2. Правові можливості захисника під час досудового слідства

Про забезпечення прав затриманого

Посадові особи, які ведуть слідство, зобов’язані в силу закону забезпечувати правову охорону прав затри­маного й обвинуваченого. Тому буде помилкою вважати, що захист обвинуваченого здійснює тільки адвокат. Усі органи, від яких тією чи іншою мірою залежить доля обви­нуваченого (орган дізнання, слідчий, прокурор, суд), по­винні не лише виконувати свою безпосередню справу, а й забезпечувати реальне здійснення обвинуваченим своїх прав і законних інтересів.

Отже, адвокат має бути добре обізнаний у професійних обов’язках та можливостях посадових осіб і органів, щоб не дати їм перетворити кримінальний процес на свавілля.

Знання адвокатом можливостей і обов’язків відповідних органів та посадових осіб дає йому змогу вільно орієнту­ватись у процесі розслідування кримінальної справи, точно сформувати свою правову позицію та втілювати її в життя.

Громадянин, якого обвинувачено у вчиненні злочину, а так само підозрюваний і затриманий наділені комплексом прав. Проте роз’яснення їх саме по собі не є достатнім для захисту. Знання обвинуваченим своїх прав не виключає потреби в захисникові, оскільки саме він може вільно оперу­вати можливостями, які надають ці права, та певними проце­суальними повноваженнями, що дозволяють йому «задіювати» ті чи ті захисні механізми: написати скаргу прокурору, оскаржити відмову в суд, подати заяву до Європейського суду з прав людини. Тому обвинуваченому, особливо якщо його заарештовано, потрібен захисник, який окрім всього іншого ще є для нього чи не єдиним зв’язком з навколиш­нім світом Робота адвоката на попередньому слідстві може бути розпочата і значно раніше, ніж його допущено до участі у справі. Нерідко до адвоката звертається за консульта­цією особа, яку вже допитували або допитуватимуть як свідка, і з бесіди з нею стає зрозумілим, що порушення справи щодо неї - питання часу. Тут не йдеться про те, наскільки можливою і допустимою з боку адвоката є така консультація. В адвокатів старшого покоління щодо цьо­го існують певні перестороги. Проте нинішня практика слідства знає чимало випадків, коли справу було поруше­но «за фактом», майбутні обвинувачені протягом 2 - 5 років неодноразово викликалися до слідчого і допитувались як свідки, а потім, через 3 - 5 років, їм пред’являлось обвину­вачення.

Зміни у законодавстві дозволяють вступ адвоката у спра­ву на будь-якій стадії процесу Отже, якщо проти певної особи порушено справу, а обвинувачення їй ще не пред’яв­лялося, то ця обставина начебто не є перешкодою для всту­пу адвоката у справу вже на першій стадії розслідування Адже слідство кілька років збирає докази у порушеній «за фактом» справі, добре знаючи, хто буде обвинуваченим, яко­го протягом тривалого часу допитують як свідка. Адвокат може порадити клієнтові, як йому вести себе на допитах, хоча він сам не може брати участь у такій слідчій дії. Мож­на зробити і дальший крок: піти з таким клієнтом до слідчого й зачекати за дверима. Але за нинішньої системи пропускного режиму зробити це непросто, а іноді й неможливо.

Відповідно до ст. 69 КПК особа може відмовитися дава­ти показання як свідок, якщо своїми показаннями вона може викрити себе, членів сім’ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину Незважаючи на дещо незграбне формулювання «яка своїми показаннями викривала б себе», стаття підтверджує право на відмову від давання показань щодо себе і своїх родичів Було б простіше і точніше перенести в КПК визначення, яке міститься у ст. 63 Конституції України Принаймні слід визнати, що особа, щодо якої порушили кримінальну справу і, не пред’явивши обвинувачення, намагаються допитати як свідка, може не давати пояснень

Адвокат має право на конфіденційне побачення із затри­маним або заарештованим до першого допиту, а після ньо­го - на такі ж побачення без обмеження їх кількості й тривалості. Що таке «побачення без обмеження їх кількості та тривалості», закон не розшифровує Однак практично не можливо зустрітися з підзахисним у СІЗО у вихідні та святкові дні.

