следовавшая за ними, упускали совершенно из вида

366

правовую природу конституционного государства. Если же мы сосредоточим свое внимание на правовой организации конституционного государства, то для уяснения его природы мы должны обратиться к понятию права в его чистом виде, т.е. с его подлинным содержанием, не заимствованным из экономических и социальных отношений. Тогда недостаточно указывать на то, что право разграничивает интересы или создает компромисс между ними, а надо прямо настаивать на том, что право только там, где есть свобода личности. В этом смысле правовой порядок есть система отношений, при которой все лица данного общества обладают наибольшею свободой деятельности и самоопределения. Но в этом смысле правовой строй нельзя противопоставлять социально справедливому строю. Напротив, более углубленное понимание обоих приводит к выводу, что они тесно друг с другом связаны, и социально справедливый строй с юридической точки зрения есть только более последовательно проведенный правовой строй. С другой стороны, осуществление социально справедливого строя возможно только тогда, когда все его учреждения получат вполне точную правовую формулировку.

При общем убожестве правового сознания русской интеллигенции даже такие вожди ее как Кавелин и Михайловский, конечно, не могли дать правового выражения – первый для своего демократизма, а второй – для социализма. Они отказывались отстаивать хотя бы минимальные условия правового порядка: так, Кавелин высказывался против конституции, а Михайловский скептически относился к политической свободе. Правда, в конце семидесятых годов события заставили передовых народников и самого Михайловского выступить на борьбу за политическую свободу. Но эта борьба, к которой народники пришли не путем развития своих идей, а в силу внешних обстоятельств и исторической необходимости, конечно, не могла увенчаться успехом. Личный героизм борцов за политическую свободу не мог искупить основного идейного дефекта не только всего народнического движения, но и всей русской интеллигенции. Наступившая во второй половине восьмидесятых годов реакция была тем мрачнее и беспросветнее, что при отсутствии каких бы то ни было правовых основ и гарантий для нормальной общественной жизни наша интеллигенция не была даже в состоянии вполне отчетливо сознавать всю бездну бесправия русского народа. Не было теоретических формул, которые определяли бы это бесправие.

Только новая волна западничества, хлынувшая к нам в девяностых годах вместе с марксизмом, начала немного прояснять правовое сознание русской интеллигенции. Постепенно русская интеллигенция стала усваивать азбучные для европейцев истины, которые в свое время действовали на нашу интеллигенцию, как величайшие откровения. Наша интеллигенция, наконец, поняла, что всякая социальная борьба есть борьба политическая, что политическая свобода есть необходимая предпосылка социально справедливого строя, что конституционное государство, несмотря на господство в нем буржуазии, предоставляет рабочему классу сравнительно много простора для борьбы за свои интересы, что рабочий класс нуждается прежде всего в неприкосновенности личности, в свободе слова, стачек, собраний и союзов, что борьба за политическую свободу есть первая и насущнейшая задача всякой социалистической партии, и т.д. и т.д. Можно было ожидать, что наша интеллигенция, наконец, признает и безотносительную ценность личности и потребует осуществления ее прав и неприкосновенности. Но дефекты правосознания нашей интеллигенции не так легко устранимы. Несмотря на школу марксизма, пройденную ею, отношение ее к праву осталось прежним. Об этом можно судить хотя бы по идеям, господствующим в нашей социал-демократической партии, к которой еще недавно примыкало большинство нашей передовой

367

интеллигенции. В этом отношении особенный интерес представляют протоколы так называемого второго очередного съезда «Российской социал-демократической рабочей партии», заседавшего в Брюсселе в августе 1903 г. и выработавшего программу и устав партии. От первого съезда этой партии, происходившего в Минске в 1898 г., не сохранилось протоколов; опубликованный же от его имени манифест не был выработан и утвержден на съезде, а составлен П. Б. Струве по просьбе одного члена Центрального Комитета. Таким образом, «полный текст протоколов Второго очередного съезда Р. С.-Д. Р. П.», изданный в Женеве в 1903 г., представляет первый по времени и потому особенно замечательный памятник мышления по вопросам права и политики определенной части русской интеллигенции, организовавшейся в социал-демократическую партию. Что в этих протоколах мы имеем дело с интеллигентскими мнениями, а не с мнениями членов «рабочей партии» в точном смысле слова, это засвидетельствовал участник съезда и один из духовных вождей русской социал-демократии того времени г. Старовер (А. Н. Потресов) в своей статье «О кружковом марксизме и об интеллигентской социал-демократии»[6].

Мы, конечно, не можем отметить здесь все случаи, когда в ходе прений отдельные участники съезда обнаруживали поразительное отсутствие правового чувства и полное непонимание значения юридической правды. Но достаточно указать на то, что даже идейные вожди и руководители партии часто отстаивали положения, противоречившие основным принципам права. Так, Г. В. Плеханов, который более кого бы то ни было способствовал изобличению народнических иллюзий русской интеллигенции и который за свою тридцатилетнюю разработку социал-демократических принципов справедливо признается наиболее видным теоретиком партии, выступил на съезде с проповедью относительности всех демократических принципов, равносильной отрицанию твердого и устойчивого правового порядка и самого конституционного государства. По его мнению, «каждый данный демократический принцип должен быть рассматриваем не сам по себе в своей отвлеченности, а в его отношении к тому принципу, который может быть назван основным принципом демократии, именно к принципу, гласящему, что salus populi suprema lex [Право народа — высший закон (лат.)]. В переводе на язык революционера это значит, что успех революции – высший закон. И если бы ради успеха революции потребовалось временно ограничить действие того или другого демократического принципа, то перед таким ограничением преступно было бы останавливаться. Как личное свое мнение, я скажу, что даже на принцип всеобщего избирательного права надо смотреть с точки зрения указанного мною основного принципа демократии. Гипотетически мыслим случай, когда мы, социал-демократы, высказались бы против всеобщего избирательного права. Буржуазия итальянских республик лишала когда-то политических прав лиц, принадлежавших к дворянству. Революционный пролетариат мог бы ограничить политические права высших классов подобно тому, как высшие классы ограничивали когда-то его политические права. О пригодности такой меры можно было бы судить лишь с точки зрения правила salus revolutiae (revolutionis?) suprema lex. И на эту же точку зрения мы должны были бы стать и в вопросе о продолжительности парламентов. Если бы в порыве революционного энтузиазма народ выбрал очень хороший парламент – своего рода chambre introuvable [Редкостная палата (фр.) — ироническая характеристика послушного правительству выборного органа.], – то нам следовало бы стремиться сделать его долгим парламентом; а если бы выборы оказались неудачными, то нам нуж-

368

но было бы стараться разогнать его не через два года, а если можно, то через две недели »[7].

Провозглашенная в этой речи идея господства силы и захватной власти вместо господства принципов права прямо чудовищна[8]. Даже в среде членов социал-демократического съезда, привыкших преклоняться лишь перед социальными силами, такая постановка вопроса вызвала оппозицию. Очевидцы передают, что после этой речи из среды группы «бундистов», представителей более близких к Западу социальных элементов, послышались возгласы: «не лишит ли тов. Плеханов буржуазию и свободы слова и неприкосновенности личности?» Но эти возгласы, как исходившие не от очередных ораторов, не занесены в протокол. Однако к чести русской интеллигенции надо заметить, что и ораторы, стоявшие на очереди, принадлежавшие, правда, к оппозиционному меньшинству на съезде, заявили протест против слов Плеханова. Член съезда Егоров заметил, что «законы войны одни, а законы конституции – другие», и Плеханов не принял во внимание, что социал-демократы составляют «свою программу на случай конституций». Другой член съезда, Гольдблат, нашел в словах Плеханова «подражание буржуазной тактике. Если быть последовательным, то, исходя из слов Плеханова, требование всеобщего избирательного права надо вычеркнуть из социал-демократической программы» [Цитируется выступление Г. В. Плеханова 30 июля 1903 г. на 16 заседании II съезда РСДРП, на котором обсуждалась общеполитическая часть программы партии и, в частности, вопрос об отношении партии к демократическим принципам (Второй съезд РСДРП. Протоколы. М., 1959. С. 181—182).].

Как бы то ни было, вышеприведенная речь Плеханова, несомненно, является показателем не только крайне низкого уровня правового сознания нашей интеллигенции, но и наклонности к его извращению. Даже наиболее выдающиеся вожди ее готовы во имя временных выгод отказаться от непреложных принципов правового строя. Понятно, что с таким уровнем правосознания русская интеллигенция в освободительную эпоху не была в состоянии практически осуществить даже элементарные права личности – свободу слова и собраний. На наших митингах свободой слова пользовались только ораторы, угодные большинству; все несогласно мыслящие заглушались криками, свистками, возгласами «довольно», а иногда даже физическим воздействием. Устройство митингов превратилось в привилегию небольших групп, и потому они утратили большую часть своего значения и ценности, так что в конце концов ими мало дорожили. Ясно, что из привилегии малочисленных групп устраивать митинги и пользоваться на них свободой слова не могла родиться действительная свобода публичного обсуждения политических вопросов; из нее возникла только другая привилегия противоположных общественных групп получать иногда разрешение устраивать собрания.

Убожеством нашего правосознания объясняется и поразительное бесплодие наших освободительных годов в правовом отношении. В эти годы русская интеллигенция проявила полное непонимание правотворческого процесса; она даже не знала той основной истины, что старое право не может быть просто отменено, так как отмена его имеет силу только тогда, когда оно заменяется новым правом. Напротив, простая отмена старого права ведет лишь к тому, что временно оно как бы не действует, но зато потом восстаналивается во всей силе. Особенно определенно это сказалось в проведении явочным порядком свободы собраний. Наша

369

интеллигенция оказалась неспособной создать немедленно для этой свободы известные правовые формы. Отсутствие каких бы то ни было форм для собраний хотели даже возвести в закон, как это видно из чрезвычайно характерных дебатов в первой Государственной Думе, посвященных «законопроекту» о свободе собраний[9]. По поводу этих дебатов один из членов первой Государственной Думы, выдающийся юрист, совершенно справедливо замечает, что «одно голое провозглашение свободы собраний на практике привело бы к тому, что граждане стали бы сами восставать в известных случаях против злоупотреблений этой свободой. И как бы ни были несовершенны органы исполнительной власти, во всяком случае безопаснее и вернее поручить им дело защиты граждан от этих злоупотреблений, чем оставить это на произвол частной саморасправы». По его наблюдениям, «те самые лица, которые стояли в теории за такое невмешательство должностных лиц, на практике горько сетовали и делали запросы министрам по поводу бездействия власти каждый раз, когда власть отказывалась действовать для защиты свободы и жизни отдельных лиц». «Это была прямая непоследовательность», прибавляет он, объяснявшаяся «недостатком юридических сведений»[10]. Затем мы пережили период, когда даже в Государственной Думе не существовало полной и равной для всех свободы слова, так как в Государственной Думе третьего созыва свобода при обсуждении одних и тех же вопросов для господствующей партии и оппозиции была неодинакова. Это тем более печально, что народное представительство независимо от своего состава должно отражать, по крайней мере, правовую совесть всего народа как минимум его этической совести.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] См.: Вехи. М., 1909. Изд. 1-5 [О сборнике «Вехи» см.: К истории создания «Вех». Публикация В. Проскуриной и В. Аллоя // Минувшее. Исторический альманах. 11. М.; СПб., 1992. С. 249—291; Колеров М.А. Не мир, но меч. Русская религиозно-философская печать от «Проблем идеализма» до «Вех». 1902—1909. СПб., 1996; Креацца Дж. К. «Вехи» и проблема русской интеллигенции. М., 1993. Об общественной реакции на «Вехи» см.: Сапов В.В. Вокруг «Вех». (Полемика 1909—1910 годов) // Вопросы литературы. 1994. Вып. IV—VI.].

[2] Ср.: Герцен А. И. Сочинения. СПб., 1905. Т. III. С. 457; Т. V. С. 272; Т. VI. С. 127, 272"*.

[3] Ср.: Кавелин К. Д. Сочинения. М., 1859. Т. I. С. 305-380.

[4] См.: Михайловский Н.К. Сочинения. Т. IV. С. 949.

[5] Там же. С. 952. Статья, из которой заимствованы вышеприведенные отрывки, написана в сентябре 1880 г. В это время народническое мировоззрение утратило свой некогда цельный характер, так как более чем за два года перед тем из недр этого движения возникла партия «Народной воли» для борьбы за политическую свободу. Н.К. Михайловский сочувствовал этой борьбе, а в своей статье он уже полемизировал со славянофилами, по-прежнему доказывавшими ненужность гарантий; об отрицании необходимости политической свободы он говорит как о факте прошлого всей народнической интеллигенции [Это примечание было сделано во 2-м издании «Вех».].

[6] См.: Потресов А. П. (Старовер). Этюды о русской интеллигенции. Сборник статей. 2-е изд. О. Н. Поповой. СПб., 1908. С. 253 и сл.

[7] См.: Полный текст протоколов Второго очередного съезда Р. С.-Д. Р. П. Женева, 1903. С. 169— 170 [Выступления делегатов II съезда РСДРП Егорова и Гольдблата — на том же заседании съезда (см.: Там же. С. 182).].

[8] Справедливость требует отметить, что под влиянием создания в России народного представительства Г. В. Плеханов изменил свое отношение к принципам права. Его выступления в 1906 г. и особенно по поводу настоящей войны, несомненно, свидетельствуют о его глубоком уважении к праву.

[9] Государственная Дума. Стенографический отчет. Сессия первая. 1906. Т. II. С. 1452-1468, 1523-1540.

[10] Новгородцев П. Законодательная деятельность Государственной Думы. См. сборник статей «Первая Государственная Дума». СПб., 1907. Вып. II. С. 22.

V

Правосознание всякого народа всегда отражается в его способности создавать организации и вырабатывать для них известные формы. Организации и их формы невозможны без правовых норм, регулирующих их, и потому возникновение организаций необходимо сопровождается разработкой этих норм. Русский народ в целом не лишен организаторских талантов; ему, несомненно, присуще тяготение даже к особенно интенсивным видам организации; об этом достаточно свидетельствует его стремление к общинному быту, его земельная община, его артели и т.п. Жизнь и строение этих организаций определяются внутренним сознанием о праве и неправе, живущим в народной душе. Этот по преимуществу внутренний характер правосознания русского народа был причиной ошибочного взгляда на отношение нашего народа к праву. Он дал повод сперва славянофилам, а затем народникам предполагать, что русскому народу чужды «юридические начала», что, руководясь только своим внутренним сознанием, он действует исключительно по этическим побуждениям. Конечно, нормы права и нормы нравственности в сознании русского народа недостаточно дифференцированы и живут в слитном состоянии. Этим, вероятно, объясняются и дефекты русского народного обычного права; оно лишено единства, а еще больше ему чужд основной признак всякого обычного права – единообразное применение.

Но именно тут интеллигенция и должна была бы придти на помощь народу и способствовать как окончательному дифференцированию норм обычного права,

370

так и более устойчивому их применению, а также их дальнейшему систематическому развитию. Только тогда народническая интеллигенция смогла бы осуществить поставленную ею себе задачу – способствовать укреплению и развитию общинных начал; вместе с тем сделалось бы возможным пересоздание их в более высокие формы общественного быта, приближающиеся к социалистическому строю. Ложная исходная точка зрения, предположение, что сознание нашего народа ориентировано исключительно этически, помешало осуществлению этой задачи и привело интеллигентские надежды к крушению. На одной этике нельзя построить конкретных общественных форм. Такое стремление внутренне противоречиво; оно ведет к уничтожению и дискредитированию этики и к окончательному притуплению правового сознания.

