§ 2. Порядок установления содержания иностранной правовой нормы

Разрешая дела, осложненные иностранным элементом, суды при­меняют нормы права иностранных государств. При этом в отношении судьи действует презумпция, что он знает отечественное право, тогда как знание иностранного права не является его обязанностью. По­этому, если к иностранному праву отсылает коллизионная норма, суд должен принять меры к его установлению, то есть определить содер­жание его предписаний.

Принято выделять два подхода к установлению содержания ино­странного права. Одни государства (большинство стран континен­тальной Европы и Южной Америки) рассматривают иностранное право как правовую категорию. Другие государства (Великобрита­ния, США, другие страны общего права) считают, что иностранное право является вопросом факта. Поскольку в соответствии с общим принципом судопроизводства вопросы права устанавливаются судом, а вопросы факта доказываются сторонами, установление содержания иностранного права в странах континентальной Европы является обязанностью судьи, в то время как в странах общего права (common law) иностранное право должно доказываться сторонами. В Англии

в качестве средства доказывания допускаются также показания экс­перта. При этом в соответствии с английской доктриной иностранное право предполагается тождественным английскому праву. Поэтому, если сторона не докажет существование иностранной правовой нор­мы (не опровергнет презумпцию тождественности), английский суд применит к отношению английское право.

«Общее правило заключается в том, - пишет Дж. Моррис, - что если сторона желает полагаться на иностранное право, она должна доказать его точно так же, как и любой другой факт дела. Если она этого не сделает, суд будет решать дело, содержащее иностранные элементы, как если бы это было чисто внутреннее английское дело. [...] Следова­тельно, иностранное право должно доказываться в каждом случае, когда на него ссылаются. Оно не может быть выведено из предыдущих анг­лийских судебных решений, в которых речь шла о той же самой ино­странной правовой норме. Существуют дела, в которых были сделаны различные выводы на основе разных свидетельств относительно содер­жания одной и той же нормы иностранного права. [...] Иностранное право должно быть (как общее правило) установлено путем показаний экспер­та. Одного лишь представления суду текста иностранного закона или цитирования иностранных судебных решений из авторитетных книг будет явно недостаточно. [...] По вопросу о том, кто может выступать экспертом для установления иностранного права, точного и исчерпыва­ющего ответа нет. [...] Однако в английском процессе не существует более правила, что только практикующий юрист может быть экспертом в английском суде. Тем не менее в соответствии с Законом о доказатель­ствах в гражданском процессе 1972 г. экспертом может выступать лицо, которое обладает достаточной квалификацией и на основе своих знаний и опыта компетентно давать показания относительно иностранного права, независимо от того, является ли оно практикующим юристом или лицом, имеющим право на юридическую практику в иностранном госу­дарстве. [...] Отсюда свидетель может быть признан компетентным ли­цом, хотя он и не является практикующим юристом. Любое лицо, которое в силу своей профессии приобрело практические знания об иностранном праве, может выступить компетентным свидетелем. Так, английскими судами были признаны компетентными губернатор колонии, посол, должностное лицо посольства, вице-консул, нотариус, лектор по рома­но-германскому праву, епископ, коммерсант, менеджер банка. [...] Анг­лийский суд не будет вести свое собственное исследование в отношении иностранного права. Однако, если эксперт-свидетель ссылается на иност­ранные законы, судебные решения или книги, суд вправе ознакомиться с ними как с частью доказательства эксперта. [...] Если показание экс- перта-свидетеля не является противоречивым, суд по общему правилу обязан принять его, если только результат не является «экстравагант­ным» (Burger V. New York life Assurance [1926]) или если свидетель «не утверждает что-нибудь явно абсурдное или что-либо не совместимое с остальной частью его показаний» (Talhna Laevauhisus NS v. Estonian

State SS Line [1947]). Если свидетельства нескольких экспертов отно­сительно соотношения нескольких иностранных источников противоре­чат друг другу, суд вправе (и по существу обязан) соотносить эти источники в том порядке, который предусмотрен в них самих для реше­ния конфликта между показаниями. [...] Обязанность доказывания ино­странного права лежит на стороне, которая основывает на нем свое требование или возражение. Если эта сторона не представляет какого- либо доказательства или доказательство является недостаточным, суд применяет английское право. Этот принцип обычно выражается форму­лой, что существует презумпция тождества иностранного права англий­скому праву до тех пор, пока не будет доказано обратное. Однако данное обоснование является настолько искусственным, что было бы лучше от­казаться от концепции презумпции и просто сказать, что там, где ино­странное право не доказано, суд применяет английское право»¹.

