§ 3. Ограничения в применении иностранного права (императивные нормы, публичный порядок, взаимность)

Существует ряд ограничений в применении иностранного права, к каковым относятся императивные нормы, публичный порядок, взаимность.

Императивные нормы

Как отмечал JI.A. Лунц, «есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено колли­зионной привязкой данного отношения к иностранному закону». К таким нормам он относил нормы о национальном режиме для иност­ранцев, о правах иностранных организаций на совершение сделок в СССР, о неприменении исковой давности к некоторым требованиям¹.

Ранее действовавшее законодательство не содержало легального определения императивных норм международного частного права. В разд. VI части третьей ГК РФ императивным нормам посвящена ст. 1192, согласно которой «правила настоящего раздела не затраги­вают действия тех императивных норм законодательства РФ, кото­рые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего примене­нию права».

Статья 1192 ГК РФ, таким образом, выделяет две группы импера­тивных норм: 1) являющиеся таковыми «вследствие указания в самих императивных нормах»; 2) относимые к таковым «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота». В частности, к первой группе норм можно отнести требование об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Что ка­сается норм второй группы, то их должен определить суд в конкрет­ном случае. Здесь справедливо утверждение О.Н. Садикова о том, что «круг строго обязательных национальных норм четко не обрисован и может быть установлен, видимо, только в результате судебного рассмотрения возможных по этому вопросу споров... путем толкова­ния соответствующих национальных норм»¹.

Как отмечается в литературе, «в европейской доктрине между­народного частного права проводится четкое деление императивных норм на два вида - императивные нормы внутреннего гражданского права и императивные нормы международного частного права». При этом первые применяются лишь в случае, когда они входят в состав применимого права (именно в этом смысле термин «императивные нормы» употребляется в ст. 422 ГК РФ), в то время как вторые подлежат применению независимо от применимого права².

Императивные нормы международного частного права принято именовать сверхимперативными. Такие нормы, по словам В.П. Зве- кова, «действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их применение». Помимо п. 3 ст. 162 и ст. 208 ГК РФ автор относит к сверхимперативным нормам положения п. 3. ст. 1 ГК РФ -

о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ³.

Е.В. Кабатова проводит различие между императивными и сверх- императивными нормами на примере российского законодательства. «Статья 198 ГК РФ... гласит, что сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Други­ми словами, данная норма носит строго императивный характер... Однако если стороны гражданских правоотношений своим соглаше­нием избирают применимое право, в котором установлены иные сроки исковой давности, чем в российском законодательстве, то такое соглашение не рассматривается как недействительное, а является проявлением автономии воли сторон». Статья 162 ГК РФ устанавли­вает, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономи­ческой сделки влечет недействительность сделки. Эта императивная норма, по мнению автора, не может быть изменена никаким согла­шением сторон, включая соглашение о применимом праве. Эта нор­ма и может служить примером сверхимперативной нормы⁴.

П. Най разграничивает императивные и сверхимперативные нормы на примере англо-американского общего права. Так, является императив­ной нормой (внутреннего права. - В.К.) правило общего права (common law), которое требует встречного удовлетворения (consideration) для простого контракта (то есть не заключенного «за печатью» - «by deed») для того, чтобы контракт носил обязывающий для сторон характер. Стороны не могут в чисто внутреннем английском контракте исключить это требование. Но они могут исключить его посредством включения в контракт, имеющий достаточную международную связь, положения

о том, что, например, право Италии будет регулировать контракт. В дан­ном случае именно итальянское право будет решать, что должен содер­жать обязывающий стороны контракт. Стороны, таким образом, могут избежать применения большинства требований отдельной правовой системы путем выбора другой правовой системы для применения к их контракту в случае, если такой выбор возможен¹.

К сверхимперативным нормам относится также правило п. 2 ст. 414 КТМ РФ об ответственности перевозчика: «Стороны договора, пре­дусмотренного Кодексом, могут при заключении договора или в по­следующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору... наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответ­ствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или поврежде­ние груза и багажа либо просрочку их доставки».