Всякая общественная организация нуждается в правовых нормах, т.е. в правилах, регулирующих не внутреннее поведение людей, что составляет задачу этики, а их поведение внешнее. Определяя внешнее поведение, правовые нормы, однако, сами не являются чем-то внешним, так как они живут прежде всего в нашем сознании и являются такими же внутренними элементами нашего духа, как и этические нормы. Только будучи выраженными в статьях законов или примененными в жизни, они приобретают и внешнее существование. Между тем, игнорируя все внутреннее или, как теперь выражаются, интуитивное право, наша интеллигенция считала правом только те внешние, безжизненные нормы, которые так легко укладываются в статьи и параграфы писанного закона или какого-нибудь устава. Чрезвычайно характерно, что наряду со стремлением построить сложные общественные формы исключительно на этических принципах наша интеллигенция в своих организациях обнаруживает поразительное пристрастие к формальным правилам и подробной регламентации; в этом случае она проявляет особенную веру в статьи и параграфы организационных уставов. Явление это, могущее показаться непонятным противоречием, объясняется именно тем, что в правовой норме наша интеллигенция видит не правовое убеждение, а лишь правило, получившее внешнее выражение.

Здесь мы имеем одно из типичнейших проявлений низкого уровня правосознания: тенденция к подробной регламентации и регулированию всех общественных отношений статьями писанных законов присуща полицейскому государству, и она составляет отличительный признак его в противоположность государству правовому. Можно сказать, что правосознание нашей интеллигенции и находится на стадии развития, соответствующей формам полицейской государственности. Все типичные черты последней отражаются на склонностях нашей интеллигенции к формализму и бюрократизму. Русскую бюрократию обыкновенно противопоставляют русской интеллигенции, и это в известном смысле правильно. Но при этом противопоставлении может возникнуть целый ряд вопросов: так ли уж чужд мир интеллигенции миру бюрократии; не есть ли наша бюрократия отпрыск нашей интеллигенции; не питается ли она соками из нее; не лежит ли, наконец, на нашей интеллигенции вина в том, что у нас образовалась такая могущественная бюрократия? Одно, впрочем, несомненно, – наша интеллигенция всецело проникнута своим интеллигентским бюрократизмом. Этот бюрократизм проявляется во всех организациях нашей интеллигенции и особенно в ее политических партиях.

Наши партийные организации возникли еще в эпоху, предшествовавшую государственной реформе 1905/1906 гг. К ним примыкали люди, искренние в своих идеальных стремлениях, свободные от всяких предрассудков и жертвовавшие очень многим. Казалось бы, эти люди могли воплотить в своих свободных организациях хотя часть тех идеалов, к которым они стремились. Но вместо этого мы

371

видим только рабское подражание уродливым порядкам, характеризующим государственную жизнь России.

Возьмем хотя бы ту же социал-демократическую партию. На втором очередном съезде ее, как было уже упомянуто, был выработан устав партии. Значение устава для частного союза соответствует значению конституции для государства. Тот или другой устав как бы определяет республиканский или монархический характер ее центральным учреждениям и устанавливает права отдельных членов по отношению ко всей партии. Можно было бы думать, что устав партии, состоящей из убежденных республиканцев, обеспечивает ее членам хоть минимальные гарантии свободы личности и правового строя. Но, по-видимому, свободное самоопределение личности и республиканский строй для представителей нашей интеллигенции есть мелочь, которая не заслуживает внимания тогда, когда требуется не провозглашение этих принципов в программах, а осуществление в повседневной жизни. В принятом на съезде уставе социал-демократической партии менее всего осуществлялись какие бы то ни было свободные учреждения. Вот как охарактеризовал этот устав Мартов, лидер группы членов съезда, оставшихся в меньшинстве: «вместе с большинством старой редакции (газеты «Искра») я думал, что съезд положит конец "осадному положению" внутри партии и введет в ней нормальный порядок. В действительности осадное положение с исключительными законами против отдельных групп продолжено и даже обострено»[1]. Но эта характеристика нисколько не смутила руководителя большинства Ленина, настоявшего на принятии устава с осадным положением. «Меня нисколько не пугают, – сказал он, – страшные слова об "осадном положении", об "исключительных законах" против отдельных лиц и групп и т.п. По отношению к неустойчивым и шатким элементам мы не только можем, мы обязаны создавать "осадное положение", и весь наш устав партии, весь наш утвержденный отныне съездом централизм есть не что иное, как "осадное положение" для столь многочисленных источников политической расплывчатости. Против расплывчатости именно и нужны особые, хотя бы и исключительные законы, и сделанный съездом шаг правильно наметил политическое направление, создав прочный базис для таких законов и таких мер»[2]. Но если партия, состоящая из интеллигентных людей и убежденных республиканцев, не может обходиться у нас без осадного положения и исключительных законов, то становится понятным, почему Россия до сих пор еще управляется при помощи чрезвычайной охраны и военного положения.

Для характеристики правовых понятий, господствующих среди нашей радикальной интеллигенции, надо указать на то, что устав с «осадным положением в партии» был принят большинством всего двух голосов. Таким образом был нарушен основной правовой принцип, что уставы обществ, как и конституции, утверждаются на особых основаниях квалифицированным большинством. Руководитель большинства на съезде не пошел на компромисс даже тогда, когда для всех стало ясно, что принятие устава с осадным положением приведет к расколу в партии, и когда, следовательно, создавшееся положение обязывало к компромиссу. В результате действительно возник раскол между «большевиками» и «меньшевиками». Но интереснее всего то, что принятый устав партии, который послужил причиной раскола, оказался совершенно негодным на практике. Поэтому менее чем через два года – в 1905 году— на так называемом третьем очередном съезде, состоящем из одних «большевиков» («меньшевики» уклонились от

372

участия в нем, заявив протест против самого способа представительства на нем), устав 1903 г. был отменен, а вместо него был выработан новый партийный устав, приемлемый и для меньшевиков. Однако это уже не привело к объединению партии. Разойдясь первоначально по вопросам организационным, «меньшевики» и «большевики» довели затем свою вражду до крайних пределов, распространив ее на все вопросы тактики. Здесь уже начали действовать социально-психологические законы, приводящие к тому, что раз возникшие противоречия и рознь между людьми постоянно углубляются и расширяются в силу присущих им внутренних свойств и сил. Правда, лица с сильно развитым сознанием должного в правовом отношении могут подавить эти социально-психологические эмоции и не дать им развиться. Но на это способны только те люди, которые вполне отчетливо сознают, что всякая организация и вообще всякая общественная жизнь основана на компромиссе. Наша интеллигенция, конечно, на это неспособна, так как она еще не настолько выработала свое правовое сознание, чтобы открыто признавать необходимость компромиссов.

Вера во всемогущество уставов и в силу принудительных правил нисколько не является чертой, свойственной лишь одним русским социал-демократам. В ней сказались язвы всей нашей интеллигенции. Во всех наших партиях отсутствует истинно живое и деятельное правосознание. Мы могли бы привести аналогичные примеры из жизни другой нашей социалистической партии, социалистов-революционеров, или наших либеральных организаций, например «Союза Освобождения» , но, к сожалению, должны отказаться от этого громоздкого аппарата фактов. Обратим внимание лишь на одну в высшей степени характерную черту наших партийных организаций. Нигде не говорят так много о партийной дисциплине, как у нас; во всех партиях, на всех съездах ведутся нескончаемые рассуждения о требованиях, предписываемых дисциплиной. Конечно, многие склонны объяснять это тем, что открытые организации для нас дело новое, и в таком объяснении есть доля истины. Но это не вся и не главная истина. Наиболее существенная причина этого явления заключается в том, что нашей интеллигенции чужды те правовые убеждения, которые дисциплинировали бы ее внутренне. Мы нуждаемся в дисциплине внешней именно потому, что у нас нет внутренней дисциплины. Тут опять мы воспринимаем право не как правовое убеждение, а как принудительное правило. И это еще раз свидетельствует о низком уровне нашего правосознания.

VI

Характеризуя правосознание русской интеллигенции, мы рассмотрели ее отношение к двум основным видам права – к правам личности и к объективному правопорядку. В частности, мы попытались определить, как это правосознание отражается на решении вопросов организационных, т.е. основных вопросов конституционного права в широком смысле. На примере наших интеллигентских организаций мы старались выяснить, насколько наша интеллигенция способна участвовать в правовой реорганизации государства, т.е. в претворении государственной власти из власти силы во власть права. Но наша характеристика была бы неполна, если бы мы не остановились на отношении русской интеллигенции к суду. Суд есть то учреждение, в котором прежде всего констатируется и устанавливается право. У всех народов раньше, чем развилось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда и творились путем судебных решений. Стороны, вынося спорные вопросы на решение суда, отстаивали свои личные интересы; но каждая доказывала «свое право», ссылаясь

373

на то, что на ее стороне объективная правовая норма. Судья в своем решении давал авторитетное определение того, в чем заключается действующая правовая норма, причем опирался на общественное правосознание. Высоко держать знамя права и вводить в жизнь новое право судья мог только тогда, когда ему помогало живое и активное правосознание народа. Впоследствии эта созидающая право деятельность суда и судьи была отчасти заслонена правотворческой законодательной деятельностью государства. Введение конституционных форм государственного устройства привело к тому, что в лице народного представительства был создан законодательный орган государства, призванный непосредственно выражать народное правосознание. Но даже законодательная деятельность народного представительства не может устранить значения суда для осуществления господства права в государстве. В современном конституционном государстве суд есть прежде всего хранитель действующего права; он обеспечивает его устойчивость и постоянство; но затем, применяя право, он продолжает быть отчасти и созидателем нового права. Именно в последние десятилетия юристы-теоретики обратили внимание на то, что эта роль суда сохранилась за ним, несмотря на существующую систему законодательства, дающую перевес писанному праву. Этот новый, с точки зрения идеи конституционного государства, взгляд на суд начинает проникать и в новейшие законодательные кодексы. Швейцарский гражданский кодекс, единогласно утвержденный обеими палатами народных представителей 10 декабря 1907 г., выражает его в современных терминах; первая статья кодекса предписывает, чтобы в тех случаях, когда правовая норма отсутствует, судья решал на основании правила, которое он установил бы, «если бы был законодателем»; он должен при этом следовать традиции и установившемуся учению. Итак, у наиболее демократического и передового европейского народа судья признается таким же выразителем народного правосознания, как и народный представитель, призванный законодательствовать; иногда отдельный судья имеет даже большее значение, так как в некоторых случаях он решает вопрос единолично, хотя и не окончательно, ибо благодаря инстанционной системе дело может быть перенесено в высшую инстанцию. Все это показывает, что народ с развитым правосознанием должен интересоваться и дорожить своим судом как хранителем и органом правопорядка.

Каково же, однако, отношение нашей интеллигенции к суду? Отметим, что организация наших судов, созданная Судебными Уставами Императора Александра II 20 ноября 1864 г., по принципам, положенным в ее основание, вполне соответствует требованиям, которые предъявляются к суду в правовом государстве. Суд с такой организацией вполне пригоден для насаждения истинного правопорядка. Деятели судебной реформы были воодушевлены стремлением путем новых судов подготовить Россию к правовому строю. Первые реорганизованные суды по своему личному составу вызывали самые радужные надежды. Сперва и наше общество отнеслось с живым интересом и любовью к нашим новым судам. Но теперь, спустя более пятидесяти лет, мы должны с грустью признать, что все это была иллюзия и у нас нет хорошего суда. Правда, указывают на то, что с первых же лет вступления в жизнь Судебных Уставов и до настоящего времени они подвергались неоднократно так называемой «порче». Это совершенно верно; «порча» производилась главным образом в двух направлениях: во-первых, целый ряд дел, преимущественно политических, был изъят из ведения общих уставов и подчинен особым формам следствия и суда; во-вторых, независимость судей все более сокращалась, и суды ставились во все более зависимое положение. Правительство преследовало при этом исключительно политические цели. И замечательно, что оно умело загипнотизировать внимание нашего общества в этом на-

374

правлении, и последнее интересовалось только политической ролью суда. Даже на суд присяжных у нас существовало только две точки зрения: или политическая, или общегуманитарная; в лучшем случае в суде присяжных у нас видели суд совести в смысле пассивного человеколюбия, а не деятельного правосознания. Конечно, может быть, по отношению к уголовному суду политическая точка зрения при наших общественных условиях была неизбежна. Здесь борьба за право необходимо превращалась в борьбу за тот или иной политический идеал.

Но поразительно равнодушие нашего общества к гражданскому суду. Широкие слои общества совсем не интересуются его организацией и деятельностью. Наша общая пресса никогда не занимается его значением для развития нашего права, она не сообщает сведений о наиболее важных, с правовой точки зрения, решениях его, и если упоминает о нем, то только из-за сенсационных процессов. Между тем, если бы наша интеллигенция контролировала и регулировала наш гражданский суд, который поставлен в сравнительно независимое положение, то он мог бы оказать громадное влияние на упрочение и развитие нашего правопорядка. Когда говорят о неустойчивости у нас гражданского правопорядка, то обыкновенно указывают на дефектность нашего материального права. Действительно, наши законы гражданские архаичны, кодекса торгового права у нас совсем нет, и некоторые другие области гражданского оборота почти не регулированы точными нормами писанного права. Но тем большее значение должен был бы иметь у нас гражданский суд. У народов с развитым правосознанием, как, например, у римлян и англичан, при тех же условиях развивалась тройная система неписаного права, а у нас гражданский правопорядок остается все в том же неустойчивом положении. Конечно, и у нас есть право, созданное судебными решениями; без этого мьт не могли бы существовать, и это вытекает уже из факта известного постоянства в деятельности судов. Но ни в одной стране практика верховного кассационного суда не является такой неустойчивой и противоречивой, как у нас; ни одни кассационный суд не отменяет так часто своих собственных решений, как наш Сенат. В последнее время и на решения Гражданского Кассационного Департамента Сената сильно влияли мотивы, совершенно чуждые праву; вспомним хотя бы резкую перемену фронта с 1907 г. по отношению к 683 ст. нашего Свода Законов гражданских, регулирующей вопрос о вознаграждении лиц, потерпевших при эксплуатации железных дорог[3]. Но несомненно, что в непостоянстве нашего верховного кассационного суда виновато в значительной мере и наше общество, равнодушное к прочности и разумности господствующего среди него гражданского правопорядка. Невнимание нашего общества к гражданскому правопорядку тем поразительнее, что им затрагиваются самые насущные и жизненные интересы его. Это вопросы повседневные и будничные; от решения их зависит упорядочение нашей общественной, семейной и материальной жизни.

Каково правосознание нашего общества, таков и наш суд. Только из первых составов наших реформированных судов можно назвать единичные имена лиц, оказавших благотворное влияние на наше общественное правосознание; в последние же два десятилетия из наших судов не выдвинулся ни один судья, который приобрел бы всеобщую известность и симпатии в русском обществе; о коллегиях судей, конечно, нечего и говорить. «Судья» не есть у нас почетное звание, свидетельствующее о беспристрастии, бескорыстии, высоком служении только интере-

375

сам права, как это бывает у других народов. У нас не гарантировано существование нелицеприятного уголовного суда; даже более, наш уголовный суд иногда превращался в какое-то орудие мести. Тут, конечно, политические причины играют наиболее решающую роль. Но и наш гражданский суд стоит далеко не на высоте своих задач. Иногда приходится слышать рассказы, свидетельствующие о поразительном невежестве и небрежности некоторых судей; но и большинство судей, работающих в наших гражданских судебных отделениях, относится к своему делу, требующему неустанной работы мысли, без достаточного интереса, без вдумчивости, без сознания важности и ответственности своего положения. Люди, хорошо знающие наш суд, уверяют, что сколько-нибудь сложные и запутанные юридические дела решаются не на основании права, а в силу той или иной случайности. В лучшем случае талантливый и работящий поверенный выдвигает при разборе дела те или другие детали, свидетельствующие в пользу его доверителей. Однако часто решающим элементом является даже не видимость права или кажущееся право, а совсем посторонние соображения. В широких слоях русского общества отсутствует и истинное понимание значения суда, и уважение к нему; это особенно сказывается на двух элементах из общества, участвующих в каждом суде, – свидетелях и экспертах. Чрезвычайно часто в наших судах приходится убеждаться, что свидетели и эксперты совсем не сознают своей настоящей задачи – способствовать выяснению истины. Насколько легкомысленно некоторые круги нашего общества относятся к этой задаче, показывают такие невероятные, но довольно ходячие термины как «достоверный» или «честный лжесвидетель». «Скорого суда» для гражданских дел у нас уже давно нет; наши суды завалены такой массой дел, что дела, проходящие через все инстанции, тянутся у нас около пяти лет. Нам могут возразить, что непомерная обремененность суда является главной причиной небрежного и трафаретного отношения судей к своему делу. Но ведь при подготовленности и осведомленности судей, при интересе к суду как со стороны его представителей, так и со стороны общества работа спорилась бы, дела решались бы и легче, и лучше, и скорей. Наконец, при этих условиях интересы правопорядка приобрели бы настолько решающее значение, что и качественный состав наших судов не мог бы оставаться в теперешнем неудовлетворительном положении.