Тепер про «конфіденційність» побачення Адвокати вважають загальновизнаним, що кабінети СІЗО, де відбува­ються побачення, обладнані підслуховувальними прила­дами та іншою апаратурою, тобто вимоги конфіденційності порушуються Перевіряти, чи це справді так, шляхом пев­них тестів не рекомендується. Краще, пам’ятаючи про таку можливість, вжити певних запобіжних заходів, наприклад написати підзахисному записку. Взагалі, щоб не зашкоди­ти затриманому або заарештованому, давати рекомендації або поради з досвіду тих життєвих правил, що діють на волі (на зразок «не вір, не бійся, не проси»), слід украй обережно.

Тривалість побачення обмежується робочим часом правників СІЗО (з 9 00 до 17 30). У багатьох СІЗО встановлюють порядок, за яким з 9 00 до 13 00 проводяться слідчі дії, а адвокати можуть зустрітися з підзахисним тільки після обіду. До того ж слід зважати, що на вільні кабінети для побачень встановлюється «жива черга», тому подеку­ди доводиться чекати годину-дві, поки приведуть підза­хисного

По-різному вирішується і порядок допуску адвоката в одних випадках від слідчого вимагають лист про дозвіл на побачення (що законом для захисника не передбачено), в інших потрібно пред’явити посвідку особи та заяву на побачення з печаткою адвокатського об’єднання, де відпо­відний відділ робить відмітку про камеру, в якій пере­буває підзахисний. Після цього заповнюється картка на особу, з якою просять організувати побачення.

Як правило, диктофон, ноутбук і, звичайно, мобільний телефон взяти з собою не дозволяють. Хоча диктофон і ноутбук - це ті технічні засоби, якими вправі користуватися адвокат (з дозволу слідчого). Проте такий дозвіл вдаєть­ся одержати тільки в окремих, виняткових випадках.

Якщо слідчий направив у СІЗО повідомлення про до­пуск адвоката до участі у справі, окремого дозволу на побачення йому непотрібно. У такому разі перепони у побаченні з боку керівництва СІЗО с незаконними. Якщо ж вони вчиняються, то, як правило, за вказівкою слідчого

Кілька зауважень слід зробити щодо участі адвоката у допиті підозрюваного й обвинуваченого, а також в Інших слідчих діях за їх участю.

Участь захисника у допиті. В процесі цієї слідчої дії захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу правильності та повноти записів у протоколі.

Слідчий може відвести запитання захисника, але зобов’я­заний занести їх до протоколу допиту. Підписуючи протокол, захисник повинен переконатися, що все сказане записано правильно (без редакторської правки слідчого). Правильність записів перевіряється шляхом зчитування тексту вголос а) слідчим, б) захисником, в) обвинуваченим.

Адвокати надають перевагу двом останнім. Коли читаєш протокол особисто, маєш змогу пересвідчитись, що в ньому нічого не пропущено. Крім того, зорова пам’ять надійніша, ніж сприймання на слух. 3 дозволу слідчого адвокат може здійснити звукозапис допиту, причому такі дії якомусь процесуальному оформленню не підлягають (п. 11 постано­ви Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрю­ваному, обвинуваченому, підсудному право на захист»). Були випадки допиту обвинуваченого як свідка за уча­стю слідчих інших країн відповідно до міжнародно-право­вих угод (наприклад, слідчих США у справах, що ведуться в США проти громадян України). Потім дані, одержані на цих допитах, використовувалися під час допитів з обвинуваченими .

Допити, які ведуть іноземні слідчі, регулюються відповід­но до міжнародно-правових угод, як правило, за законо­давством України. Але, наприклад, американські слідчі вважали за доцільне, щоб участь у допиті, навіть як свідка, брали адвокати. У подібних випадках адвокат повинен обговорити з обвинуваченим обставини і правову позицію майбутнього допиту, підготувати його до зустрічі з інозем­ними слідчими й визначитися, давати чи не давати пояс­нення Так, американські слідчі ставили українським обви­нуваченим запитання, які через певний час виникали у слідчих уже в межах розслідування кримінальної справи в Україні. Адвокат повинен враховувати таку можливість.

Міжнародною угодою із США про надання правової допомоги у кримінальних справах передбачено відпові­дальність тільки за давання неправдивих показань, проте не передбачено відповідальності за відмову давати такі показання. Отже, за певних умов можна відмовитись від давання пояснень слідчим іншої держави.