Примечательно, что английских принципов установления содержа­ния иностранного права придерживаются также международные ком­мерческие арбитражи, рассматривающие споры в Англии. Так, в деле № 5460 Арбитраж МТП, рассматривавший в 1987 г. спор в Лондоне, ука­зал: «Местом этого арбитража является Лондон, и, следовательно, при решении всех вопросов, касающихся выбора права, арбитры должны регулироваться соответствующими нормами английского международно­го частного права...» Согласно таким нормам «иностранное право явля­ется вопросом факта и должно быть установлено показаниями эксперта; при неполучении соответствующих доказательств английское междуна­родное частное право вынуждает арбитраж презюмировать, что любое иностранное право является таким же, как и английское внутреннее право. Ни одна из сторон в данном деле не обеспечила арбитраж каким- либо доказательством относительно материального права, которое регу­лирует контракт. Соответственно, арбитраж вынужден презюмировать, что иностранное право не отличается от права Англии»².

В США преобладает отношение к иностранному праву как к факту. Правда, в большинстве штатов приняты законы, предусматривающие обязательное судебное установление иностранного права. Суд, таким образом, также должен предпринимать меры к установлению иностран­ного права. Вместе с тем такое судебное установление не освобождает стороны от обязанности оказания содействия суду в предоставлении информации об иностранном прецедентном и статутном праве самосто­ятельно или посредством привлечения эксперта. Главная обязанность по установлению иностранного права лежит на заинтересованной стороне. В случае отсутствия свидетельства об иностранном праве (когда вопрос

о применении иностранного права стороной не поднимался или она не могла его доказать) американские суды применяют свое собственное право (lex fori). При этом в качестве объяснения суды прибегают к одной из презумпций, а именно: 1) иностранное право основывается на общем

праве (common law) и является таким же, как и право страны суда;

2. иностранное право основывается на общепризнанных принципах права, которые являются общими для всех цивилизованных наций;

3. стороны подчинились праву страны суда как альтернативе иностран­ному праву; 4) наконец, просто заявляется, что иностранное право тож­дественно праву суда¹.

Среди стран континентальной Европы близкая системе общего права концепция действует во Франции, где бремя доказывания норм иностранного права возлагается на стороны. Вместе с тем француз­ский суд может и самостоятельно применить иностранное право, если оно ему известно, в то время как английский суд ограничен представ­ленными ему доказательствами.

В соответствии с континентальной традицией в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию сторонами. Соответствен­но именно суд (ex officio - «в силу должности») должен предпринять меры к установлению его содержания. При этом устанавливать содер­жание иностранного права приходится не только суду, третейскому суду, но и другим органам, которые в соответствии с законодатель­ством управомочены его применять (например, нотариусы, органы ЗАГС).

По п. 2 ст. 1291 ГК РФ (ранее - п. 1 ст. 157 Основ) в целях уста­новления содержания иностранного права суд может воспользоваться содействием сторон либо обратиться за содействием в Министерство юстиции РФ или к компетентным органам или организациям в Рос­сии и за границей либо привлечь экспертов. Российские лица и суды обращаются также в МИД РФ, научные учреждения, Торгово-про- мышленную палату РФ, а также к органам иностранных государств. Обращение суда к «компетентным органам и организациям иност­ранных государств», например в посольства или консульства, осу­ществимо, если это предусмотрено международным соглашением РФ с соответствующим государством. Однако на сегодняшний день ме­ханизм сношений российских судов с указанными учреждениями по поводу предоставления информации об иностранном праве практи­чески отсутствует. Поэтому наиболее распространенным способом является предоставление информации об иностранном праве самими сторонами. При этом суды на практике зачастую не предпринимают мер по проверке указанной информации, что нельзя признать допус­тимым. Положение усугубляется тем, что документы, подтверждаю­щие информацию об иностранном праве, не нуждаются в каком-либо

официальном заверении, в частности на них не распространяются требования о легализации или апостилировании (см. § 9 гл. IX).