Судебная реформа 1864 года создала у нас и свободных служителей права – сословие присяжных поверенных. Но и здесь приходится с грустью признать, что, несмотря на свое пятидесятилетнее существование, сословие присяжных поверенных сравнительно мало дало для развития нашего правосознания. У нас были и есть видные уголовные и политические защитники; правда, среди них встречались горячие проповедники гуманного отношения к преступнику, но большинство – это лишь борцы за известный политический идеал, если угодно, за «новое право», а не «за право» в точном смысле слова. Чересчур увлеченные борьбой за новое право, они часто забывали об интересах права формального или права вообще. В конце концов они иногда оказывали плохую услугу и самому «новому праву», так как руководились больше соображениями политики, чем права. Но еще меньше пользы принесло наше сословие присяжных поверенных для развития гражданского правопорядка. Здесь борьба за право чересчур легко вытесняется другими стремлениями, и наши видные адвокаты сплошь и рядом превращаются в простых дельцов. Это – несомненное доказательство того, что атмосфера нашего суда и наше общественное правосознание не только не оказывают поддержки в борьбе за право, но часто даже влияют в противоположном направлении.

Суд не может занимать того высокого положения, которое ему предназначено, если в обществе нет вполне ясного сознания его настоящих задач. Нельзя винить

376

одни лишь политические условия в том, что у нас плохие суды; виноваты в этом и мы сами. При совершенно аналогичных политических условиях у других народов суды все-таки отстаивали право. Поговорка «Есть судья в Берлине» относится к концу XVIII и к первой половине XIX столетия, когда Пруссия была еще абсолютно-монархическим государством.

Все сказанное о низком уровне правосознания нашей интеллигенции сказано отнюдь не для того, чтобы судить и осуждать. Такое отношение к этому явлению было бы не только бесполезно и праздно, но и нравственно недопустимо. К тому же сама история уже не раз произносила свой суровый приговор над нашей интеллигенцией, приводя к крушению ее наилучшие стремления и обрекая их на полную неудачу. Однако нельзя и замалчивать этот коренной недостаток в нашей духовной культуре. Напротив, роковая роль его должна быть вполне осознана. Путем ряда горьких испытаний русская интеллигенция должна придти к признанию, что наряду с абсолютными ценностями имеют значение также и ценности относительные; наряду со стремлением к личному самоусовершенствованию и нравственному миропорядку необходимо также осуществление самого обыденного, но прочного и устойчивого правопорядка [Во 2-м издании «Вех» к этому месту статьи сделано примечание: «Многие считают, что несправедливо обвинять нашу интеллигенцию в слабости правосознания, так как в этом виновата не она, а внешние условия — то бесправие, которое господствует у нас в жизни. Отрицать влияние этих условий невозможно, и оно отмечено в моей статье. Но нельзя их винить во всем, нельзя успокаиваться на признании того, что "наша государственная жизнь слишком долго — в целом ряде поколений — нас не воспитывала, а развращала", что "на общем пренебрежении к началу законности, на сознании его бессилия и ненужности воспитывались целые поколения русских людей" (см.: Маклаков В. Законность в русской жизни // Вести. Евр. 1909. Май. С. 273—274). Если мы сознали это зло, то с ним нельзя больше мириться; наша совесть не может быть спокойной, и мы должны в самих себе бороться с развращающим нас началом. Недостойно мыслящих людей говорить: мы развращены и будем развращаться, пока не устранят развращающей нас причины, — и всякий человек обязан сказать: я не должен больше развращаться, так как я сознал, что меня развращает и где причина моего развращения. Мы должны теперь напрячь все силы своей мысли, своего чувства и своей воли, чтобы освободить свое сознание от пагубного влияния неблагоприятных условий. Вот почему задача времени в том, чтобы пробуждать правосознание русской интеллигенции и вызывать его к жизни и деятельности».]. Наша интеллигенция должна сознать, что устойчивость и прочность правопорядка есть лучшее средство для того, чтобы этот порядок сделался справедливым и гарантирующим свободу. В процессе этой внутренней работы должно, наконец, пробудиться и истинное правосознание русской интеллигенции. Оно должно стать созидателем и творцом нашей новой личной, общественной и государственной жизни.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Полный текст протоколов Второго очередного съезда Р. С.-Д. Р. П. Женева, 1903. С. 331.

[2] Там же. С. 333 и сл. [Цитируются выступления Л. Мартова и В. И. Ленина на 31 заседании II съезда РСДРП 7 августа 1903 г. по поводу выбора редакции газеты «Искра» (Второй съезд РСДРП. Протоколы. М., 1959. С. 371, 374).]

[3] 28 июня 1912 г. издан закон «о вознаграждении пострадавших вследствие несчастных случаев служащих, мастеровых и рабочих на железных дорогах, открытых для общего пользования, а равно членов семейств сих лиц». Он внес, однако, только некоторую определенность и устойчивость при решении лишь части этих дел. XIV. ПУТЬ К ГОСПОДСТВУ ПРАВА[1] (Задачи наших юристов)

В наше время право должно было бы занять особенно высокое и почетное положение в русской общественной и духовной жизни. Можно было надеяться, что недавно созданные у нас новые органы законодательной власти благодаря своим полномочиям и составу возвысят и незыблемо утвердят авторитет закона как в глазах представителей правительства, так и в сознании русских граждан. Вместе с призывом к жизни Государственной Думы и обновлением Государственного Совета у нас установлен законодательный принцип, по которому «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы» (Основные Законы. Ст. 86), а это впервые проводит, наконец, в нашем правопорядке точную и более или менее прочную грань между законом, с одной стороны, и правительственными указами и административными распоряжениями, с другой. В то же время в наше законодательство введен и принцип верховенства закона, так как указы теперь издаются «в соответствии с законами» (Там же. Ст. 11).

Как бы кто ни относился к отдельным сторонам нашего нового порядка издания законов, всякий должен согласиться, что в сравнении с прежним порядком он должен был бы увеличить авторитет закона. Можно до известной степени признать возвышенность того идеала единоличного законодателя, который был

377

создан прошлым и который рисовал себе монарха, всемогущего и неограниченного, стоящего выше всех частных и личных интересов, но в то же время хорошо осведомленного и знающего все истинные нужды своего народа, а потому законодательствующего вполне свободно и только в интересах общего блага. У нас эту точку зрения можно было искренно и убежденно отстаивать еще в сороковых годах прошлого столетия; часть лучших людей этой эпохи – славянофилы-идеалисты более точно формулировали и энергично отстаивали этот идеал. Но теперь никто более не может сомневаться в том, что этот идеал неосуществим, ибо при современной сложности жизни одно лицо не может быть осведомлено о всех нуждах народа. Последние искренние защитники идеала прошлого должны были в конце концов с горечью признавать, что при старом порядке законы подготовлялись в тайных закоулках канцелярий и, в лучшем случае, разрабатывались сановниками, опытными в делах управления, но незнакомыми с народной жизнью.

Правда, и новый порядок издания у нас законов никто не считает идеальным, хотя различные лица и общественные группы недовольны им в силу прямо противоположных друг другу причин. Но все-таки этот новый порядок лучше старого. Если наше народное представительство не удовлетворяет идеалу тех, которые требуют, чтобы всякое народное представительство по своему составу точно отражало относительную силу существующих в самом народе течений и направлений, то оно все-таки дает возможность представителям различных направлений высказываться перед страной и оказывать моральное воздействие в пользу защищаемых ими взглядов. К тому же решающее значение для нашего правопорядка имеет само создание у нас народного представительства, наделенного законодательными полномочиями; оно означает принципиальное признание у нас правового начала, по которому наше действующее право должно постоянно согласоваться с народным правосознанием.

Итак, основные элементы нашего нового порядка издания законов должны были бы, казалось, приводить к росту в русской жизни, т.е. прежде всего в сознании русского правительства и общества, значения и силы закона, а вместе с тем и права как нормы. Но ни для кого теперь не составляет тайны несомненное падение у нас авторитета закона и права за последнее десятилетие. Как бы ни поражало это явление своею неожиданностью, перед нами бесспорный факт. В моральном отношении право и закон теперь еще в меньшей мере, чем прежде, рисуются в представлении наших правящих кругов и значительной части нашего общества в виде нормы, стоящей над всеми личными, частными и групповыми интересами. Напротив, они рассматриваются в последнее время у нас исключительно как предписания, направленные в интересах той или иной группы населения. Конечно, нельзя отрицать существования и таких законов, которыми иногда даже преднамеренно оказывается покровительство интересам экономически более сильной части населения в ущерб экономически более слабой его части. Далее, вследствие чрезвычайной сложности и запутанности современных социальных отношений, с одной стороны, и теоретической неразработанности научных принципов законодательной политики и законодательной техники, с другой, новые законы часто оказываются очень неудачно формулированными, а потому при применении их толкуют во многих случаях в угоду более сильным и в ущерб более слабым. Но делать из этого вывод, что законы не могут быть издаваемы иначе, как в угоду интересам господствующей части населения, или что они даже обязательно должны покровительствовать тем или иным групповым интересам, это значит извращать понятия. В идее всякий закон должен господствовать над всеми частными, личными и групповыми интересами, и если это не всегда осу-

378

ществляется в действительности, а иногда и трудно достижимо, то все-таки свои моральный авторитет закон черпает в этом присущем ему свойстве.

Однако не только моральная, а и фактическая авторитетность законов понизилась в русской жизни. Это сказывается в том, что никогда еще законы не исполнялись у нас так плохо и, в частности, никогда не было так много совсем неисполняющихся законов, как в последнее время. Особенно легко убедиться в этом, если взять законы и «временные правила», изданные в 1905—1906 гг., и посмотреть, что из них исполняется и что не исполняется, хотя и не было отменено последующими законами.

Таким образом, если мы присмотримся к нашей правовой действительности, то должны будем признать, что падение авторитета права как нормы, чаще всего выражаемой в законах, есть несомненный факт современной русской жизни. Но и право, как неотъемлемая принадлежность всякого человека, страшно понизилось у нас в России в своем значении и авторитете. Притом здесь противоречие между теми правами, которые предоставлены русским людям в законе, и теми правами, которыми они располагают в действительности, как-то особенно бросается в глаза. В самом деле, в наши Основные Законы 23 апреля 1906 г. введена совершенно новая глава «О правах и обязанностях российских подданных». В ней впервые у нас в десяти статьях, от 72 до 81, выражены те принципы правового порядка, которые признаются теперь во всех культурных странах. Так, в первых трех из этих статей устанавливается неприкосновенность личности русского подданного, в следующих двух – неприкосновенность его жилища и свобода его передвижения, далее устанавливается неприкосновенность собственности, свобода собраний, обществ, слова и печати и, наконец, в последней, 82 статье – свобода веры. Если судить о правовом положении русских подданных по содержанию этих статей, то надо было бы признать, что в России правовая личность каждого человека действительно уважается и ценится. Но кто из нас не знает, что эти, дарованные Манифестом 17 октября русским подданным, права до сих пор не превратились в жизненную действительность, а законы, которые обещаны для более точного их определения и ограждения, пока еще не изданы. Приходится даже констатировать, что личные права русских подданных в последние десять лет стали неизмеримо менее уважаться, чем раньше.

Прежде всего, личность русского человека теперь менее обеспечена в самом быту, так как статистика показывает, что за указанный период времени преступления против личности значительно возросли. Но и в правовом отношении, в частности перед судом, русский человек поставлен теперь в гораздо худшие условия, чем прежде. Масса фактов свидетельствует о том, что суд у нас теперь менее беспристрастен, чем он был раньше. Постоянно у нас слышатся жалобы на то, что наш суд не остается на высоте своего беспартийного положения и что он замешан в борьбу политических партий. Правда, еще лет десять тому назад такие жалобы были бы невозможны по той простой причине, что у нас не было открытых партий. Однако именно то обстоятельство, что столь необходимое для гражданского развития русского народа деление на политические партии распространяется и на такую несвойственную для него сферу как область суда, может привести к крушению последнего оплота личных прав русских подданных. Но необеспеченность личных прав в России перед судом особенно ярко проявляется в небывалом расширении у нас деятельности чрезвычайных судов. Ведь с 1906 г. вплоть до последнего времени, даже и независимо от нынешней мировой войны, значительная часть более серьезных уголовных дел передавалась у нас в военные суды и решалась на основании военных законов. Этим путем у нас фактически восстановлена отмененная еще императрицей Елизаветой Петровной смертная казнь

379

для общих преступлений, притом в таких широких пределах, в каких она не применяется теперь ни в одной из культурных стран [«Поименный список приговоренных к смертной казни русскими судами в период с 1826 по 1906 год» см. в сборнике «Смертная казнь: за и против». М., 1989. С. 71—96. Всего за указанный период было вынесено 612 смертных приговоров: 452 в 1826—1890 гг. (из них 69 приведены в исполнение, остальным смертная казнь была заменена другим видом наказания или они не были разысканы); 160 в 1905—1906 гг. (из них 56 приведены в исполнение).].

Но если правовая личность русского подданного плохо обеспечена в области общественно-государственной и гражданской деятельности, а также перед уголовным судом, то не лучше ее положение и в частноправовой сфере. Здесь, конечно, заслуживает особого внимания обеспечение частных прав наиболее многочисленного слоя русского населения – крестьянства. Частные права крестьян возбуждали в последнее время исключительный интерес и заботу наших правящих и общественных кругов, выразившиеся в обширном законодательстве, касающемся крестьянского землевладения и землепользования. Мы оставляем здесь совершенно в стороне очень спорный вопрос, насколько правильны экономические и социальные цели нашего нового аграрного законодательства и насколько целесообразно они осуществляются. Но в противоположность социально-экономическим целям нашего нового аграрного законодательства его правовые цели в принципе должны встречать всеобщее сочувствие и одобрение. В качестве правовой цели этого законодательства всегда выдвигалась задача приравнять права крестьян к правам лиц других сословий, а вместе с тем повысить личное самосознание, самодеятельность и чувство ответственности перед самим собой и действующим правом у крестьянина. Правда, кое-кто сомневается в рациональности главного средства, которое было избрано для осуществления этой цели, заключающегося в превращении крестьянина в частного собственника. Однако если принять во внимание, с одной стороны, общую инертность и некультурность широких масс нашего крестьянского населения, а с другой – проверенное уже на опыте психологически-правовое действие частной собственности, – недаром французская декларация прав человека и гражданина 1789 г. провозглашала частную собственность неотъемлемым правом человека, – то можно признать, что это средство, будучи разумно использовано, могло бы быстрее привести к намеченной цели. Но, к сожалению, и здесь приходится отметить несоответствие действительного правопорядка тому, который установлен в законе. В самом деле, наше новейшее аграрное законодательство пока нисколько не повысило положения правовой личности крестьянина; напротив, оно сделало ее предметом нового насильственного воздействия административной власти. Прежде всего, тот основной прием, которым это законодательство стремится насадить частную собственность среди крестьян, заключающийся в том, что члены общины, изъявляющие желание перейти к частному владению, приобретают известные экономические преимущества за счет всей остальной общины, навряд ли способен утвердить уважение не только к частной собственности, а и к собственности вообще. Далее, перешедшие к частной собственности крестьяне в административно-правовом отношении нисколько не становятся в более независимое положение от той же общины, как административно-финансовой единицы, и других органов власти. Наконец, и частноправовой сфере ввиду отсутствия детальных и точных норм, которые регулировали бы все в,новь возникшие правовые отношения, правовое положение новых частных собственников очень неопределенно и неясно, т.е. лишено наиболее ценных преимуществ всякого истинного права. Во всяком случае, общее впечатление от нового аграрного законодательства таково, что в нем личность крестьянина служит пока объектом для экспериментов, но ее действительные права нисколько не обеспечиваются и не гарантируются вновь насаждаемым правопорядком.