Захисник бере участь і в інших діях, які проводяться за участю обвинуваченого. Питання про необхідність такої участі визначає слідчий. Найчастіше це очна ставка, пред’яв­лення до впізнання, слідчий експеримент

Можна рекомендувати брати участь у всіх слідчих діях, які здійснюються за участю клієнта і на які захисника запрошує слідчий. Звичайно, це потребує значних затрат часу, однак тільки тоді адвокат може бути спокійний, що його підзахисний не припустився необачного кроку.

Участь захисника у проведенні очної ставки. Захисник повинен упевнитись у законності виконання такої слідчої дії, поставити необхідні запитання учасникам. Адвокат має усвідомлювати, що тільки слідчий знає, які запитання він ставитиме, він готується до слідчої дії, наперед продумує питання. Адвокат також повинен підготуватися, обговорив­ши питання можливої слідчої дії з обвинуваченим. Але слідчий тут має перевагу, адже це він веде допит, спрямовує його у потрібне русло. Тому, ставлячи свої запитання, адво­кат мусить точно знати, коли зупинитися, щоб не зашкодити.

Проте іноді можливість ставити запитання під час очної ставки може дати й позитивний результат. Наприклад, на очній ставці у справі про зґвалтування захиснику вдалося з’ясувати у потерпілої низку обставин, які підірвали обвинувачення у зґвалтуванні.

У справі про незаконні валютні операції замісник заявив клопотання про проведення очної ставки зі свідком. Під час очної ставки захисник звернув увагу на те, що свідок, який начебто підтверджував, що з ним велися розрахунки валютою, не володіє українською мовою на достатньому для спілкування рівні (він був угорцем за національністю і навчався в угорській школі, де українська мова не викладалася). При проведенні допиту з участю перекладача свідок уточнив, що розрахунки за виконану роботу велися з ним в еквіва­ленті до долара, але оплата здійснювалася у купоно-карбованцях. І хоча слідство порушило проти свідка кримінальну справу за да­вання неправдивих показань, при розгляді справи у суді свідка було виправдано. Не підтвердилося в суді й обвинувачення щодо неза­конних валютних операцій, оскільки допит свідка на попередньому слідстві (на який спиралось обвинувачення) проводився без пере­кладача мовою, якою він не володів на достатньому рівні. Пильність адвоката дозволила спростувати обвинувачення.

Пред’явлення для впізнання. Особливість цієї слідчої дії полягає в тому, що її неможливо повторити: допущені порушення вже неможливо виправити і вони позбавля­ють слідчу дію доказової сили.

Беручи участь у пред’явленні до впізнання, адвокат має можливість особисто пересвідчитись у дотриманні належ­них умов його проведення і у наявності або відсутності схожості осіб або предметів.

Відтворення обстановки і обставин події. Адвокат, особливо якщо він сам є ініціатором такої дії, повинен скрупульозно продумати всі деталі (час, місце та інші обставини, які мають бути максимально наближені до тих, в яких відбувалася відтворювана подія) та заявити відповідні клопотання.

Ознайомлення з матеріалами справи. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник має право ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства - з усіма матеріалами.

Проте слідство намагається надавати захисникам якомо­га менше таких матеріалів, останні ж вимагають принаймні представлення тих доказів, які послужили підставою для порушення кримінальної справи, тобто тих даних, які вка­зують на наявність ознак злочину

На практиці це питання вирішується на користь слідчо­го. Захисник не має реальних можливостей домогтися пред­ставлення тих доказів, які обґрунтовують обвинувачення, проте він повинен вимагати надання їх шляхом подання скарг прокурору і в суд.

Із набуттям чинності норм Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини та змін до КПК Ук­раїни ситуація змінилася. Відповідно до ст. 6 п. З Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, щонайменше має право «допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення»

У будь-кому разі захисник повинен вимагати, щоб йому були пред’явлені для ознайомлення копії постанов про по рушення кримінальної справи, притягнення як обвинуваченого, подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, копи протоколів затримання та допиту підозрюваного чи обвинуваченого При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту адвокат може ознайомитись Із матеріалами, що дають для цього підстави, взявши участь у судовому засіданні.