В случае, если в самой императивной норме указано, что она применяется независимо от подлежащего применению права, у суда не возникает проблем с установлением круга данных норм. К таким нормам, как уже отмечалось, относятся правила п. 3 ст. 162 ГК РФ, п. 2 ст. 414 КТМ РФ. Проблема состоит в выяснении круга иных императивных норм, которые относятся к таковым «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота». В проекте разд. VII ГК РФ «Международное частное право» от 23 октября 1996 г. к сверх- императивным нормам относились, в частности, нормы ст. 1 ГК (основные начала гражданского законодательства), п. 1 ст. 10 ГК (пределы осуществления гражданских прав), ч. 1 ст. 169 ГК (недейст­вительность сделки, противной интересам правопорядка и нравствен­ности), п. 1 ст. 421 (свобода договора). Г.К. Дмитриева к императив­ным нормам российского международного частного права относит ряд норм ГК РФ, предоставляющих полномочия суду по своему ус­мотрению решать спорные вопросы между сторонами или приме­нять те или иные нормы, в частности ст. 166 (право суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (право суда уменьшить неустойку, явно несоизмеримую с убытками), ст. 404 (право суда уменьшить размер ответственности должника по вине кредитора) и др.¹

Ю.Г. Морозова приводит пример из российской судебной практики, когда в качестве императивных норм были признаны строительные нормы и правила (СНиП) при возведении на территории РФ объектов недвижимости. Так, при строительстве санатория иностранный подряд­чик, ссылаясь на выбранное сторонами иностранное законодательство, проигнорировал запретительные требования российских СНиП, не до­пускающих проектирование и размещение котельных в подвальных помещениях лечебных и санаторных учреждений. Заказчик, переобо­рудовав собственными силами и за свой счет часть здания, обратился в арбитражный суд с иском к подрядчику о возмещении ему убытков за перепроектирование и перемонтаж подвала. Суд удовлетворил иск, признав правомерным довод истца о непосредственном применении по­ложений СНиП².

В соответствии с п. 2 ст. 1192 ГК РФ при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего примене­нию права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Таким образом, при разрешении дел суды должны принимать во внимание не только сверхимперативные нормы российского законо­дательства, но также сверхимперативные нормы права иностранных государств, имеющих тесную связь с отношением сторон. По мнению А.Н. Жильцова, такая тесная связь есть, в частности, с правом госу­дарства места исполнения договора, с правом страны места житель­ства одной из сторон, с правом страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограни­чение конкуренции³.

Следует учитывать то обстоятельство, что помимо императивных норм гражданского права существуют нормы таможенного, валютно­го, налогового законодательства. Публично-правовая природа этих норм принципиально отличает сферу и принципы их действия от действия норм международного частного права. Указанные публич­ные нормы тесно связаны с экономической политикой соответству­ющего государства, не носят трансграничного характера и по общему правилу не могут применяться зарубежными судами, хотя зачастую оказывают определяющее влияние на регулирование частноправовых отношений.

В зарубежной доктрине к императивным нормам международного частного права относят: 1) правила, которые связаны с защитой опре­деленных социальных групп или национальной экономической системы, 2) нормы, которые возникают как результат государственного вмеша­тельства в контракты¹, 3) нормы касающиеся защиты потребителей, ра­ботников, 4) нормы о монополиях, антитрестовские, импортные и экс­портные ограничения, ценовой контроль, законодательство о контроле за обменом валюты².

В Англии к императивным нормам английского законодательства в смысле ст. 3(3) Римской конвенции 1980 г. относится Закон о неспра­ведливых контрактных условиях 1977 г. (Unfair Contract Terms Act), предусматривающий положения, которые признают незаконными оговорки об освобождении от ответственности или сходные оговорки в определенных контрактах.

В целом же отношение большинства стран общего права (common law), таких как Англия, Австралия, состоит в том, что императивная норма не должна применяться, если она не является частью права страны суда или права, избранного применимым к договору³. Позиция США в отношении иностранных императивных норм более либеральная: вто­рой Reinstatement (1971 г.) допускает применение императивных норм государства, «которое имеет больший интерес в регулировании конкрет­ного вопроса», чем нормы права государства, избранного сторонами или установленного судом.