Итак, все рассмотренные нами факты – в детали мы, конечно, не можем вдаваться – показывают, что авторитет права во всех его формах и видах понизился в последнее время в России. Это крайне печальное явление должно вызывать

380

тревогу во всех, кому дороги интересы России, так как не только внутреннее преуспеяние народа, но и его внешнее могущество зависят от прочности, устойчивости и силы господствующего у него правопорядка. Против этого явления необходимо бороться всеми средствами и особенно стремиться устранить причины, вызвавшие его. В чем же, однако, заключаются эти причины? На это в нашем обществе дается вполне определенный ответ: они заключаются в господстве той или другой политической партии, и соответственно этому, в том или ином политическом направлении, которое усвоено нашим правительством. При этом, конечно, в зависимости от того, к какой партии принадлежит тот или другой представитель нашего общества, он стремится свалить вину за упадок правопорядка в нашей жизни на своих противников. Сторонники наиболее влиятельных в данное время политических партий и господствующего ныне направления правительства считают, что виноваты те политические течения, которые получили преобладание в нашем обществе и правительстве в период от 1904 по 1907 гг., и что сменившее их правительственное течение до сих пор не может справиться с происшедшим тогда сдвигом всех наших правовых устоев. Напротив, противники ныне господствующего направления правительства настаивают на том, что именно оно привело к понижению авторитета права у нас и что только более прогрессивное правительство сможет обеспечить у нас вполне прочный правопорядок. Это, столь характерное для нашего общества, разноречие показывает, что в нашем обществе нет понимания истинной природы права.

У нас право всегда ставилось в гораздо большую зависимость от других факторов общественной жизни, чем это соответствует истинному положению и действительной роли его. Широкими кругами нашего общества право до сих пор не признавалось и не признается самостоятельной силой, регулирующей, направляющей, созидающей различные формы личной и общественной жизни, каковой оно является по своему подлинному существу. Напротив, праву уделяют у нас значение лишь подчиненного орудия или средства для чуждых ему целей. В этом отношении господствующий у нас в последнее время взгляд на право как на простой результат столкновения и борьбы политических сил вполне аналогичен столь популярному у нас пятнадцать-двадцать лет тому назад воззрению на право как на отражение лишь экономических отношений, существующих в том или ином обществе. И в Западной Европе когда-то в той же мере умалялось значение права и ему приписывались лишь акцессорное положение и служебная роль. Это было в то время, когда религия безраздельно господствовала над сознанием людей в Западной Европе, а потому организация верующих – католическая церковь подчиняла своим интересам право. Не подлежит сомнению, что вся совокупность обстоятельств, характеризующих те исторические эпохи, когда праву уделяется лишь подчиненное значение, свидетельствует о том, что это явление ненормально, и что оно обыкновенно вызывается чрезмерным и односторонним развитием какого-либо одного проявления духовной и общественной жизни.

Что касается переживаемого Россией в данный момент правового состояния, то если, с одной стороны, в обществе у нас теперь по большей части не встречается правильного понимания истинной сущности права и если в современных условиях нашей общественной жизни есть глубокие причины, мешающие выработке этого понимания, то, с другой стороны, у нас имеется и много условий, свидетельствующих о том, что право уже в ближайшем будущем может занять в жизни русского народа подобающее ему место. Прежде всего, наша государственная реформа, как указано выше, создала те формальные предпосылки, которые необходимы для того, чтобы авторитет права был незыблемо утвержден в нашей государственной, общественной и частной жизни. Отмеченное выше не-

381

сомненное падение у нас авторитета права именно после этой реформы, хотя и требует самого серьезного внимания к себе, не должно нас чрезмерно смущать. Аналогичные явления происходили почти во всех странах при переходе от одного государственного строя к другому. Однако с этим явлением надо тем энергичнее бороться, что оно идет вразрез с вновь установленным у нас правовым строем. Для поддержания авторитета права у нас в первую очередь необходимо добиться того, чтобы все наши законы, особенно изданные в связи с нашей государственной реформой, точно и правильно исполнялись, не подвергаясь извращенному толкованию. Пути и средства для этого указаны в самих конституционных учреждениях, которые созданы нашей недавней государственной реформой, в их правах и функциях; при разумном использовании их наши государственные законы в конце концов будут надлежаще осуществляться и получат должное развитие, а это необходимо приведет и к общему повышению авторитета нашего права. Конечно, это очень медленный путь, но всякий путь права медленен, зато он и наиболее прочен. Кто не принимает этого во внимание, тот подвергает себя излишним разочарованиям, вызванным или недостаточным знакомством с природой права, или нежеланием брать право таковым, каково оно есть, хотя бы некоторые его свойства и противоречили субъективным стремлениям и темпераментам отдельных лиц.

Но более всего призвано способствовать повышению у нас авторитета права наше сословие юристов. Сословие это, состоящее из представителей различных профессий – судейской, адвокатской, учено-преподавательской и др. – и насчитывающее в числе своих членов ряд наиболее выдающихся научных, общественных и государственных деятелей прошлого и настоящего, оказало уже услуги правовому развитию России и в данное время в значительной мере руководит правовой жизнью нашей страны. Согласно лучшим традициям, господствующим в нашем сословии юристов, оно не только никогда не выделяло себя из остального общества и не противопоставляло себя ему, но и всегда считало себя неразрывной частью его. Эта традиция должна строго соблюдаться по отношению ко всем общегосударственным и общегражданским вопросам. Но в вопросах специально правовых наше сословие юристов, хотя оно и составляет лишь незначительную часть нашего общества и\народа, должно в большей мере сознавать свою руководящую роль и меньше подчиняться тем или иным течениям, господствующим в обществе. К фактическому руководству нашей правовой жизнью, которое в значительной мере осуществляют наши юристы при исполнении тех или иных своих профессиональных обязанностей, должно присоединиться и более авторитетное положение нашего сословия юристов во всех вопросах, касающихся нашего правопорядка. В настоящий переходный момент нашего правового развития то знание права и то понимание его значения, которым обладают наши юристы, могут способствовать обновлению всей нашей правовой жизни, если наши юристы окажут соответственное влияние на более правильное отношение нашего общества к праву. Стремясь к этому, наши юристы прежде всего должны настаивать на признании за правом самостоятельного значения, так как право должно быть правом, а не каким-то придатком к экономической, политической и другим сторонам общественно-государственной жизни.

Для нас, юристов, не может подлежать сомнению, что если правопорядок и его авторитет будут поставлены у нас в зависимость от господства и смены тех или других политических партий, то у нас никогда не будет прочного правопорядка. Согласно со своими убеждениями, мы должны настаивать на том, что право должно действовать и иметь силу совершенно независимо от того, какие политические направления господствуют в стране и правительстве. Право, по само-

382

му своему существу, стоит над партиями, и потому создавать для него подчиненное положение по отношению к тем или другим партиям – это значит извращать его природу. Ведь право может обладать только тогда авторитетом, когда этот авторитет будет заключаться в нем самом, а не в каких-либо посторонних влияниях.

Произведенная нашим недавним государственным преобразованием перемена в нашей общественной жизни предъявляет, конечно, известные требования к каждому русскому гражданину. Так, например, правы до известной степени те, которые утверждают, что теперь у нас стало гражданским долгом всякого взрослого человека так или иначе примыкать к какой-либо политической партии. Этот новый долг вызывается хотя бы тем обстоятельством, что русским гражданам приходится теперь осуществлять дарованное законодательством 1905— 1906 гг. право избирать народных представителей, а этому праву, как и всякому праву, соответствует и известная обязанность. Но наряду с этим у нас, с одной стороны, вместе с появлением открытых политических партий политическая деятельность могла, наконец, выделиться в особую свободную профессию, которой занимаются определенные лица, а с другой, – есть роды деятельности, которые у нас, как и в большинстве конституционных стран, поставлены безусловно вне деления на политические партии. Достаточно указать на то, что члены нашей действующей армии не пользуются избирательными правами, а следовательно, и не могут примыкать к каким-либо политическим партиям. Вообще все в нашей современной общественной и государственной жизни требует от каждого сознательного человека гораздо более тщательной дифференциации между различными проявлениями гражданской и профессиональной деятельности, чем это было раньше.

В частности, нам, сословию юристов, конечно, предоставлено право участвовать в общегражданской и политической жизни нашего отечества. Но в своей профессиональной деятельности мы в качестве юристов должны строго соблюдать и отстаивать нейтралитет права по отношению ко всем политическим партиям. В чем бы ни выражалась наша специальная юридическая деятельность, в судейских, административных, адвокатских или научно-преподавательских функциях, мы всегда должны настаивать на том, что право как таковое во всяком случае должно осуществляться. Наш долг – способствовать всеми силами повышению авторитета права, а это повышение возможно только при неуклонном осуществлении правовых норм. Даже в тех случаях, когда мы убеждены в необходимости изменения какой-либо правовой нормы или совершенно нового регулирования законодательным путем известных частных или общественных отношений, мы все-таки должны делать все для осуществления действующих пока норм права. Ведь не подлежит сомнению, что формальное совершенство правового порядка, заключающееся в том, что правовые нормы неуклонно осуществляются, необходимо приводит и к материальному усовершенствованию этого правопорядка, т.е. к большему приспособлению содержания правовых норм к реальным потребностям народа и к его правосознанию.

Правда, под влиянием модного в последнее время течения в Германии у нас все чаще высказываются мнения, что надо расширить сферу судейского усмотрения и стремиться к тому, чтобы нормы действующего права путем рационального толкования непосредственно приспособлялись к назревающим народным потребностям и согласовались с народным правосознанием. Но если в Германии, а еще раньше во Франции это течение вызвано, несомненно, действительными нуждами самого правопорядка, на которых мы здесь, конечно, не можем останавливаться, то у нас оно, по-видимому, является искусственным и наносным явлени-

383

ем. Высказывающиеся в пользу свободы толкования законов обыкновенно упускают из виду то обстоятельство, что различным эпохам правового развития каждого народа соответствуют и различные формы и пределы свободы толкования действующих правовых норм и что эти пределы и формы свободного толкования находятся также в зависимости от того, к какой области права относятся применяемые нормы.

Если с этой точки зрения поставить вопрос о допустимых в России в данный момент формах и видах толкования, то, вероятно, придется ответить, что толкование должно быть у нас наименее свободным и наиболее близким к истинному смыслу законов. Правотворческим толкование у нас может быть только в тех определенных случаях, когда несомненные пробелы в гражданском праве неизбежно требуют пополнения. Вообще же при решении этого вопроса для современного русского правопорядка надо иметь в виду, что положение России теперь наиболее похоже на то положение, к каком находились Франция и Германия, когда в них проповедовалось строгое разделение властей и когда судья в них должен был быть лишь точным исполнителем закона, лишенным каких бы то ни было правотворческих функций. Высшее благо для России в настоящее время – определенность, прочность и устойчивость права. Поэтому, более чем где бы то ни было, суд должен быть у нас прежде всего слугой устойчивости права. Исключительную важность этой миссии сам суд должен сознавать и добровольно ограничивать себя даже в тех случаях, где он мог бы решить вопрос по усмотрению, но где это не безусловно необходимо[2].

В России в данное время гораздо целесообразнее стремиться к усовершенствованию действующего права путем законодательства, чем путем других форм правотворчества[3]. Надо, впрочем, признать, что такое стремление очень сильно проявляется в самом нашем обществе. Благодаря нашей недавней государственной реформе и созданию у нас народного представительства, как органа законодательной власти, вопрос о тех или иных законодательных реформах сделался предметом обсуждения со стороны повременной печати, различных общественных и научных организаций и, наконец, частных лиц. Но в нашем обществе, как уже отмечено выше, все вопросы о тех или иных законодательных нововведениях решаются почти исключительно с политической точки зрения. В противоположность этому мы, юристы, не только должны вносить возможно больше юридических критериев в обсуждение желательности и нежелательности издания тех или иных законов, но и стараться решать все вопросы, касающиеся новых законов, исключительно с точки зрения права. Как это ни трудно, особенно ввиду отсутствия теоретической разработки, с одной стороны, вопросов законодательной политики, а с другой – законодательной техники, это все-таки вполне достижимо. Во всяком случае, это необходимое требование, предъявляемое к каждому юристу в современных условиях нашей правовой жизни.

Итак, во всех сферах своей профессиональной деятельности наши юристы должны отстаивать самостоятельное значение права и его принципиальную независимость от других элементов общественной жизни и, в частности, от политики. Но более всего призвана установить и показать это независимое и самостоятельное значение права юридическая наука; все, кто принимается за научную разработку какого-нибудь общего или частного вопроса права, никогда не долж-

384

ны этого забывать. Правда, вместе с поразительным расширением области научных исследований во второй половине XIX столетия выдвинуты были задачи изучения правовых явлений с социально-экономической, политической, антропологической, психологической и других точек зрения. Это привело к появлению социологической, антропологической, психологической и других школ правоведения. Вполне приветствуя это расширение области научных знаний, необходимо самым энергичным образом настаивать на том, что право нельзя растворять в тех сферах явлений, с которыми оно соприкасается и связано. Применение правильной методологической точки зрения к изучению права приводит нас, как мы видели, к заключению, что право есть явление и социальное, и психическое, и государственно-организационное, и нормативное. Но вместе с тем оно никогда не сливается с какой-нибудь одной из этих областей конкретной действительности. Напротив, оно всегда остается самим собою, сохраняя свою самобытность и автономность. Поэтому социологическое и психологическое направления в юриспруденции стоят, несомненно, на методологически ложном пути, когда они хотят заменить науку о праве социологией или учением о правовой психике. Юридическая наука никогда не должна упускать из виду безусловного своеобразия ее основного предмета. Руководствуясь как чисто теоретическими, так и практическими соображениями, она всегда должна проводить идею о самобытности, самоценности и автономности права. Только отстаивая эту точку зрения на право, представители юридической науки у нас будут способствовать тому, чтобы право заняло в нашей жизни подобающее ему место.

Согласованные усилия наших юристов, на каком бы поприще они ни работали, должны быть направлены на одну и ту же цель – осуществление господства права в нашей жизни. Какие бы затруднения и препятствия ни стояли на пути к достижению этой цели, их необходимо преодолеть. Осуществление господства права в нашей жизни имеет совершенно исключительное значение для всего будущего. Не только наше внутреннее материальное и духовное развитие, но и наше внешнее могущество в конце концов зависят от того, насколько право действительно будет господствовать в нашей жизни.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] См.: Юридический вестник. 1913. Кн. I.