Дії захисника при пред’явленні обвинувачення

Якщо є достатня кількість доказів, що вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення її як обвинуваченого. Присутність захисника при цьому є обов’язковою, крім випадків, передбачених частиною першою ст. 46 КПК України.

Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що суди повинні перевіряти додержання прав обвинуваченого, а також, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недотримання вимог статей 132 і 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. Адвокат повинен своєчасно заявляти відповідні клопотання перед слідчим.

Слідчий оголошує постанову про притягнення як обвинуваченого та вручає її копію обвинуваченому, а також складає протокол із зазначенням часу і дати пред’явлення обвинувачення. Протокол має бути підписаний обвинуваченим, слідчим та захисником. Встановлений у ст. 140 порядок пред’явлення обвинувачення дає можливість адвокату перевірити за копією постанови дотримання слідчим вимог статей 132 і 142 КПК України і, якщо це відповідає інте­ресам клієнта, вжити заходів до усунення недоліків постанови шляхом звернення з відповідними клопотання­ми. Коли саме заявляти такі клопотання, адвокат вирішує залежно від ситуації, виходячи з інтересів клієнта.

Відповідно до ст. 142 КПК України, пред’являючи обвинувачення, слідчий зобов’язаний роз’яснити обвинуваченому його права на слідстві. У свою чергу, захисник повинен подбати про те, щоб його клієнт усвідомив свої права, щоб вони були роз’яснені у повному обсязі і в необ­хідних випадках. 3 дозволу слідчого він може сам додатко­во пояснити права обвинуваченого, особливо щодо права відмовитися давати показання і відповідати на запитання.

Незважаючи на пряму вказівку закону, слідчі подекуди не вручають копію постанови про притягнення як обвину­ваченого. Якщо при цьому присутній адвокат, він, пославшися на закон, негайно поставить вимогу про вручення такої копії.

Чинне законодавство не визначає, як повинен діяти адвокат під час допиту, чи має він право втрутитись і рекомен­дувати не відповідати на певне запитання тощо. Порядок допиту визначає слідчий. Захисникові відводиться пасивна роль спостерігача, який має право поставити запитання з дозволу слідчого. Однак присутність захисника сама по собі діє на обвинуваченого заспокійливо, тому участь його у допиті потрібна й бажана. Щодо поведінки на допиті адвокат має домовитись з обвинуваченим наперед, вихо­дячи з обраної позиції захисту.

Якщо під час допиту слідчий порушує закон, наприклад ставить запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання), то адвокат вправі звернути увагу слідчого на це порушення, а також занести зауваження до протоколу. Недостатня врегульованість становища захисника під час допиту не може бути перепоною для висловлення заперечень щодо незакон­них дій слідчого, органу дізнання або прокурора.

Порядок затримання.

Згідно зі ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Лише в разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи перепинити його уповноважені законом органи мо­жуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасо­вий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом Якщо упродовж сімдесяти двох годин з моменту затримання не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою, затримана особа негайно звільняється.

Кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту або затримання, роз’яснено його права та надано можливість від моменту затримання ко­ристуватися правовою допомогою захисника. Затримання може бути оскаржено в суді у будь-який час. Відповідно до ч. 2 ст. 149 КПК України тимчасовим запобіжним захо­дом є затримання підозрюваного, яке застосовується з під­став і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165^; КПК України.

Проте застосування цих норм на практиці пов’язане з певними труднощами.

Норми КПК України не приведено у точну відповідність до норм Конституції України, залишено без змін частини 1 і 2 ст. 106 КПК, які визначають обставини, за яких допускається затримання підозрюваного органом дізнан­ня, а у випадках, передбачених ст. 115 КПК, і слідчим.

Отже, орган дізнання або слідчий можуть затримати особу тільки за умови додержання вимог ст. 29 Конститу­ції України та обставин, визначених у ст. 106 КПК України. Якщо таких обставин немає, то необхідно одержати постанову судді про дозвіл на затримання. Судова прак­тика ще не визначилася із застосуванням цих норм.

Змінами до КПК України передбачено можливість оскарження затримання особи. Слідчі органи, роз’яснюючи затриманому його права, повинні повідомити про те, що, відповідно до ст. 29 Конституції України, кожен має право у будь-який час оскаржити своє затримання в суді.