Возможность обращения за информацией об иностранном праве предусмотрена рядом договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам. Например, согласно ст. 15 Минской конвенции

о правовой помощи 1993 г. центральные учреждения юстиции дого­варивающихся сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения

о действующем или. действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юсти­ции. В соответствии со ст. 28 Договора о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам с Аргентиной 2000 г. договаривающиеся стороны предостав­ляют друг другу информацию по гражданским, торговым, трудовым и административным вопросам, а также по вопросам международного частного права без какой-либо оплаты. В 1991 г. Россия также при­соединилась к Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., участниками которой явля­ются 42 государства - члена Совета Европы. В соответствии с Кон­венцией каждая договаривающаяся сторона создает или назначает единый орган для получения запросов относительно информации об иностранном законодательстве и для принятия мер по этим запросам (в России таким органом является Министерство юстиции РФ). В за­просе об информации указывается судебный орган, от которого запрос исходит, характер дела и вопросы, по которым желательно получить информацию относительно законодательства запрашиваемого государ­ства. Учреждение, которое получило запрос об информации, может либо само подготовить ответ, либо направить запрос в другое офи­циальное учреждение для подготовки ответа. Ответ, когда это необ­ходимо, должен содержать соответствующие юридические тексты и судебные решения. К ответу могут прилагаться выдержки из док­трин, резюме слушаний, пояснительные комментарии.

Как видно, данная Конвенция направлена на создание действен­ного механизма, касающегося предоставления информации об ино­странном праве. Однако, как отмечается в литературе, европейская доктрина и судебная практика практически единодушно оценивают Европейскую конвенцию 1968 г. «как бесполезную» в силу длитель­ности срока исполнения поручений, необходимости составления запроса на языке запрашиваемого государства и др.¹

В п. 2 ст. 1291 ГК РФ установлено правило, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предприни­мательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иност­ранного права может быть возложено судом на стороны. Аналогичное правило закреплено в ст. 14 АПК РФ 2002 г. В определенном смысле указанное правило означает отход российского законодателя от от­ношения к иностранному праву как исключительно правовой кате­гории².

Установив, что применяется иностранное право, российский судья должен определить источники права соответствующего иностранно­го государства, соотношение их между собой, значение судебной практики и т.д. Например, при применимом немецком праве будет применяться прежде всего Германское гражданское уложение; если применимым является право Франции - французский Гражданский кодекс и т.д. Наиболее часто иностранное право применяется в прак­тике международных коммерческих арбитражей. Так, в ряде решений в соответствии с коллизионной нормой МКАС применял индийское, египетское, кипрское право. При установлении содержания иност­ранного права составами арбитража использовались как имеющаяся у них информация, так и представленные сторонами заключения иностранных юридических фирм¹.

Согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться судом в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Таким образом, первоочередным является требование применять иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине». В частности, в случаях, когда применимым правом избирается иностранное, МКАС привлекает для обоснования такого выбора работы иностранных специалистов.

Так, например, в одном деле две шведские фирмы выступали на стороне истца и требовали погашения задолженности от российской организации. МКАС не установил, являются ли они солидарными или долевыми кредиторами, и обратился к нормам применимого права. Суд постановил, что согласно нормам шведского материального права, опи­сание которого по данному вопросу приводится в книге Кнута Роде (Обязательственное право. Стокгольм, 1956), «требование следует счи­тать долевым, когда несколько кредиторов имеют право на делимое исполнение». Поскольку иск был предъявлен одной фирмой, МКАС удовлетворил его в половинном размере (дело № 258/1994, решение от 27 ноября 1995 г.)². В другом деле для установления содержания бель­гийского права относительно смешанных договоров МКАС и стороны также ссылались на доктринальные источники (дело № 272/1997, реше­ние от 17 марта 1999 г.)³.

Согласно ст. 1188 ГК РФ в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, при­меняется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Речь, таким образом, идет о праве федеративных государств (в которых гражданское право отнесено к ведению федеративных единиц, например США), а также государств, в которых действуют одновременно несколько правовых систем (в частности, система об­щего и континентального права, как, например, в Камеруне). Не ис­ключена в принципе возможность применения данной нормы и к так называемым интерперсональным коллизиям¹, то есть коллизиям между правовыми системами, применяемыми к отдельным категориям населения. Существование таких систем характерно для развиваю­щихся стран Азии, Африки, Латинской Америки, в которых в период колониализма насаждалось право метрополии при сохранении дейст­вия местного права, в результате чего нормы сохранившейся системы племенного и религиозного права коллидируют с нормами общеграж­данского законодательства. В странах Ближнего Востока (Израиль, большинство арабских государств) наличие интерлокальных колли­зий связано с историческими условиями развития государств с насе­лением различного вероисповедания. Здесь коллизии возникают между религиозными системами, регулирующими отношения (прежде всего семейные, наследственные), между членами определенной ре­лигиозной группы (мусульманами, буддистами и пр.)².