[2] Ср.: Radbruch G. Einfuhrung in dieRechtswissenschaft. 2 Aufl. Leipzig, 1913. S. 128 (русск. пер. – M.,1915. С. 130); Radbruch. Grundzugeder Rechtsphilosophie. Leipzig,1914. S. 183.

[3] Ср.: Покровский И.А. Гражданский суд и закон// Вестник права. 1905. Кн. 1, а также в отдельном издании – Киев, 1906. С. 45 и сл. XV. ПРИЧИНА И ЦЕЛЬ В ПРАВЕ (Задачи науки о праве)

Право надо изучать не только как систему норм и понятий, но и как реальное явление. Эта научная задача была впервые выдвинута в первом томе сочинения Р. ф. Иеринга «Цель в праве», со времени появления которого еще не протекло и сорока лет. Взявшись за такую задачу, Р. ф. Иеринг, естественно, должен был уделить значительную часть своего труда различным психологическим, социально-научным и экономическим исследованиям. Но главное место в этом труде занимает его основная мысль, выраженная в самом заглавии и направляющая весь ход произведенного в нем исследования: право есть явление телеологического порядка, его сущность определяется его целью.

Однако едва этот тезис был выдвинут, как ему был противопоставлен и антитезис. У нас С.А. Муромцев, а в Германии Э. Цительман, спустя лишь год после появления труда Р. ф. Иеринга, одновременно и каждый по-своему развили взгляд на право как явление естественного порядка, сущность которого обусловливается определяющими его и действующими в нем причинами.

385

Итак, задача исследовать право как реальное явление сразу же получила разностороннюю постановку: надо исследовать не только цель, но и причину в праве. Однако эта разносторонняя постановка была дана различными учеными, выступившими со своими идеями в различных странах, отчасти независимо друг от друга, отчасти же в силу чисто диалектического процесса зависимости, приводящей к противопоставлению уже высказанной идее прямо противоположной ей. Этого одного было бы достаточно для того, чтобы поставленная научная задача не получила должной научной разработки. Но более всего помешало правильной научной разработке этой задачи методологическое несовершенство самой постановки ее.

Если мы прежде всего обратимся к вопросу об исследовании права как явления, обусловленного известными причинами, то мы уже с самого начала должны будем устранить взгляды Э. Цительмана, высказанные по этому поводу, ввиду их полной несостоятельности. Тот отдел одной из глав сочинения Э. Цительмана «Ошибка и правовая сделка», который посвящен «юридической каузальности»[1], основан, несомненно, на недоразумении[2]. Э. Цительман рассматривает отношение между нормой и вызываемым ею результатом, как отношение между причиной и действием[3]. Правда, он не совсем отождествляет эту юридическую причинность с естественной причинностью, а только устанавливает между ними наиболее близкое родство[4]. Ясно, однако, что Э. Цительман упустил в этом случае из виду коренное различие между должным и необходимым, нормой и законом[5].

Гораздо ближе к истине был поставлен вопрос об изучении права как явления, обусловленного причинами, С.А. Муромцевым в его сочинении «Определение и основное разделение права[6]. В методологическом отношении особенно важное значение имело в этом случае то обстоятельство, что С.А. Муромцев, безусловно, противопоставил чисто теоретическое изучение права юридической догматике. Однако задачей чисто научного изучения права он признал исследование причинных соотношений или законов, ведущих к возникновению и развитию права, а не обусловливающих существо права. Таким образом, он подменил вопрос о существе права вопросом о его происхождении. Неудивительно поэтому, что в

386

конце концов осталась непонятой и его в основе вполне правильная методологическая мысль о необходимости провести строгое разграничение между наукой о праве и юридической догматикой, являющейся лишь прикладным значением и искусством. Виноваты в этом случае и коренные недостатки в формулировании этого методологического положения, допущенные С.А. Муромцевым, так как он не оттенил с должной определенностью и настойчивостью, что догматическая юриспруденция в качестве технической дисциплины подлежит также теоретической разработке, т.е. что и она может быть предметом теории, хотя и научно-технической[7].

Взгляды С.А. Муромцева на сущность и задачи догматической юриспруденции и послужили главным предметом горячего спора в нашей научной юридической литературе, причем в центре этого спора стоял вопрос о том, какой отдел науки о праве призван исследовать законы правовых явлений. Противники С.А. Муромцева, С. В. Пахман и А. X. Гольмстен, стремились во что бы то ни стало доказать, что догматическая юриспруденция есть наука в полном смысле слова. Чтобы убедить других в этом, оба они считали нужным отстоять тот взгляд, что догматическая юриспруденция по своим методам родственна естествознанию, т.е. что и она исследует и устанавливает законы. С. В. Пахман, защищая свою мысль, сближал юридическую догматику с математикой, следуя в этом случае за Данквартом[8]. А. X. Гольмстен шел еще дальше и формулировал некоторые из законов, открываемых догматической юриспруденцией[9]. Оба они, несомненно, повторяли в различных вариациях ту же ошибку, которую сделал Э. Цительман, когда он развивал свою теорию юридической причинности. Возражая своим противникам, С.А. Муромцев правильно указал на то, что они смешивают законы с принципами; с своей стороны, проанализировав сущность правовых принципов, он установил их отличие от законов в научном смысле[10].

К сожалению, этот спор, закончившийся довольно неприятной личной полемикой, прямо не привел к полной ясности не только решения, но и постановки вопроса. Этому помешал целый ряд методологических погрешностей и ошибок, допущенных обеими сторонами, от которых в пылу спора ни та, ни другая сторона не хотела отказаться. Но косвенно этот спор расчистил методологическую почву для выработки путей и приемов дальнейшего построения научного знания о праве. Кроме научно правильного исходного положения, выдвинутого С.А. Муромцевым, о методологическом своеобразии догматической юриспруденции, высказанные в этом споре различные соображения о задачах научного познания права дают основание придти к заключению, что наряду с чисто социологической задачей – исследовать законы возникновения и развития права – существует гораздо более важная научно-теоретическая задача – исследовать те причинные соотношения, которые обусловливают самое существо права. В дальнейшем, однако, представители социально-научного учения о праве разрабатывали только социологические проблемы о причинах и силах, ведущих к образованию и развитию правовых учреждений. Исследованию этих вопросов посвящены наиболее

387

ценные труды М. М. Ковалевского[11]; это же научное направление отстаивает и Ю.С. Гамбаров[12].

К праву как явлению естественного порядка, обусловленному известными причинными соотношениями, можно подойти и с другой стороны. Для этого нужно методически правильно поставить исследование его психической природы. Можно было ожидать, что сторонники психологической теории права, которые подвергли резкой критике современные научные направления юриспруденции и поставили своей задачей коренным образом пересмотреть вопрос о методах научного познания права, внесут методологическую ясность в постановку этой проблемы. Но, как мы видели выше, достичь полной методологической ясности в этом вопросе им помешала зависимость их от методов догматической юриспруденции, породившая пристрастие лишь к логическим обобщениям и классификациям[13]. Только в последнее время Л.И. Петражицкий более определенно заговорил о необходимости исследовать «причинные свойства права».

На то же методологическое бездорожье мы наталкиваемся, когда знакомимся с современной постановкой телеологического исследования права. Правда, внешним образом исследованию «цели в праве» более посчастливилось, чем исследованию «причины в праве». Специально этой теме сразу был посвящен многотомный труд наиболее выдающегося юриста-теоретика XIX столетия. Но, с одной стороны, труд этот остался незаконченным, подобно предшествующему, еще более обширному систематическому сочинению Р. ф. Иеринга, а с другой, – мы менее всего можем найти в нем ясность относительно методов научного исследования права. Так, определяя в предисловии общий характер своего исследования, сам Р. ф. Иеринг говорит, что оно посвящено не разработке догматических вопросов права, а «изложению общей связи всего права»[14]. Несмотря, однако, на это, отделы его исследования, посвященные праву, находятся в полной зависимости от юридико-догматических конструкций. Особенно ярко это выражается в том, что Р. ф. Иеринг именно в этом сочинении считал возможным вполне удовлетвориться «ходячим определением понятия права», выработанным юристами-догматиками для своих специальных научно-технических целей[15]. Но наибольшая неясность в этом исследовании царит относительно его основной темы – относительно цели в праве. Судя по его заглавию – «Цель в праве» – Р. ф. Иеринг ставил себе задачу вскрыть и установить те цели, которые определяют самое существо права. Однако наряду с этим заглавием Р. ф. Иеринг избирает своим эпиграфом слова: «цель есть творец всего права», а из самого текста его исследования мы узнаем, что именно эта мысль и лежит в его основании. Поэтому Р. ф. Иерингу вполне основательно можно сделать упрек, что он исследует не «цель в праве», а «цель вне права»[16]. В этом отношении точка зрения Р. ф. Иеринга

388

формально-методологически совпадает с точкой зрения юристов-социологов, желающих каузально объяснить происхождение права и, следовательно, изучающих причины не в праве, а вне права. Наконец, с критически проверенной точки зрения вряд ли можно признать целью то, что Р. ф. Иеринг считает таковою, доискиваясь ее в явлениях, обусловливающих право. Правда, Р. ф. Иерингу приходилось в данном случае самостоятельно прокладывать путь в чуждой ему области: он справедливо жаловался на отсутствие удовлетворительной разработки проблемы цели в философской литературе семидесятых годов прошлого столетия, с которой ему приходилось иметь дело. В конце концов его изыскания и в этой новой для него области не остались бесплодными, так как не подлежит сомнению, что его труд дал сильный толчок даже чисто философским исследованиям о цели[17]. Но со своей стороны новейшие исследователи проблемы цели в праве вполне основательно указывают на то, что Р. ф. Иеринг принял психические причины, лишь отражающиеся в сознании в виде тех или иных целей, за самые цели[18].

Телеологическое понимание права представлено не только в труде Р. ф. Иеринга; оно нашло себе выдающегося защитника и среди современных философов права в лице Р. Штаммлера. Методологически чрезвычайно важно то обстоятельство, что Р. Штаммлер пришел к своему телеологическому мировоззрению диалектическим путем в силу оппозиции против чисто каузального социально-научного мировоззрения, развитого сторонниками материалистического понимания истории. Несмотря на безусловное противопоставление Р. Штаммлером своего понимания социального процесса тому пониманию, которое было выработано экономическим материализмом, метод Р. Штаммлера в существенном пункте оказался всецело обусловленным методом экономического материализма. Р. Штаммлер признал, что объяснение социального процесса должно быть обязательно монистическим, притом монизм этот должен, как и у экономических материалистов, выражаться в том, чтобы социальный процесс был объяснен не только единым, но и неизменно одним и тем же принципом. Стремясь к монизму этого типа, Р. Штаммлер, как мы видели выше, слил социально-научное познание права с социально-философским и отождествил право как форму, внешне регулирующую социальную жизнь, с формами мышления и категориями, определяющими, согласно Канту, всякое научное познание; ведь право, по его учению, созидая самое понятие социальной жизни, делает вообще возможным социально-научное познание. Наконец, он признал, что именно в праве как внешне регулирующей

389

форме и вместе с тем познавательной категории социальной жизни и заключается искомая социальной наукой закономерность социального процесса. Характер этой закономерности определяется тем, что право в качестве внешне регулирующей и вместе с тем познавательной формы может быть подчинено только принципу цели, а следовательно, и самая закономерность как права, так и социальной жизни есть закономерность телеологическая.

Нет необходимости доказывать, что это построение не только не приводит к научному познанию права, но и не указывает путей и методов к его созиданию. Его значение не социально-научное, а социально-философское. Весь смысл его в одностороннем развитии до крайних пределов одного начала – права как формы. Возведение этого одного начала в безусловно и универсально определяющий принцип и извлечение из него всех логически заключающихся в нем следствий ценно тем, что оно осуществляет одну из возможностей социально-философского монизма.

Ввиду, однако, того, что социально-философское построение Р. Штаммлера притязает и на социально-научное значение, мы должны еще остановиться на двух пунктах его, специально интересующих нас здесь с методологической точки зрения, – именно на его определении понятия права и на его истолковании права как телеологически обусловленного явления. Решение этих вопросов Р. Штаммлером лишний раз нас убеждает в том, что его построение не указывает правильного пути к научному познанию права. Вырабатываемое Р. Штаммлером определение понятия права, в соответствии с его взглядом на право как форму, принадлежит по своему методологическому характеру к числу формально-юридических определений. Хотя он постоянно и неизменно настаивает на том, что понятие права не может быть получено индуктивным путем[19], его определение понятия права ничем не отличается от тех понятий, которые вырабатываются при посредстве лишь логических обобщений и классификаций. Подлинная методологическая природа его определения права только замаскирована диалектическим характером его мышления: он не сопоставляет, а противопоставляет явления, логическое определение которых он ищет. Этим путем, однако, он получает понятие, определяемое родовым признаком и видовым отличием, которые обладают не более как формально-логической значимостью. Следовательно, в методологическом отношении его определение ничем не отличается от индуктивно-описательных определений. Впрочем, метод противопоставления дал ему возможность проявить некоторую оригинальность при определении понятия права. Он противопоставил правовые нормы не только конвенциональным правилам, создаваемым нравами, чем обычно ограничивается формальное определение права, а и произвольным велениям[20]. Таким образом, право отграничивается им от явлений, противопоставляемых ему как бы с двух сторон. Сам Р. Штаммлер придает большое значение этому новому своему приему, якобы служащему более полному определению понятия права[21]. В действительности, однако, познавательная ценность его определения понятия права нисколько не увеличивается вследствие

390

этого нововведения. Определять понятие права, противопоставляя его произволу, попросту невозможно, ибо, как правильно указывает Г. Радбрух, «произвол не является логической противоположностью права, он или неправильное право, или противоправное поведение»[22]. Впрочем, для самого построения Р. Штаммлера существенное значение имеет только устанавливаемое им видовое отличие правовых норм от конвенциональных правил. Он видит это отличие в принудительном характере права.

В связи с принудительным характером права, по учению Р. Штаммлера, возникает одна из основных проблем телеологического обоснования права. Он ставит вопрос: чем оправдывается правовое принуждение и не должно ли быть предпочтено общество, регулируемое только конвенциональными нормами? Подготавливая ответ на этот вопрос, Р. Штаммлер расчищает теоретическую почву в двух направлениях: во-первых, по его мнению, правовое принуждение не могут оправдать цели, лишь условные по своему значению, т.е., например, устранение всеобщей войны и насаждение мира или содействие осуществлению нравственных начал в обществе; во-вторых, конвенциональные правила, как форма общественной жизни, не обладают общезначимостью, так как этот вид регулирования не годится для всякого общества, а предполагает в качестве своего условия, чтобы члены общества обладали известными духовными качествами[23]. В противоположность этому правовому регулированию, по мнению Р. Штаммлера, вполне присущ безусловный и общезначимый характер, так как оно благодаря своей принудительности может служить формой для всякого общества, из кого бы таковое ни состояло. В силу этого свойства права, обусловленного его принудительностью, Р. Штаммлер и приходит к заключению, что «право есть необходимое средство для общезначимой закономерности социальной жизни людей»[24]. Второе телеологическое обоснование права раскрывается, по мнению Р. Штаммлера, в той закономерности, носителем которой право является. На нем мы остановимся ниже. Здесь мы отметим, что под телеологическим обоснованием права Р. Штаммлер понимает раскрытие той цели, которой служит право. Таким образом он, как и Р. ф. Иеринг, ищет цель не в праве, а вне права. Разница только в том, что для Р. ф. Иеринга цель, как творец права, предшествует праву, и потому она в данном случае подобна причине; напротив, для Р. Штаммлера цель – впереди права, и в этом смысле она – подлинная цель. Однако для того, чтобы научно познать, что такое право как телеологически обусловленное явление, надо искать цель не вне права, а в самом праве. Иными словами, надо искать ту цель или, вернее, те цели, которые действуют в праве и определяют самое его существо.