Це право гарантоване і Міжнародним пактом про гро­мадянські та політичні права, і Європейською конвенцією про захист прав і основних свобод людини. Отже, для по­дання скарги до суду є достатні правові підстави, гарантова­ні Конституцією України, міжнародно-правовими угодами нашої держави, а також КПК України.

Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного захо­ду, вона розглядається суддею протягом трьох діб з моменту надходження. Якщо подання не надійшло або надійшло після закінчення 72-годинного строку після затримання, воно розглядається суддею протягом 5 діб з часу надход­ження (ст. 106 КПК України). На постанову судді може бути подана апеляція, проте її подання не зупиняє вико­нання постанови суду.

Якщо під час затримання слідчий порушив вимоги статей 106, 115 КПК України з урахуванням вимог міжна­родно-правових угод України, є підстави вважати можли­вим звільнення затриманого. За результатами розгляду суддя виносить постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незакон­ним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання і начальнику місця попереднього ув’язнення.

Якщо у встановлений законом термін затримання поста­нова судді про застосування до затриманої особи запобіж­ного заходу у вигляді взяття під варту або постанова про звільнення затриманого до установи для попереднього ув’язнення не надійшла, начальник місця попереднього ув’язнення звільняє цю особу, про що складає протокол і направляє повідомлення про це посадовій особі чи органу, який здійснював затримання.

Заявлення клопотань

Клопотання - це офіційне прохання про виконання певної процесуальної дії та прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для справи. Залежно від мо­менту подання розрізняють клопотання:

1. подані на стадії попереднього слідства;

2. заявлені після завершення попереднього слідства при ознайомленні з матеріалами справи.

Окрім того, можна виокремити так звані процедурні клопотання (наприклад, про надання для вивчення прото­колів усіх слідчих дій за участю підзахисного; матеріалів, які направляються до суду для перевірки законності та обґрунтованості арешту; про повідомлення про дату і час проведення слідчих дій, в яких адвокат бажає взяти участь, тощо).

Адвокат направляє клопотання до слідчого здебільшого з метою з’ясування обставин, які мають істотне значення для справи. Це клопотання про очні ставки, проведення експертиз, припинення кримінальної справи.

Стосовно припинення кримінальної справи серед адво­катів є поширеною думка, що на початковій стадії розслі­дування, коли захисникові ще не відомі всі здобуті слід­ством докази, подавати клопотання про припинення кримі­нальної справи передчасно. Таке клопотання, мовляв, по­трібно заявляти тоді, коли попереднє слідство вже завер­шилось і захиснику надані для ознайомлення всі матеріали справи (статті 217, 218 КПК України).

З такою позицією важко погодитись. Відповідно до ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути пору­шена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вка­зують на наявність ознак злочину. У постанові про пору­шення кримінальної справи слідчий на них вказує. Якщо захисник вважає, що їх недостатньо, а також, коли обвину­вачений вважає себе невинуватим, вчасне подання клопотання про закриття справи може відіграти позитивну роль. Крім того, відмовляючи у задоволенні такого клопотання, слідчий повинен навести доводи про відсутність підстав для цього. Нерідко при цьому випливають обставини, які цікавлять захисника, але не були йому повідомлені раніше.

Клопотання необхідно заявляти у письмовій формі, адже в такому разі від них «не відмахнешся» Звичайно, кожне клопотання має бути ретельно підготовлене й обґрунтоване як посиланнями на закон, так і на обставини, що його викликали.

Таким чином, заявлення клопотань є важливим засобом захисту. Згідно зі ст. 129 КПК України слідчий, який одер­жав клопотання, «зобов’язаний розглянути в строк не біль­ше трьох діб і задовольнити їх, якщо обставини, про вста­новлення яких заявлені клопотання, мають значення для справи. Про результати розгляду клопотання повідомля­ється особа, яка заявила клопотання. Про повну або част­кову відмову в клопотанні складається мотивована постанова». Звідси випливають і важливі для захисника вис­новки:

• слідчий зобов’язаний задовольнити клопотання, яке має значення для справи;

• слідчий зобов’язаний мотивувати відмову в задово­ленні клопотання захисту;

• захисник вправі заявити слідчому відвід, якщо той порушив вимоги ст. 129 КПК України;

• захисник має право оскаржити відмову слідчого у задоволенні клопотання прокурору (статті 234, 235 КПК України), а відмову прокурора - прокуророві вищого рівня (ст. 236 КПК України);

• відмова слідчого у задоволенні клопотання не поз­бавляє захисника можливості заявити його повторно, якщо з’являться нові дані²³.

