Основний зміст роботи

У вступі розкрито актуальність і стан наукової розробки теми дисертаційного дослідження, визначено мету та завдання роботи, об’єкт, предмет і методологічну основу дисертаційного дослідження, виділено положення, що становлять наукову новизну одержаних результатів, та вказано їх науково-практична значимість.

У першому розділі «Підстави застосування іноземного права в національній правовій системі» з’ясовуються причини, які призводять до необхідності застосувати для регулювання приватноправових відносин норми права іноземних держав, крім того, простежується зв’язок, який існує між можливістю застосування іноземного права та принципом верховенства права, а також аналізуються проблеми застосування права так званих «невизнаних держав».

У підрозділі 1.1. «Загальне вчення про причини застосування іноземного права для регулювання приватних відносин» подано аналіз запропонованого в науці міжнародного приватного права переліку причин, з яким пов’язано застосування іноземних правових норм.

Зокрема, вказується, що на даний час в літературі наводиться чотири основних причини, якими викликана необхідність застосовувати норми права за межами їх територіальної юрисдикції:

1. прикріпленість правових норм до предметів матеріального світу;

2. метаюридичне (неправове) зобов’язання держав надавати юридичне значення іноземним правовим нормам;

3. відповідне зобов’язання, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права;

4. вільний підхід до міжнародної взаємодії іноземних правових систем, який за своєю суттю відкидає наявність будь-яких із загальновизнаних теоретичних основ.

Кожна із цих причин має своє теоретичне обґрунтування та практичне підтвердження. Прикріпленість правових норм до предметів матеріального світу як причина застосування іноземного права передбачає, що правові норми мають екстериторіальний характер з огляду на те, що впливають на об’єкти матеріального світу та поведінку, внаслідок чого навіть поза межами кордону юрисдикції права немає сенсу заперечувати такий вплив та ігнорувати його. Метаюридичне (неправове) зобов’язання держав надавати юридичне значення іноземним правовим нормам – пов’язує застосування іноземного права із теорією міжнародної ввічливості (comitas gentium). Відповідно до змісту цієї причини іноземне право застосовується через те, що це зумовлено або неправовими (етичними, моральними тощо) нормами, або взаємною вигодою держав. Причини застосування іноземного права можна шукати і у зобов’язанні, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права. У такому разі визнання в певних випадках дії на власній території держави права інших держав зумовлено зобов’язаннями, які покладено на неї, з огляду на дію принципів міжнародного публічного права. Вільний підхід до міжнародної взаємодії іноземних правових систем відкидає наявність будь-яких теоретичних основ для застосування іноземного права. Навпаки, підхід цей заснований на апелюванні до вимог практики, повсякденного життя. Його ідея полягає в тому, що застосування іноземного права не має у своїй основі жодних інших причин, ніж потреби цивільного обігу.

Аналіз усіх наведених причин свідчить, що: по-перше, навряд чи якась із них може бути названа унікальною, по суті, всі вони відображають різні аспекти одного і того ж самого явища; по-друге, запропонований в літературі перелік може бути доповнений.

Ми вважаємо, що серед причин застосування іноземного права слід називати також наявність у кожної держави власного суверенітету. На перший погляд, зв’язок між застосуванням іноземного права та державним суверенітетом швидше є негативним, адже саме із доктриною суверенітету держави пов’язане формулювання обмежень у застосуванні іноземних правових норм, наприклад, застереження про публічний порядок. Однак, якщо проаналізувати зв’язок, який існує між цими двома явищами, більш ґрунтовно, то можна відзначити, що саме державний суверенітет забезпечує існування окремих, незалежних правових систем та необхідність враховувати зміст правових норм, які діють на їх території. Саме існування доктрини державного суверенітету убезпечує окремі правові системи від розчинення в якомусь єдиному світовому праві.

У підрозділі 1.2. «Застосування іноземного права як втілення ідеї «верховенства права» зроблено спробу простежити зв’язок, який існує між застосуванням іноземного права та «верховенством права» як фундаментальним принципом більшості правових систем.

У цьому підрозділі проведено аналіз змісту принципу верховенства права, простежено те, як цей принцип проявляє себе не лише на рівні конституційного права або права прав людини, а й у приватному праві. У підрозділі наведено стислу характеристику основних підходів до тлумачення цього принципу.