Итак, мы видим, что в научной литературе уже намечены все основные пути для созидания подлинно научного знания о праве. Необходимо только расчистить их, более точно установив и определив те методы, которыми должна пользоваться наука о праве в ее различных отделах.

391

Прежде всего надо провести строгое разграничение между юридико-догматическим и научно-теоретическим изучением права. Догматическая юриспруденция имеет дело с вполне отграниченным в принципе материалом. В первую очередь она изучает систему правовых норм или правовой порядок, действующий в каком-либо определенном обществе. Система эта из практических соображений в интересах устойчивости правопорядка признается законченной для каждого данного исторического момента и свободной от пробелов. Для изучения ее необходимо и достаточно применять методы формальной логики, употребляемые в чисто описательных науках, т.е. обобщение, сведение норм к понятиям, классификация их и выведение из сконструированных понятий всех заключающихся в них следствий. Ввиду того что материал, подлежащий юридико-догматическому изучению, как вполне отграниченный и законченный в принципе, может быть изучен исчерпывающе; понятия, полученные догматической юриспруденцией путем чисто формально-логических обобщений, обладают безусловной достоверностью и общезначимостью. Здесь родовой признак и видовое отличие предицируются каждому юридическому понятию в силу их действительно не допускающей никаких исключений общности[25].

Однако фактическое положение, с которым приходится иметь дело юристам-догматикам, не вполне соответствует тому, которое должно существовать и признается соответствующим в принципе. В действительности ни одна конкретно существующая правовая система не является отграниченной, законченной и лишенной пробелов. Отграниченности современных правовых систем мешает то обстоятельство, что теперь нет вполне национальных замкнутых систем права. Универсализм, одержавший верх сперва в области гражданского права, постепенно овладел и остальными отделами права. В настоящее время основание всех культурных правопорядков составляют универсальные, а не национальные элементы[26], вследствие чего и основные юридико-догматические понятия более или менее общи у всех современных правовых систем. Так же точно теперь даже наиболее совершенно разработанные действующие системы правовых норм не могут быть вполне законченными и свободными от пробелов. Этому препятствует быстрое развитие современной жизни, постоянное нарождение новых социально-экономических и бытовых отношений и необходимость приспособлять к ним старые правовые формы или же создавать новые. Даже идеально организованный законодательный аппарат не может поспевать за быстрым темпом современной жизни, так как для издания всякого нового закона требуется сложный процесс осознания необходимости новой правовой нормы, формулировки ее и преодоления всех трудностей, связанных с превращением ее в закон или в норму действующего права. Таким образом, юристу-догматику в действительности приходится часто решать более сложные в теоретическом отношении проблемы, прибегая к богатому сравнительному материалу и даже проявляя иногда политико-правовое творчество. Но несмотря на это, постулат об отграниченности и законченности каждой данной правовой системы остается в силе для юристов-догматиков. Отступать от него юрист-догматик может только отчасти и притом в различной степени, смотря по тому, служит ли он практическим или теоретическим целям. Юрист-практик, т.е. прежде всего судья, являющийся по преимуществу, как мы видели, служителем устойчивости и постоянства права, может уклониться от него только в случае самой крайней необходимости. Напротив, юрист-догматик-теоретик располагает в этом случае большей свободой. Однако

392

он не может пользоваться ею неограниченно, так как тогда он перестанет быть служителем данного действующего права[27].

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Zitelman E. Irrtum und Rechtsgeschaft. Eine psychologisch-juristische Untersuchung. Leipzig, 1879. S. 200-225.

[2] H. M. Коркунов, отвергнув идею «юридической каузальности» Э. Цительмана, недостаточно оттенил ее ошибочность. По его словам, «Э. Цительман идет уже слишком далеко, утверждая, что юридические нормы и по содержанию своему не суть веления, а только суждения о причинной связи юридических фактов» (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 120). Сам Э. Цительман впоследствии признал неправильность своих взглядов, хотя и назвал их только утрированными. Много лет спустя он писал: «Die Darstellung dort 1st ubertrieben und darum missverstandlich, durch weitere Uebertreibung der Uebertreibung hat man sie dann noch mehr missverstanden als zu erwarten war» [Изложенное там является преувеличением и поэтому допускает ложное толкование; благодаря дальнейшему преувеличению и без того преувеличенное вызвало, как того и следовало ожидать, еще более ложное толкование (нем.).] (Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Leipzig, 1897. Bd. I. S. 42,Anm.). Ср.: Brodmann E. Vom Stoffedes Rechts und seiner Struktur. Leipzig, 1897. S. 40.

[3] Аналогичные взгляды высказал за сорок лет до Э. Цительмана Г. Ф. Шютценбергер. Ср.: Schutzenberger G. F. Etude de droit public. Premiere partie: De la Natur du Droit. Paris – Strassbourg, 1837. P. 40.

[4] Zitelmann E. Irrtum und Rechtsgeschaft. S. 225.

[5] Хотя это различие намечается уже в логиках Лотце и Зигварта, Э. Цительман, который обстоятельно изучал эти логики, как это видно из текста его книги, не уловил его. Вполне ясно и обстоятельно оно было установлено и развито В. Виндельбандом только в 1882 г., т.е. спустя несколько лет после появления книги Э. Цительмана. Ср.: Winbelband. Praludien. 4 Aufl. Tubingen, 1911. Bd. II. S. 69-99 (русск. пер. – СПб., 1904. С. 195-225).

[6] С. 14 и сл. Ср. выше, с. 202.

[7] Муромцев С. 1) Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 38 и сл.; 2) Что такое догма права? М., 1885. С. 11 и сл.

[8] Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 24-25, 39, 52, 63-64, 67; Dankwart H. Nationalbkonomisch-civilistischeStudien. Mit einem Vorwort v. W. Roscher. Leipzig,1862. Bd. I. S. 125-161 (русск. пер. П. П. Цитовича – СПб., 1866. С. 147-190). Ср.: Ehrlich E. Grund-legung der Soziologie des Rechts. Leipzig,1913. S. 261-268.

[9] Гольмстен A. X. Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. С. 10 и сл., 19 и сл.

[10] Муромцев С. 1) Определение... С. 15 и сл.; 2) Что такое догма права?.. С. 23 и сл.

[11] Ковалевский М. 1) Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880. С. 69 и сл.; 2) Социология. Т. II. С. 1 и сл.

[12] Ср. выше, с. 203 и сл. Ср. также: Сергеевич В. Задача и метода государственных наук. М., 1871. С. 212 и сл.

[13] Ср. выше, с. 163-165, 253-256.

[14] Jhering R. v. Der Zweck im Recht. 3 Aufl. Leipzig, 1893. Bd. I. S. X.

[15] Ibid. S. 320.

[16] Так как Р. ф. Иеринг смешал общетеоретическое исследование права с юридико-догматиче-ским, то этот вопрос обыкновенно рассматривался в связи с вопросом о значении цели для юридико-догматических конструкций. По этому поводу Г. Еллинек говорит: «1st auch der Zweck des Rechtes als dessen Schopfer ausserhalb des Rechtes liegend, so 1st er doch der notwendige Regulator aller juristischen Konstruktion, welche sonst unfruchtbarer Scholastik anheimfallt» [На самом деле цель права как его творец лежит вне права, однако, она есть необходимый регулятор всех юридических конструкций, которые в противном случае предоставляются бесплодной схоластике (нем.).] (Jellinek G. System... 2 AufJ. S. 80).

Со своей стороны Г. Радбрух утверждает: «Цель составляет основание создания, а не существования права; последнее становится, подобно гомункулу Вагнера [Гомункул вообще — человекоподобное существо, искусственно созданное в лаборатории алхимика. «Гомункул Вагнера» — персонаж второй части «Фауста» Гете (сцена «Лаборатория в средневековом духе»). См.: Гете И. В. Фауст. М., 1969. С. 288—296, 494.], самостоятельным вместе с своим рождением, идет своим собственным путем и само делается целью, самоцелью» (Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 130). Вообще он заменяет вопрос о цели в праве вопросом о цели права. Ср.: Radbruch G. Grundzuge der Rechtsphilosophie. S. 82 ff. На том, что право есть самоцель (Das Recht 1st Selbstzweck), считает нужным настаивать и Дильтей. Ср.: Dilthey W. Einleitung in die Geisteswissenschaften. Leipzig, 1883. S. 99.

[17] Ср.: Sigwart Chr. Kleine Schriften. 2 Aufl. Freiburg i. В., 1889. Bd. II. S. 155. Влияние «Цели в праве» Р. ф. Иеринга ясно заметно и на сочинении Г. Зиммеля «Einleitung in die Moralwissenschaft» (Bd. I-II. Berlin, 1892—1893).

[18] Stammler R. Wirtschaft und Recht. 1 Aufl. Leipzig, 1896. S. 354 ff; 3 Aufl.,S. 336 ff. (русск. пер. – Т.П. С. 9 и сл.); Breuerl. Der Rechtsbegriff auf Grundlage der Stammlerschen Sozialphilosophie. Berlin, 1912. S. 60. ff., 96; Radbruch G. Grundzuge der Rechtshpilosophie... S. 19. Г. Радбрух называет такую причинность целевой (Zweckursache, causa finalis), В. Виндельбанд называет ее причинностью намерения (Kausalitat der Absicht). Ср.: Windelband W. Einleitung in die Philosophie. S. 166.

[19] Stammler R. 1) Wirtschaft und Recht. 1 Aufl. S. 12 ff.; 2 и 3 Aufl. S. 8 ff. (русск. пер. – Т. I. С. 9 и сл.); 2) Die Lehre von dem richtigen Recht. Berlin, 1902, S. Ill; 3) Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft. Die Kultur, der Gegenwart. T. II. Abt. VIII. Berlin, 1906. S. 1, 16, 23, 25 (русск. пер. – С. 2, 43, 48); 4) Theorie der Rechtswissenschaft. Halle a. S., 1911. S. 46.

[20] Stammler R. 1) Wirtschaft und Recht... S. 495 ff. (русск. пер.— Т. И. С. 180 и сл.); 2) Theorie der Rechtswissenschaft... S. 508.

[21] Ibid. 1 Aufl. I. 514; 2 Aufl. 504 (русск. пер. – Т.П. С. 185).

[22] Radbruch G. Op. cit. S. 43, Anm. Раньше Г. Радбруха на это указал О. Мюллер. По его словам, «Recht und Willkur sind nicht Arten einer und derselben Gattung, es 1st daher vergeblich, nach ihrem trennenden Kriterium zu suchen. Wilkur 1st erne Eigenschaft, Recht eine Art menschlicher Handlungen... Nicht dem Rechte, sondern nur der Anwendung des Rechts kann die Willkur gegenubergestellt werden» [Право и произвол не являются видами одного и того же рода, поэтому их противопоставление нельзя использовать в качестве критерия. Произвол — это некоторое качество <свойство>, право — характер человеческого поведения... Не право, а только применение права может быть противопоставлено произволу (нем.).] (MuellerO. Stammlers Sozialphilosophie// Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft. Bd. 17. 1896. S. 262). Ср.: Breuer I. Der Rechtsbegriff auf Grundlage der Stammlerschen Rechtsphilosophie. Berlin, 1912. S. 90.

[23] Stammler R. Op. cit. S. 538 ff. (русск. пер. – Т.П. С. 233 и сл.).

[24] Ibid. S. 538, 550 (Там же. С. 338, 246).

[25] Ср. выше, с. 236-238, 248-256, 318-320.

[26] Ср.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права... С. 20—31.

[27] Ср.: Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов ог глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 269 и сл. Но перевес универсальных элементов над национальными в современных системах права приводит к тому, что и юридико-догматическая разработка права приобретает по большей части всеобъемлющий характер. Современные юристы-догматики обыкновенно ставят своей задачей создавать общую догму права и уже на основе ее разрабатывать догматику специально их интересующей действующей системы права. Такая постановка задачи расширяет до крайних пределов количество того материала, который подлежит юридико-догматической обработке. Как бы, однако, этот материал ни был обширен, в принципе он все-таки ограничен и обозрим. Ведь предмет догмы права составляет только право, действовавшее или действующее где-либо, а отнюдь не право вообще. Однако фактически, ввиду ограниченности человеческих способностей и сил, этот материал производит иногда впечатление почти необъятного.

Эти различные стадии юридико-догматической работы, отличающиеся друг от друга постепенно восходящей общностью ее, создают логическую иллюзию относительно того, что и различные отделы науки о праве будто бы отличаются друг от друга лишь степенью их увеличивающейся общности. Обыкновенно считают, что можно сделать еще один шаг по пути к дальнейшему обобщению и этим путем перейти от общей догмы права к общей теории права. В действительности, однако, разница между догматической юриспруденцией и общей теорией права не в степени и обширности производимых ими обобщений, а, как мы установили выше, в принципиально отличных методах, применяемых каждой из них[1]. С одной стороны, материал, составляющий предмет общей теории права, в противоположность материалу догматической юриспруденции, принципиально неограничен, с другой, задача общей теории права – не установить в целях классификации родовые и видовые отличия различных правовых институтов, позволяющие их безошибочно распознавать, а научно познать реальное существо права. Для познания реального существа права не достаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные. Реальное явление можно научно познать, объяснив его или в его причинной, или телеологической зависимости. Право, как мы видели, – чрезвычайно многостороннее и многоликое явление[2]: оно не только относится к сфере причинно обусловленных явлений, но и представляет собою продукт человеческого духа, так как теснейшим образом связано с логической и этической деятельностью человека, а в качестве такового оно, следовательно, включено в область явлений телеологического порядка. Таким образом, чтобы научно познать право, мы должны объяснить его как в причинной, так и телеологической зависимости.

Задача исследовать право как причинно обусловленное явление сравнительно проста. В ряду причинно обусловленных явлений право относится к двум областям явлений: оно явление социальное и психическое. Общая теория права и должна исследовать причинную обусловленность права и как социального явления, и как явления психического. В первом случае она должна изучать социальные отношения, т.е. отношения между отдельными индивидуумами и социальными группами, столкновение их интересов, борьбу их, победу одних и поражение других, возможные примирения и компромиссы между ними; иными

393

словами, в данном случае требуется, изучая обычную социальную суматоху, выделить, установить и проанализировать те причинные социальные отношения, которые обусловливают существо права и его природу. Во втором случае общая теория права должна изучать правовую психику, она должна выделить, установить и проанализировать те элементы душевных состояний, которые связаны с императивно-атрибутивной природой правовых переживаний. Но сделав предметом своего изучения эти элементы правовых душевных переживаний, общая теория права должна не расклассифицировать их, распределив по группам и классам, придумав для них новые термины и создав своеобразную номенклатуру[3], а исследовав их в их динамических свойствах, т.е. в их причинно обусловленных действиях. Только тогда и будет познана психическая природа права в ее психо-причинной обусловленности. Наконец, согласно тем же методам должны быть исследованы и промежуточные, как социальные, так и психические, отношения, причинно обусловливающие право как социально-психическое явление. Этим путем и будет всесторонне исследовано право как явление естественного порядка, познаваемое при помощи тех же методов, которые выработаны современным естествознанием.

Гораздо сложнее задача исследовать право как явление телеологического порядка. В сфере человеческих оценок и целей особенно сказывается многостороннее и многоликое существо права. Правда, в философско-правовой литературе есть попытки упростить эту задачу и решить ее монистически, сведя ее к проблеме социально-философской. Наиболее выдающаяся попытка этого рода по продуманности, цельности и законченности принадлежит Р. Штаммлеру[4]. Согласно со своим исходным положением, что закономерность социальной жизни должна заключаться в объединяющей точке зрения, Р. Штаммлер считает нужным объяснить социальный процесс единым принципом, которым должна быть безусловная конечная цель. По его словам, «закономерность социальной жизни есть уразумение и следование конечной цели человеческого общества»[5]. Все остальные цели должны быть подчинены этой одной конечной цели. Он утверждает, что «та цель может быть признана правомерной, которая лежит в направлении конечной цели»[6]. Такой формально определяющей весь ход социального процесса безусловной конечной целью Р. Штаммлер признает «общество свободно хотящих людей»[7].