Ряд императивных норм принято именовать международными императивными нормами, то есть нормами универсального примене­ния, - это запрет рабства, проституции, карточных долгов и пр. Они активно применяются в деятельности международных коммерческих арбитражей, особенно Арбитража МТП. Если контракт противоречит каким-то базовым правовым принципам, которые закреплены в праве всех или большинства государств, то в признании юридической силы за таким контрактом должно быть отказано. При этом лучше сослать­ся не на императивные нормы конкретного государства, а на между­народные императивные нормы.

Термин «императивные нормы» употребляется в нескольких зна­чениях. Во-первых, в смысле ст. 422 ГК РФ (императивные нормы внутреннего гражданского права России), которые, как известно, действуют лишь в системе российского права, когда оно признано применимым. Во-вторых, в смысле ст. 1192 ГК РФ - те нормы гражданского права РФ, которые действуют всегда, независимо от того, является ли российское право применимым или нет (импера­тивные нормы международного частного права или сверхимпера- тивные нормы). В-третьих, международные императивные нормы - некие общие для международного сообщества императивные прави­ла, содержащиеся в законодательстве значительного числа госу­дарств, а также императивные нормы международных соглашений.

Публичный порядок

В статье 1193 ГК РФ содержится правило, согласно которому «иностранная правовая норма в исключительных случаях не приме­няется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федера­ции; в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии пра­вовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономи­ческой системы РФ».

В отличие от аналогичной нормы ранее действующих Основ (ст. 158), в ст. 1193 ГК РФ обращается внимание на исключительный характер неприменения иностранного права и на явный характер несоответствия иностранной нормы российскому публичному поряд­ку. Правило о публичном порядке содержит также СК РФ. Согласно ст. 167 Кодекса «нормы иностранного семейного права не применя­ются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ». Эти достаточно краткие законодательные положения пока не получили должного официального толкования. Имеется лишь Определение Верховного суда РФ, в котором Суд по­яснил следующее: «Содержание понятия «публичный порядок Рос­сийской Федерации» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство России допускает применение норм иностранного государства, нали­чие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для при­менения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой ого­ворки означало бы отрицание применения в России права иностранного государства вообще». Под «публичным порядком Российской Федера­ции» понимаются основы общественного строя российского государ­ства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»¹.

На практике обращение к публичному порядку происходит в ис­ключительных случаях, особенно в том, что касается договорных отношений. Так, за время существования ВТАК и МКАС в их прак­тике не было примеров применения оговорки о публичном порядке. За рубежом к публичному порядку обращаются в случаях, когда речь идет о конфискации без должной компенсации, контрабандных дого­ворах, подкупе должностных лиц, обходе императивных норм иност­ранного права, например правил валютного законодательства¹, а также в вопросах семейного и наследственного права, например в отношении допустимости развода на основании одностороннего волеизъявления мужа (репудиация), признания полигамных браков². В частности, английские суды отказывались признавать контракты, ограничиваю­щие торговлю или заключенные под влиянием либо под принужде­нием, о торговле с врагом или нарушающие законы дружественной страны; английские суды также не признают дискриминационные последствия, возникшие на основании иностранного права, например статус рабства или гражданской смерти, отсутствие правоспособно­сти на заключение брака у священников и монахов согласно законам некоторых католических стран. Однако, как отмечает Дж. Моррис, «за исключением упомянутых дел, касающихся контрактов и личного статуса, примеры исключения применения иностранного права на основе публичного порядка редки»³. В судах западных государств оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и не­признании права собственности советского государства на нацио­нализированное имущество. В общем, многие авторы указывают на неопределенность понятия оговорки о публичном порядке, а, по мнению Дж. Вестлейка «ни одна из попыток определить границы этой оговорки никогда не была успешной»⁴.

В отечественной литературе высказано мнение о возможности применения правил о публичном порядке к так называемым форвард­ным сделкам, которые получили особое распространение в россий­ской банковской практике до известного кризиса 17 августа 1998 г.