Если, к примеру, вопрос о способности вступать в брак домилици- лированного в Израиле израильского гражданина должен быть решен

в Англии или Германии, то применимым правом будет право Израиля как страны домициля и гражданства лица соответственно. Отсылка к израильскому праву означает отсылку к праву той религиозной группы, к которой принадлежит данное лицо в Израиле (иудейское, мусульман­ское или христианское), поскольку таков соответствующий критерий со­гласно израильскому праву. Равным образом, когда речь идет о правовых системах территориального применения, обращаться необходимо преж­де всего к нормам о разрешении интерлокальных коллизий соответству­ющего составного государства.

Например, при заключении брака между американским гражданином и российской гражданкой ЗАГС России должен применять право США, где семейное право отнесено к компетенции штатов, а следовательно, необходимо применять фактически не право США (такового для целей коллизионного права нет), а законодательство того штата, где проживает американский гражданин (или где он имеет домициль). В аналогичной ситуации с британским гражданином следует применять право Англии или Северной Ирландии, где лицо имеет домициль, при этом домициль в английском смысле, а не просто место проживания или последнего места жительства. Так, лицо может последнее время проживать в Англии, но иметь домициль в Северной Ирландии. «Для целей коллизионного права, - отмечает А. Джеффи, - «страна» означает любую территориаль­ную единицу, имеющую свою собственную отдельную систему права, независимо от того, является ли она независимым государством в поли­тическом смысле. Таким образом, в этом коллизионном контексте Анг­лия, Шотландия и Северная Ирландия являются отдельными странами, поскольку они имеют самостоятельные правовые системы. Соединенное Королевство (United Kingdom) не могло бы рассматриваться в качестве соответствующей (relevant) страны, поскольку для большинства частно­правовых целей не существует такой вещи, как право Соединенного Королевства. Сходным образом каждый из Щтатов Соединенных Шта­тов, каждая канадская провинция и австралийский штат являются само­стоятельными странами. В некоторых странах, особенно в том, что касается семейного права, применяется более чем одна правовая система не в том, что касается территориальных подразделений, но по всей территории в зависимости от религии или, может быть, даже националь­ного происхождения соответствующих лиц.

Трудности, возникающие с такими государствами (США, Велико­британия или Канада), состоят в том, что существует недостаток в цен­тральных (федеральных и пр.) нормах в соответствующих государствах для разрешения таких интерлокальных коллизий. Кроме того, имеется очевидное противоречие между подходами в континентальной Европе, где за основу положен принцип гражданства, и таких «составных» госу­дарствах, как США, Великобритания или Канада, где в основу опреде­ления личного статуса положен принцип домициля.

Неправильное применение государственным судом иностранного права, в том числе в связи с ненадлежащим установлением его содер­жания, а также неправильное применение коллизионной нормы является основанием для отмены или изменения решения (ст. 270, 288 АПК РФ, ст. 362, 363 ГПК РФ). В частности, согласно ст. 363 ГПК РФ нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными: 1) если суд не применил закон, подле­жащий применению; 2) если суд применил закон, не подлежащий применению; 3) если суд неправильно истолковал закон. Ясно, что таким законом может быть и иностранный закон, поскольку суд в соответствии с законом или международным договором РФ при рассмотрении и разрешении гражданского дела применяет нормы иностранного права (ст. 11 ГПК РФ).

Согласно п. 3 ст. 1191 ГК РФ, если содержание норм иностран­ного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Аналогичного правила придерживаются и зарубежные суды, а также арбитражи.

В деле № 8664, рассмотренном Арбитражем при МТП в 1997 г., стороны не смогли установить содержание законов Российской Федерации, касающихся размера процентов (!?), поскольку именно российское право было определено Арбитражем в качестве приме­нимого к контракту. В таких условиях Арбитраж решил обратиться к применению шведского законодательства как lex fori, поскольку Стокгольм был местом рассмотрения спора. В результате Арбитраж установил размер процентов в соответствии со шведским Законом

о процентах¹.