Решение Р. Штаммлером проблемы социальной телеологии неприемлемо с точки зрения научного познания. Наука признает конечную цель так же непознаваемой, как и первичную причину. С другой стороны, конечная цель в формулировке Р. Штаммлера навряд ли может быть признана тем принципом закономерности, который якобы присущ праву, воплощающему, по учению Р. Штаммлера, в качестве формы социальной жизни саму социальную закономерность. Ведь, во-первых, постулируемое этой формулой свободное хотение есть внутренняя свобода[8], т.е. нравственный принцип, а не внешняя свобода, действительно являю-

394

щаяся целью права; во-вторых, указываемое Р. Штаммлером в качестве цели социального процесса «общество свободно хотящих людей» не есть общество, ибо люди, характеризуемые только тем, что они свободно хотят, ничем не связаны между собою. В частности, они не связаны нормами, внешне регулирующими их совместную жизнь и их поведение, которые, по учению самого Р. Штаммлера, только и конституируют общество. Следовательно, эта цель социального процесса ведет к самоупразднению общества. Правда, Р. Штаммлер предусмотрел эти возражения. Он положил в основание своей формулы, выражающей конечную цель социального процесса, такое определение свободы, благодаря которому внутренняя и внешняя свобода оказались как бы объединенными, и сама свобода сделалась принципом, связывающим людей. Свобода, с его точки зрения, «является независимостью от чисто субъективного содержания поставляемых целей»[9]. Поэтому для него «общество свободно хотящих людей» есть общество, «в котором всякий считает своими объективно правомерные цели другого»[10]. Такая предусмотрительность относительно возможных возражений, конечно, придает цельность, стройность и законченность всему построению Р. Штаммлера, которое на пути к достижению социально-философского монизма представляет собою замечательное явление. Но научной истинности его построению эти черты все-таки не гарантируют.

Раскрывая истинный смысл конечной цели, устанавливаемой Р. Штаммлером для социального процесса, мы должны признать, что это все тот же анархический идеал, осуществимый только при том условии, если общество будет состоять даже не из альтруистов (этого было бы недостаточно), а из святых. В основании этого идеала лежит чисто религиозная вера в возможность полного преображения человеческой природы или даже вера в воскресение из мертвых, которое должно совершиться еще на земле. Было высказано мнение, что Р. Штаммлер в своем «обществе свободно хотящих людей» имеет в виду общество, основанное на любви[11]. Это справедливо постольку, поскольку на одной любви может быть построено также общество святых, ибо любовь в качестве начала социального строительства есть чисто религиозный принцип[12]. На любви основана церковь, а не правовой порядок или государство. Однако Р. Штаммлер сумел придать своей формуле конечной цели социального процесса строго социально-философскую оболочку. Он оградил себя и от упреков в мистицизме. Для него «общество свободно хотящих людей» не есть эмпирически реальная цель. По его словам, «общество свободно хотящих людей есть лишь идея. Никакой опыт никогда не показал нам ее. Но тем не менее идея эта служит путеводной звездой для обусловленного опыта»[13].

С научной точки зрения, телеологическое обоснование права не может быть построено на конечной цели. Научная философия устанавливает только регулятивные цели как трансцендентальные формы, необходимо присущие нашему сознанию[14]. Эти цели, несомненно, и обусловливают право, поскольку оно является

395

продуктом человеческого духа. Однако существо права определяется не одними трансцендентальными целями. Напротив, наряду с трансцендентальными целями в праве действуют и гетерогенные им эмпирические цели: те и другие многообразно обусловливают природу права.

Эмпирические цели, обусловливающие существо права, – это цели организации совместной жизни людей. Право, обслуживая общественно-бытовую, экономическую и государственную организации, является выражением всех этих форм организации. В соответствии с относительностью понятий цели и средства, право бывает то средством, то целью на пути к построению всесторонней организации совместного существования людей. Поэтому организация как цель всегда присуща праву, и эта цель определяет одни из наиболее существенных его свойств. В существующих учениях о праве его организационные свойства выдвигаются в теории «права как порядка», которая когда-то пользовалась широким распространением. Первоначально формы общественных организаций, которым служит и которые выражает право, чрезвычайно разнообразны. Но постепенно благодаря тому, что государственная организация приобретает преобладающее и руководящее значение, эти формы объединяются и сосредоточиваются в той всеобъемлющей организации, которую представляет собою государство. Свое завершение этот процесс получает в правовом и социально справедливом государстве[15].

Одновременно с этим право гораздо существеннее обусловлено трансцендентальными целями. Эти цели различаются между собой: одни из них присущи разуму, или интеллектуальному сознанию, другие – совести, или сознанию этическому. Прежде всего «в праве есть разум»; эта истина была установлена в связи с обсуждением телеологического обоснования права[16]. Само право, как мы видели, одной из существеннейших своих сторон примыкает к явлениям рациональным[17]. Разум как цель очень разносторонне определяет существо права, обусловливая и его форму, и его содержание. Особенно важное значение имеют те логические цели, которые непрерывно действуют в праве и, все более оттачивая и совершенствуя его форму, постоянно оживляют, оплодотворяют и возрождают его к внутреннему самосозиданию. В истории права, проходившего именно в этом отношении самые различные стадии развития от казуистических форм первоначального права, чрезвычайно ярко выраженных в праве римских юристов, напри-

396

мер, в дигестах Corpus juris civilis [См. прим. 18 ко второму отделу. Дигесты — основная часть кодекса Юстиниана, представляющая собой собрание отрывков из сочинений римских классических юристов.], до современных форм строго обобщенного, сведенного к понятиям и логически систематизированного права, логические цели, обусловливающие право, принимали по внешности довольно разнообразный вид. Однако по существу они всегда были одними и теми же. Не подлежит сомнению, что праву присуща цель быть в логическом отношении законченно и совершенно обобщенным, расчлененным и систематизированным. Наряду с этим рациональные цели, обусловливающие существо права, заключаются в том, что право в своем содержании всегда воплощало все разумное в совместном существовании людей.

Но наиболее основное значение для права имеют этические цели, действующие в нем и обусловливающие его природу. Этическое существо права не может быть сведено к одной этической цели или хотя бы к одному разряду этических целей. Попытки сводить цели, действующие в праве, к одной всеобъемлющей цели неоднократно повторялись в истории развития правовых идей.

Так, политические мыслители и философы XVIII столетия от Монтескье и Руссо до Канта и Фихте считали, что в праве осуществляется только одна единая цель – именно свобода. У нас к этой точке зрения в значительной мере примыкал Б.Н. Чичерин и ее же придерживается кн. Е.Н. Трубецкой[18]. Наконец, Р. Штаммлер, как мы видели, построил свою монистическую социально-философскую систему тоже на идее свободы как цели права. В действительности, однако, право движется и обусловливается двумя различными этическим целями: оно является одновременно носителем и свободы, и справедливости. Этические цели права – свобода и справедливость, подобно его интеллектуальной цели – разумности, на различных стадиях развития права не одинаково понимались. Но по существу праву присущи всегда одни и те же непреложные этические цели. Право стремится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно.

Этими хотя лишь основными, но вместе с тем вполне исчерпывающими указаниями можно ограничиться при раскрытии и анализе путей тех научных исследований, которые должны привести к познанию права как реального явления, т.е. как явления, обусловленного причинами и целями. Но гуманитарные науки, объекты исследования которых в противоположность объектам естествознания конкретно не осязаемы и внешне не отграничены, нуждаются в том, чтобы добываемые ими знания подвергались сводке в логические определения, т.е. чтобы они были выражены в понятиях, формулированных согласно правилам формальной логики. В основание этой сводки можно положить различные критерии. Казалось бы, проще всего свести данные, добываемые этими исследованиями реального существа права, к двум понятиям – к понятию права как явления, обусловленного причинами, и к понятию права как явления, обусловленного целями. Такое решение вопроса было бы продиктовано строго методологическими соображениями. Но группировка и деление научного знания чрезвычайно редко вырабатываются по указанию требований, предъявляемых методологией. Руководящею для них почти всегда оказывается чисто предметная классификация, а не методы исследования. В силу этих соображений мы и пришли выше к заключению, что знание о праве, добываемое подлинно научным исследованием права, надо систематизировать и сводить к четырем теоретическим понятиям права: социально-научному, психологическому, государственно-организационному и нормативному[19]. Первые два понятия дают сводку научных знаний о праве, до-

397

бываемых при исследовании права как явления причинно обусловленного. В нормативном понятии формулируются знания о праве как явлении телеологического порядка, обусловленного трансцендентальными целями, т.е. как явлении разумном и этически ценном. В отличие от этих трех вполне научно-систематически построенных понятий государственно-организационное понятие права не является сводкой строго отграниченного круга научных знаний о праве, а носит более или менее смешанный характер. Всеобъемлющее значение, которое постепенно приобретает государство, естественно отражается на государственно-организационном понимании права. При конструировании этого понятия его обыкновенно не ограничивают лишь организационными свойствами права, а включают в него и знания о праве, добываемые при исследовании различных других сторон права. В этих понятиях, особенно в первых трех из них, родовой признак и видовое отличие утверждаются в качестве необходимо присущих праву не в силу простой формально-логической общности, а в силу каузальной или телеологической закономерности[20]. Их необходимая связь с правом обладает значимостью, основанною не на рефлективных, а на конститутивных категориях мышления[21]. Нормативное понятие права имеет и специальную функцию: оно должно вскрыть и то, что является трансцендентально-первичным в праве[22].

Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права должны быть поставлены и технические понятия, дающие сводку технических знаний о праве. В первом случае дается определение права как факта или явления, присущего совместной жизни людей, во втором определяется право как средство или техническое орудие. Технические знания о праве не могут быть сведены в одно понятие; их нужно формулировать, как мы видели выше, в двух понятиях – юридико-догматическом и юридико-политическом[23]. Юридико-догматическое понятие права, представляющее собою сводку свойств права как технического орудия для осуществления известных целей, нельзя смешивать с тем понятием права, которое вырабатывают юристы-догматики. Последние обыкновенно пользуются государственно-организационным, или государственно-повелительным, понятием права, так как для их целей оно наиболее пригодно. Оно одновременно удовлетворяет и теоретическим запросам современных юристов и удобно для решения чисто практических задач догматической юриспруденции.

Но наука о праве и особенно ее чисто теоретическая часть – общая теория права – не может удовлетвориться лишь сведением к ряду результатов, полученных путем разрозненных научных исследований права. Ведь эти результаты добываются благодаря методически-искусственному расчленению права как реального явления и изолированию отдельных сторон его. В непосредственно данной нам действительности право никогда не бывает только социальным или только психическим явлением. Так же точно право никогда не бывает только организационным явлением, т.е. ему никогда не присуще свойство устанавливать лишь порядок безотносительно к качеству этого порядка. Напротив, устанавливаемый

398

правом порядок всегда, и чем дальше, тем все больше, есть порядок в том или ином отношении разумный, справедливый и гарантирующий свободу. Наконец, право как реальное явление никогда не бывает обусловленно только причинными или только телеологическими соотношениями, так как и те, и другие действуют в нем одновременно, то перекрещиваясь и перебивая одно другое, то взаимно дополняя друг друга. Вообще право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. Поэтому и общая теория права нуждается в формах познания права, более полно и всесторонне объединяющих познанное. Иначе говоря, необходим синтез всего знания о праве, добываемого научным исследованием его[24]. Путь к этому синтезу, как мы установили выше, в ориентировании науки о праве не на отдельные гуманитарные науки, а на «философию культуры и при посредстве ее на всю сумму гуманитарных наук, объединенных при помощи философии в цельную систему научного знания»[25]. Результатом этого синтетического познания права должно быть не определение какого-то нового понятия права, а раскрытие и постижение смысла права. Здесь наука о праве соприкасается с философией права.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

[1] Ср. выше, с. 164, 256, 321-322.

[2] Ср. выше очерк «Реальность объективного права».

[3] Ср. выше, с. 164, 255-256.

[4] Та же тенденция, несомненно, лежит и в основании когеновской философии, но она только намечена. См.: Савальский В.А. Основы философии права. С. 298 и сл. Ср.: Вышеславцев Б.П. В.А. Савальский // Юридический вестник. 1915. Кн. XI. С. 163 и сл.

[5] Stammler R. Op. cit. 1 Aufl. 600; 2 Aufl. S. 589 (русск. пер. – Т. И. С. 279). В 3-м изд. эта формула несколько изменена. Vergl. 3 Aufl. S. 579.

[6] Ibid. 1 Aufl. S. 366; 2 Aufl. S. 355; 3 Aufl. S. 348 (русск. пер. – Т.П. С. 22).

[7] Ibid. 3 Aufl. S. 551 ff.; Stammler R. Theorie der Rechtswissenschaft. S. 484 ff.

[8] В третьем издании своего трактата Р. Штаммлер в особой вставке и примечании счел нужным подчеркнуть, что он имеет в виду именно внутреннюю свободу. Ср.: Ibid. 3 Aufl. S. 326, 350 (Там же. С. 37, 24).

[9] Ibid. 3 Aufl. S. 326, 350 (Там же. С. 37, 24).

[10] Ibid. S. 554 (Там же. С. 251).

[11] Петражицкий Л. И. Юридический вестник. 1913. Кн. II. С. 35.

[12] Ср. выше, с. 149-150, 343-344.

[13] Ibid. I Aufl. S. 576; 2 Aufl. S. 565; 3 Aufl. S. 556 (Там же. Т. II. С. 253).

[14] Справедливость требует отметить, что Р. Штаммлер, как это видно из приведенной цитаты, уже при первоначальной формулировке своей системы приписывал конечной пели характер цели регулятивной, хотя эти понятия не тождественны. Затем во второе и третье издание своего труда он внес ряд изменений и поправок, которые превратили его конечную цель в регулятивную. Слова первого издания – «Das muss also ein Zielpunkt sein, der nichts von dem Besonderen und zufallig Bedingten eines konkreten Zweckes an sich tragt; mit anderen Worten: ein absolut geltender unbedingter Endzweck» (1 Aufl. S. 366) – он заменил словами: «Wir nennen eine solche Methode des Bestimmens und Richtens konkreter Zweckinhalte mit einem alten nicht zweifelsfreien Schulausdruck: den "Endzweck"» (Ibid. 2 Aufl. S. 354; 3 Aufl. S. 348). Далее, слова первого и второго издания – «Die Gemeinschaft frei wollender Menschen, – das ist das unbedingte Endziel des sozialen Lebens» (1 Aufl. S. 575; 2 Aufl. S. 563) – он заменил словами: «Indem wir also nach einer Formel suchen, in der sich der Grundgedanke des sozialen Lebens der Menschen im Sinne eines unbedingt leitenden Richtpunktes tassen lasst, so erhalten wir; die Gemeinschaft frei wollender Menschen» (Ibid. 3 Aufl. S. 554) [Это должна быть такая цель, которая не носит на себе черты особенной, случайно обусловленной цели, другими словами — цель, имеющая абсолютное безусловное значение (1 изд. С. 366). Мы называем такой метод определения и уточнения конкретного содержания цели старым и довольно сомнительным термином «конечная цель» (2 изд. С. 354; 3 изд. С. 348).].

[15] Ср. выше, с. 337 и сл.