Форвардная сделка состоит в покупке одной стороной у другой сто­роны иностранной валюты, но с отсрочкой исполнения договора. В ка­честве покупателя выступали, как правило, российские банки. Такие сделки носили чисто спекулятивный характер, поскольку в намерение сторон не входило осуществление какой-либо хозяйственной деятельно­сти (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). Заключая форвардные сделки, стороны принимают на себя риски небла­гоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке. Арбитражные суды стали квалифицировать указанные сделки в качестве разновидности игровых сделок, пари, подпадающих под действие ст. 1062 ГК РФ, согласно которой такие требования не подлежат судебной защите¹.

Обращение к концепции публичного порядка характерно для семейного и наследственного права. «Так, - пишет Ю.А. Монастыр­ский, - все нашедшие воплощение в семейном и наследственном праве религиозные обычаи шариата, противоречащие европейским традициям, например иски о наказании супруга, наследование в ущерб нетрудоспособным иждивенцам, могут не удовлетворяться судами России, хотя российская коллизионная норма и будет отсылать к праву, которое придает силу закона обычаям, не совместимым с нашим правосознанием»². Например, законодательство некоторых иност­ранных государств предусматривает низкий брачный возраст для вступления в брак (в Испании для девушек он составляет 12 лет). Поскольку условия для вступления в брак на территории РФ, в том числе условие о возрасте, определяются по закону гражданства бра- чующихся (п. 2 ст. 156 СК РФ), формально российский ЗАГС должен зарегистрировать такой брак. Однако это не будет соответствовать публичному порядку РФ, поскольку последний включает в себя не только основы правовой системы, но также принятые в обществе основы морали и нравственности.

Следует заметить, что суд не может применить доктрину иност­ранного публичного порядка. Иными словами, для суда не существует понятия «иностранный публичный порядок», и суд может опереться лишь на публичный порядок своего государства.

А. Джеффи приводит следующий пример. «Предположим, контракт, имеющий наиболее тесную связь с Францией, является недействитель­ным согласно французскому праву, однако стороны выбрали в качестве применимого право Англии или Германии, согласно которому контракт является действительным. Английский суд не сможет постановить, что французское право должно применяться на том основании, что прину­дительное исполнение контракта противоречило бы французскому пуб­личному порядку¹.

Российский закон обращает внимание на исключительность приме­нения оговорки о публичном порядке, поскольку частое обращение к ней судов может привести к отрицанию применения иностранного права вообще. М.М. Богуславский пишет по этому поводу: «Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой оговорки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в этой стране международного частного права вообще как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения норм иностран­ного права»².

Помимо понятия «публичный порядок» выделяют категорию «международный публичный порядок». Предполагается, что, в отли­чие от публичного порядка страны суда (который защищает право­порядок только страны суда, и судьи никогда не применяют нормы публичного порядка других стран), международный публичный по­рядок носит трансграничный характер, а следовательно, его целью является защита определенных международных ценностей. Часто концепция международного публичного порядка используется в прак­тике международных коммерческих арбитражей для обоснования необходимости соблюдения некоторых запретов согласно тем или иным национальным законам.

Взаимность

В некоторых случаях применение иностранного права обусловли­вается взаимностью. По общему правилу применение иностранного права в РФ носит безусловный характер, то есть не ставится в зави­симость от того, применяется ли в аналогичных ситуациях российское право в соответствующем иностранном государстве. Так, согласно ст. 1189 ГК РФ «иностранное право подлежит применению в РФ не­зависимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исклю­чением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

В литературе принято различать материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность состоит в предоставлении иностранным лицам только тех прав, которые предоставляются оте­чественным лицам в соответствующем иностранном государстве. Формальная взаимность заключается в предоставлении иностранным гражданам тех же прав, которые предоставляются отечественным граж­данам. Однако взаимность в данном случае рассматривается в аспекте не коллизионного, а материального права, что больше относится к вопросу правового статуса иностранцев. Взаимность в коллизион­ном праве означает ситуацию, когда применение российским судом иностранного права ставится в зависимость от применения судом со­ответствующего иностранного государства российского права¹.