У справі М. про ухилення від сплати податків захист неоднора­зово заявляв клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи Слідство відмовляло у їх задоволенні, мотивуючи це тим, що у справі є акт ревізії Контрольно-ревізійного управління та акт перевірки дотримання податкового законодавства, складений дер­жавною податковою. Інспекцією Скарга на Ім’я прокурора також не дала результатів За клопотанням адвоката суд призначив судово - бухгалтерську експертизу, в результаті якої з підсудного було знято обвинувачення за ухилення від сплати податків

Надання доказів

Отже, коли саме заявляти клопотання - на початку слідства або в кінці, - адвокат вирішує сам у кожному конкретному випадку. Кожне клопотання, - це «лакмусо­вий папірець» на перевірку слідчого на об’єктивність. Треба мати на увазі, що після закінчення попереднього слідства слідчий обмежений у часі для вчинення додатко­вих слідчих дій, а тому «доцільно заявляти клопотання тоді, коли у слідства є достатній запас часу» обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незакон­ним шляхом, а також на припущен­нях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ці конституційні формули ще чекають свого ґрунтовного вивчення й упровадження в судову практи­ку. «Законодавче закріплення недопустимості доказів дає змогу не пустити в судовий процес чутки, здогадки, думки і документи, джерело яких невідоме; докази, одержані не­законним шляхом або особою, яка не має на це права. Всі подібні докази юридичне хибні і тому не можуть викори­стовуватись у процесі доказування»_.

В Україні не діє принцип «отруєного яблука», за яким доказ, одержаний незаконним шляхом, тягне недійсність всіх інших пов’язаних з ним доказів, а отже, як наслідок і виправдувальний вирок. Норми Конституції дуже важко пробивають собі дорогу, бо їм протидіє колосальна інер­ція старої правосвідомості не тільки правоохоронних, а й судових органів. У зв’язку з цим можна погодитись з адвокатом О. Прокопенко, що «ми стикнулися з тим, що, незважаючи на норми Конституції щодо її прямої дії й вищої юридичної сили, посадові особи правоохоронних та судових органів продовжують працювати всупереч Основ­ному Закону».

У КПК України немає конкретної статті, яка б розвива­ла конституційну норму щодо недопустимості доказів, а Пленум Верховного Суду України висловився з цього пи­тання тільки загальними фразами.

На попередньому слідстві адвокат подає докази переваж­но шляхом заявлення клопотань. Відповідно до ст. 48 КПК України та Закону України «Про адвокатуру» захисник має право подавати докази, а також збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі, зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, опитувати громадян, озна­йомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, отримувати пись­мові висновки фахівців з питань, що потребують спеціаль­них знань.

Звичайно, відповіді фахівців не можуть замінити вис­новків експертизи, проте вони можуть бути використані для оскаржування обвинувальної версії або обґрунтування клопотання захисника про призначення експертизи або спростування висновків проведеної експертизи.

Опитуючи громадян, їх потрібно поінформувати про мету опитування і про те, що їх можуть згодом допитати як свідків, роз’яснити про відповідальність свідка за даван­ня неправдивих показань, викласти пояснення свідка пись­мово та одержати його підпис, а якщо громадянин, якого опитують, не заперечує, то й записати його пояснення на диктофон. Результати опитування доцільно оформити за аналогією з протоколом допиту свідка. Звідси логічно випливає питання, що з ними робити, якщо опитувана осо­ба своїми поясненнями викриває підзахисного. Адже за­хисник зобов’язаний подавати в суд докази, які свідчать на користь підзахисного, спростовують підозру чи обви­нувачення, пом’якшують або виключають кримінальну відповідальність його клієнта.

Очевидно, що за таких обставин захисник не може заяв­ляти клопотання про допит такого свідка, щоб не перетво­ритися на представника обвинувачення. Результати тако­го опитування потрібно обговорити із підзахисним, щоб виробити відповідну позицію та з’ясувати ставлення клієн­та до такого потенційного свідка.