[16] Свой критический разбор сочинения Р. ф. Иеринга «Цель в праве» Ф. Дан опубликовал под заглавием «Разум в праве». Ср.: Dahn F. Die Vernunt im Recht. Berlin, 1879. Критика Ф. Дана, несомненно, повлияла на Р. ф. Иеринга при обработке им второго издания своего сочинения и при составлении его второго тома; она заставила его внести больше рационалистических элементов в понимание права. С другой стороны, О. Гирке указывает на то, что основание права составляет убеждение в правильности известного поведения, и называет нормы права «предписаниями разума» (Vernunftaussagen). Ср.: Gierke О. Deutsches Privatrecht. Leipzig,1895. S. 116.

[17] Ср. выше очерк «Рациональное и иррациональное в праве», а также статью И.А. Покровского «Иррациональное в области права» (Юридический вестник. 1915. Кн. XI, особ. с. 9 и сл.).

[18] Чичерин Б. Философия права. С. 89 и сл.; Трубецкой Е.Н., кн. Лекции по энциклопедии права. 5-е изд. М., 1915. С. 11.

[19] Ср. выше, с. 191-193.

[20] На том, что научное понятие права должно быть основано на каузальном познании его, особенно настаивает В. Шуппе. См.: Schuppe W. Die Methode der Rechtsphilosophie// Zeitschrift fiir vergleichende Rechtswissenschaft. Bd. V (1883). S. 215.

[21] Ср. выше, с. 140.

[22] Ср. выше, с. 239—240. Вопрос о том, что может быть признано трансцендентально-первичным в праве, я исследую подробно в уже печатающейся книге «Наука о праве. Методологическое введение в философию права».

[23] Ср. выше, с. 193—194. У нас из различных отраслей политики права разрабатывается только политика уголовного права. Ср. особ.: Чубинский М. П. 1) Очерки уголовной политики. Харьков, 1905; 2) Курс уголовной политики. 2-е изд. СПб., 1913.

[24] Ср. выше, с. 194-195.

[25] Ср. выше, с. 226. XVI. НЕОБХОДИМОЕ И ДОЛЖНОЕ В КУЛЬТУРНОМ ТВОРЧЕСТВЕ

Природу часто противопоставляют социальному миру. В природе все необходимо, все совершающееся в ней происходит согласно со строгой закономерностью; поэтому для нее все безразлично: она одинаково порождает добро и зло, прекрасное и уродливое как равно необходимые явления. В противоположность этому в социальном мире благодаря человеческому сознанию и воле господствует принцип свободы; здесь создаются оценки и устанавливаются цели, а потому здесь идет неустанная борьба со злом и несправедливостью, здесь планомерно творится и осуществляется добро.

Для уяснения некоторых черт социально-научного познания нам тоже приходилось прибегать к этому противопоставлению. Но нельзя забывать, что оно имеет только относительное значение. Безусловно противопоставлять социальный мир природе невозможно. С одинаковым правом социальный мир можно и включать в природу, рассматривая его как часть ее. Ведь основание социального мира составляют стихийные явления, которые обусловлены причинными соотношениями и происходят в силу необходимости. Поскольку, следовательно, мы имеем дело со стихийными процессами в социальном мире, никакой разницы между природой и общественной жизнью нет.

Разница между социальным миром и природой начинается там, где обусловливающим элементом является сознание человека. Оно создает оценки, устанавливает согласно с ними подлинно непреложные цели. Социальный процесс и превращается в особый мир благодаря участию в нем сознательной деятельности человека, вносящей в социальные отношения разумность, гармонию, свободу и справедливость. Сознательная и разумная цель сперва робко пробивается через безосновательную стихию общественной жизни, затем становится рядом с нею и наконец получает преобладание над нею. Ничего соответствующего этому процессу в природе, конечно, нет; цели окончательно изгнаны трезвой научной мыс-

399

лью из области природы еще в XVII столетии, и основное положение современного естествознания гласит: «Природе чужды какие бы то ни было цели».

Но природа нам дана не только в непосредственном восприятии, рисующем нам ее неодухотворенной стихией, поприщем слепых и непреодолимых сил, а и в стройной системе понятий, выработанных естественными науками. Мы представляем себе теперь природу даже по преимуществу такою, какою ее изображает естествознание. Однако, в свою очередь, естествознание есть продукт сознательной деятельности человека, и на нем также отражается многогранность человеческого духа. Правда, основным двигателем естествознания является стремление к бескорыстному познанию научной истины, т.е. к уразумению природы как она есть. Но наряду с этим его задача – «борьба с природой» и «победа над нею», т.е. подчинение ее человеческим целям. Человек в различных направлениях стремится овладеть силами природы и использовать их в своих интересах. Эта деятельность человека возникает задолго до зарождения науки, уже на первых ступенях культуры, когда человек приучается пользоваться огнем, строить свои примитивные жилища, создавать первые орудия и приручать домашних животных. С появлением и развитием научного знания это примитивное приспособление к окружающему миру и использование его для своих нужд приобретает характер вполне планомерной и целесообразной деятельности. Самое развитие научного знания исторически совершается в обратном порядке тому, в каком оно располагается с точки зрения его логической последовательности. Исторически предшествует не бескорыстное стремление к знанию ради знания, а искание практических и полезных знаний. Достаточно указать на то, что астрология не только старше астрономии, но и играла громадную роль в развитии ее в течение двух тысячелетий, со времен египетских жрецов до конца Средних веков, что химия зародилась и разрабатывалась первоначально в виде алхимии, а ботаника развилась из учения о лечебных травах. Правда, подлинно научное естествознание могло создаться только благодаря провозглашению самоценности научного знания как такового и освобождению его от обязанности служить практическим и утилитарным целям. Но это освобождение естественных наук от посторонних им целей не означало упразднения этих целей, оно лишь приводило к выделению их в особую область, т.е. к созданию отдельной специальной отрасли знания – технологии. Таким образом, это был процесс дифференциации, обособившей технологию от науки. В настоящее время на основе знаний, добываемых естественными науками, возвышается целая система технических дисциплин, причем почти каждой развитой отрасли современного естествознания соответствует опирающаяся на нее не менее развитая область технологии.

Методологические принципы, составляющие основание технологии, обыкновенно мало привлекают к себе внимание[1]. При изложении логических и методологических принципов научного знания на них иногда останавливаются сторонники философского позитивизма, но и они делают это лишь мимоходом и бегло. Основная точка зрения позитивистов, определяющая их оценку технологической

400

методологии, заключается в том, что в технологии мы имеем дело с чисто прикладным знанием. Этой характеристикой как бы признается окончательно и безусловно установленным фактом, что ничего нового и самостоятельного в идейном отношении технология не создает. Ее задача – только практически использовать и приложить то знание, которое вырабатывается естественными науками[2].

В действительности, однако, руководящий принцип технологии прямо противоположен руководящему принципу естествознания. Было бы недостаточно, если бы мы захотели свести эту противоположность лишь к тому, что естествознание стоит под знаком причины, а технология под знаком цели. Ведь то, что кажется целью, не всегда является подлинно целью и не всегда отличается от причины: так, в душевных переживаниях цель представляет собою часто лишь психологическую транскрипцию причины. Наша повседневная деятельность, направленная к поддержанию нашего физического существования, рисуется нам обусловленной только целями, которые мы постоянно ставим и осуществляем, хотя в действительности она определяется физиологическими и другими причинами[3]. Так же точно и технология, которая оперирует лишь с истинами, добытыми естественными науками, и приспособляет их к тому, чтобы служить житейским и будничным целям человека, может все-таки быть по своему методологическому существу тем же естествознанием, только преломленным в призме человеческих интересов. Таков приблизительно смысл утверждения позитивистов, что технология есть чисто прикладная часть естествознания. Но если сами по себе цели еще не свидетельствуют о том, что технология представляет собою нечто своеобразное в методологическом отношении, то более вдумчивое и внимательное рассмотрение ее задач и методов приводит к заключению, что она коренным образом отличается от естествознания. Ее задача отнюдь не в том, чтобы, подобно естествознанию, разрабатывать то, что совершается необходимо и что, будто бы отличаясь от естествознания лишь служением нашим интересам и намерениям, только преломляется в нашей психике в виде целесообразного. Напротив, технология есть система знаний или теоретических построений, показывающих, как созидать нечто безусловно новое. Только в процессе своей работы она пользуется знаниями, добытыми естественными науками, но та точка зрения, с которой она подходит к ним, та переработка, которой она подвергает их, и, наконец, тот результат, который она создает, совершенно чужды естествознанию. Ведь техника, оперируя с тем, что необходимо совершается, создает долженствующее быть[4]. Основной методологический принцип технологии и заключается в том, чтобы исследовать и открывать, как созидать долженствующее быть, пользуясь необходимо совершающимся.

401

Благодаря технике человек преодолевает стихии природы и овладевает ими. Недоступные для него раньше океаны и моря, необъятные пустыни и горные вершины превращаются в пути для торгового оборота и часто служат даже местом прогулки и отдыха. Пространственные расстояния, казавшиеся раньше каким-то пределом для человеческих сил и возможностей, или сокращаются при помощи современных средств сообщения во много тысяч раз, или перестают существовать благодаря телеграфу и телефону. Весь земной шар становится поприщем человеческой деятельности, не только его твердая и жидкая поверхность, но и его атмосфера. Различные технические сооружения изменяют самый лик земли, даже ее почва преображается. Суть тех превращений, которые человек вносит в природу, заключается в том, что окружающая его природа перестает быть царством слепой необходимости и начинает служить долженствованию. Этот результат достигается техникой. Подлинный смысл техники особенно ярко обнаруживается на наиболее совершенных ее произведениях – на машинах, создаваемых человеком для удовлетворения самых разнообразных своих потребностей. В машине все действует безусловно согласно с законами природы, устанавливаемыми механикой, физикой, химией и т.д., но эти действия так целесообразно комбинированы и сплетены между собою, что в результате получается не необходимый продукт природы, а нечто долженствующее быть. Техника и должна преобразить всю окружающую человека природу как бы в одну сплошную машину, направляя действие сил природы к тому, чтобы и в материальном мире осуществлялось только должное.

Но если техника преображает мир материальный в мир долженствования, то легко можно подумать, что нет никакой разницы между природой и обществом. Ведь самое существенное в социальном мире – это победа долженствования над слепою стихией общественной жизни, которая сама по себе подчиняется лишь необходимости. Долженствование в социальной жизни имеет своего наиболее мощного и яркого носителя в праве. Следовательно, правовой порядок с первого взгляда представляется такой же машиной для переработки в социальном мире необходимо совершающегося в долженствующее быть, какие для осуществления той же цели в материальном мире создает техника.

Однако существует целая пропасть между долженствованием, осуществляемым техникой в мире природы, и долженствованием, созидаемым этикой и правом в социальном мире[5]. Произведения техники только при своем возникновении требуют духовного напряжения и творчества, только изобретатель и отчасти конструктор духовно активны и творят. Напротив, создаваемое ими есть машина, автомат и люди, приставленные к машине, должны подчиниться ей и сами действовать автоматически. Таким образом, хотя сама по себе техника – продукт человеческого духа, хотя двигающий ею принцип есть принцип духовный – долженствование, все-таки своими созданиями она не одухотворяет человеческой жизни, а еще больше ее механизирует; она усиливает тот механический элемент жизни, который уже изначально от природы в нее заложен.

Совсем в ином положении находится право. Действуя через сознание и психику человека, оно не может применяться и осуществляться автоматически. Все

402

силы души должны участвовать в созидании, применении и осуществлении права – творческий порыв, запросы разума, напряжение чувства и усилия воли. Притом для права недостаточно духовной активности со стороны только законодателя, судьи и администратора. Напротив, каждый гражданин должен быть духовно деятельным в области права и по-своему творить его. С другой стороны, так как право проникает в жизнь благодаря неустанной психической деятельности и духовному творчеству всех членов общества, оно не механизирует жизнь, хотя и упорядочивает ее.

Это громадное значение духовно-творческой деятельности для права способствовало в прошлом возникновению неправильных представлений о нем. Старая школа естественного права строила все свое учение о праве на этой одной стороне его, признавая ее единственной. Но сами по себе одни творческие порывы, запросы разума, напряжение правового чувства и усилия воли, созидая по частям много справедливого и доброго в социальных отношениях и содействуя реформе правового порядка, не в состоянии вполне побороть слепую стихию общественной жизни. Для этого нужно еще овладеть теми силами, которые действуют в обществе и в самом праве, причинно и телеологически обусловливая их. Каковы эти силы и как они действуют, – об этом учит общая теория права, как овладеть ими, – это составляет один из предметов политики права. Только при полном теоретическом и практическом господстве над всеми силами, действующими как в обществе, так и в индивидуальной психике и обусловливающими правовой порядок, творчество в праве будет вполне плодотворным.

Итак, правовой строй представляет сложный аппарат, в котором часть сил действует чисто механически. Однако для приведения в действие этого аппарата и правильной работы его требуется непрерывная духовная активность всех членов общества. Каждая личность должна постоянно внутренне и внешне работать над осуществлением и созиданием права. Напряженная духовная деятельность личности претворяет в социальной жизни необходимое в должное. Здесь совершается подлинное творчество.

Предыдущий | Оглавление

[1] Чрезвычайно характерно, что В. Вундт в своей трехтомной «Логике», которая в третьем издании разрослась почти до двух тысяч страниц и два последние тома которой посвящены методологии отдельных научных дисциплин, даже не упоминает о технических дисциплинах. Технике он посвящает только несколько замечаний в третьем томе в связи с вопросами об исторических законах и о соотношении между теоретической и практической политической экономией. Ср.: Wundt W. Logik. 2 Aufl. Bd. II. Abt. II. S. 388, 533; 3 Aufl. Bd. III. S. 405, 567. Интересные, но не совсем правильные замечания относительно техники можно найти у П. Наторпа. Ср.: Natorp P. Sozialpadagogik. Theorie der Willenserziehung auf der Grundlage der Gemeinschaft. 3 Aufl. Stuttgart, 1909. S. 38-39, 80 ff.

[2] В этом отношении чрезвычайно характерной является последняя глава «Логики» Дж. Ст. Милля, посвященная вопросу «о логике практики или искусства (с включением морали и политики)». Сущность взгляда Дж. Ст. Милля на искусство или технику резюмирована в словах: «всякое искусство состоит из истин науки, расположенных в порядке, требуемом тою или другою практическою целью». Ср.: МилльДж. Ст. Логика... С. 764 и сл. Итак, с этой точки зрения, технология не является самостоятельным знанием, а лишь иной группировкой естественно-научного знания; все будто бы зависит от того, как расположить одни и те же знания.

[3] Ввиду этого В. Виндельбанд считает нужным проводить различие между «истинной и ложной телеологией» (echte und falsche Teleologie). Ср.: Windelband W. Einleitung in die Philosophie. Tubingen, 1914. S. 166.

[4] П. Наторп идет слишком далеко, утверждая, что ходячее понятие долженствования, а также хорошего и дурного происходит из царства техники. По его словам, «Aus dem Gebiete der Technik stammt selbst der gemeine Begriff des Sollens, des Rechten und Verkehrten, Guten und Schlechten; und doch waltet in dem alien nur schlichte Kausalitat» [Из области техники происходят даже обыденные понятия долженствования, правильного и неправильного, хорошего и плохого; и управляет всем простая причинность (нем.).] (Ibid. S. 39).

[5] Стоя на монистической точке зрения, П. Наторп утверждает, что «понятие техники необходимо входит в конкретную этику» (in eine konkrete Ethik unerlasslich hineingehdrt) (Ibid. S. 80). Конечно, если говорить подряд о технике – агрономической, железнодорожной, машиностроительной, воспитательной, правовой и душевно-нравственной, то можно в конце концов включить технику и в этику. Но в таком случае техника перестает быть вполне определенным понятием. Напротив, для того, чтобы сохранить за понятием техники присущий ему смысл, надо противопоставлять технику в области материальной культуры технике в области культуры духовной.

391