І ще одна проблема - як бути, якщо опитувану особу вже допитував слідчий? Оскільки законом не передбачено обмежень для подібних випадків, таке опитування можли­ве. Однак при цьому слід бути особливо уважним, щоб не вчинити дій, які можна кваліфікувати як перешкоджання встановленню істини чи схиляння особи до відмови від показань, чи до давання свідомо неправдивих показань.

Коли подавати докази - це питання тактики захисту. Про тактику і стратегію слідства написано чимало, але ж і адвокат повинен планувати тактику захисту, подаючи до­кази з урахуванням реальних обставин або навіть утри­муючись від їх подання Багато залежить від того, на­скільки добросовісно й об’єктивно хоче розібратись у справі слідчий.

Проте адвокатська практика нерідко свідчить про упе­редженість слідчого, його тенденційність І обвинувальний ухил. І це викликано не особливостями особи слідчого, а тими об’єктивними умовами й обставинами, в яких цей слідчий працює. Від нього вимагають результат. До того ж ці обставини й умови не зникають І не можуть зникнути навіть тоді, коли слідство веде прокурор. Це зрозуміло Міняються ті, хто розслідує кримінальну справу, але не змінюються обставини справи та об’єктивні умови її руху. Наведемо приклади,

З погляду загальноприйнятої адвокатської етики у дру­гому випадку дії адвоката не були бездоганними. Він не вжив усіх можливих засобів для повного й об’єктивного розслідування справи, адже суд міг відхилити клопотання про допит додаткових свідків Однак результат для його клієнта виявився позитивним.

Клопотання про приєднання додаткових матеріалів не може бути відхилено під приводом їх недостовірності, адже як докази у процесі доказування виступають «фактичні дані», достовірність яких перевіряється.

Ознайомлення з матеріалами справи

Ознайомлення з матеріалами справи є важливим і відповідальним моментом, який адвокати іноді недооці­нюють. Окремі захисники вважають достатнім ознайомитись з обвинувальним висновком та перепровірити відповідність його тексту наявним у справі доказам, зробивши відповідні виписки пояснень свідків, висновків, експертиз.

У більшості європейських країн (наприклад, в Чехії, в Словаччині) слідчий на прохання адвоката надає копії всіх документів справи (іноді за певну плату за ксероко­піювання). Українські захисники такої можливості, на жаль, поки що не мають.

1. Перед ознайомленням адвокат повинен вимагати:

а) щоб справа була пронумерована і прошита. Нумера­ція має бути зроблена ручкою, а не олівцем;

б) щоб були пред’явлені для огляду речові докази, закри­ті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські документи);

в) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Це далеко не повний перелік вимог, які повинен постави­ти перед слідством адвокат, ознайомлюючись зі справою.

2. Принципи записів можуть бути різні. Водночас з ознайомленням проводиться серйозна аналітична робота, тому записи варто систематизувати за епізодами, особами або в іншому порядку. Це допоможе краще використати одержані дані.

3. Не слід поспішати із заявленням клопотань. У прото­колі про ознайомлення з матеріалами справи можна вка­зати, що клопотання буде подано пізніше.

Якщо ознайомлення зі справою триває протягом трива­лого часу, слідчим рекомендують складати графіки, вказуючи, коли і які саме матеріали будуть пред’явлені захисни­кові й обвинуваченому. Звичайно, графік - це робочий, а не процесуальний документ, тому закон не зобов’язує за­хисника його підписувати.

4. Про відмову у задоволенні клопотань, поданих за результатами ознайомлення зі справою, слідчий виносить мотивовану постанову, яка може бути оскаржена проку­рору.

5. З дозволу слідчого захисник може бути присутній при проведенні слідчих дій, які здійснюються за клопо­таннями, поданими обвинуваченим або адвокатом. Після вчинення додаткових слідчих дій слідчий зобов’язаний ознайомити обвинуваченого і його захисника з матеріалами справи.

Особливо уважно слід ознайомлюватись з тими показан­нями і доказами, які свідчать на користь обвинувачено­го. Складаючи обвинувальний висновок, слідчий зазна­чає свідків, яких рекомендують викликати до суду. Тих свідків, які дають показання на користь обвинуваченого, до списку, як правило, не вносять. Тому ретельно випи­сані пояснення таких свідків дадуть можливість обґрун­тувати клопотання про їх виклик до суду.

Висновок