Перш за все, в основу верховенства права як фундаментального принципу права покладено ідею справедливості. Відповідно до найбільш поширеного трактування, це означає, що там, де немає щирої справедливості, не може бути і права. Відтак, справедливість є тим, для чого існує право, що повинні реалізовувати юристи. Право, в свою чергу, є не більше ніж набір інструментів, а самі писані норми є не джерелом права, а його наслідком, що визначається та впроваджується судом та парламентом, оскільки джерелом права (в матеріальному значенні) є саме справедливість. З цього погляду застосування іноземного права (в тому випадку, якщо правовідносини більш тісно пов’язані з іноземним правопорядком, аніж з національним) є нічим іншим, як втіленням ідеї справедливості.

На відміну від принципу верховенства права, принцип законності проголошує сувору підпорядкованість будь-яких правовідносин формально визначеному припису нормативного акта, виданого компетентним органом вищої державної влади (закону). Відтак зміст цього принципу визначає застосування іноземного права швидше як аномалію, необхідне зло, яке повинно бути максимально обмежене, зведене до мінімуму, якщо і не усунуте взагалі. Як наслідок, панування формальної законності звужує можливості для застосування іноземних правових норм, приводить в дію широке коло обмежувальних механізмів такого застосування.

Підрозділ 1.3. «Проблема міжнародного невизнання держави та застосування іноземного права» присвячено аналізу проблеми, наявності або відсутності зв’язку між міжнародно-правовим визнанням держави та застосуванням норм права, що діють на її території.

У науці міжнародного публічного права існує дві основні теорії, які пояснюють міжнародно-правове визнання, як обов’язкову передумову виникнення будь-якої держави (конститутивна теорія), або як лише проголошення бажання мати справи з державою як учасником міжнародних відносин (декларативна теорія). Сьогодні обидві теорії мають широке коло як прихильників, так і противників.

Уявлення, які панують щодо змісту міжнародного визнання держави, знаходять своє відображення в доктрині та практиці і міжнародного приватного права. У першу чергу, це стосується саме проблеми відсилки колізійної норми до правової системи невизнаної держави. Одна група вчених вважає, що в такому разі застосовувати право невизнаної держави не можна, інша – навпаки, що застосовувати такі норми потрібно, у випадку, якщо вони реально регулюють правовідносини на вказаній території. Саме друга концепція на даний час застосовується в більшості країн світу.

Проте вітчизняна судова практика стоїть на інших засадах. Українські суди відмовляють у застосуванні норм права невизнаних держав, вважаючи їх «правовим ніщо». Причини цього, напевно, знаходяться, з одного боку, в грубо позитивістському ставленні до права, коли воно ототожнюється виключно із приписами держави, а з іншого – із бажанням підпорядкувати всю правову систему виключно публічно-правовим засадам, коли будь-які приватноправові відносини є другорядними та допускаються настільки, наскільки вони відповідають публічно-правовим принципам та інтересам.

Другий розділ «Проблеми встановлення змісту іноземного права» присвячено дослідженню того, яким чином відбувається процес застосування іноземної норми, фактично, як здійснюватиметься встановлення змісту норм права іншої держави в тому чи іншому випадку.

У підрозділі 2.1. «Тлумачення іноземного права» розкривається те, яким чином правозастосовчий орган здійснює зіставлення норми іноземного права із правовідносинами, регулювання яких здійснюється за її допомогою.

Визначено, що основні особливості тлумачення іноземного права знаходять своє відображення у застосуванні до цього процесу однієї з двох доктрин: 1) позитивістської – коли тлумачення є діяльністю, підпорядкованою суворим законам логіки; 2) правового реалізму – коли тлумачення розуміється, як пошук рішень, які максимально відповідають обставинам конкретної справи, що навіть може передбачати відхід від норми.

Друга концепція, на перший погляд, є більш адекватною з погляду практичної діяльності, але досить небезпечною з огляду на її наслідки, оскільки дозволяє легко перетнути ту межу, за якою може початись безправ’я, а не тлумачення. У цілому потрібно знайти баланс між обома цими концепціями, а в контексті застосування іноземного права це є особливо важливим. Адже сьогодні все частіше звучить думка про те, що процес застосування іноземного прав якраз цілком відповідає другій концепції.

Крім того, у цьому підрозділі детально проаналізовано основні проблеми, які можуть постати перед юрисдикційним органом у процесі застосування іноземного права, а саме: 1) необхідність встановлення конституційності (відповідності конституції іноземної держави) змісту норм іноземного закону; 2) застосування права країн із множинністю правових систем; 3) наявність прогалин в іноземному праві; 4) співвідношення іноземного та міжнародного права.

У процесі тлумачення іноземної правової норми вітчизняний суд може постати перед проблемою необхідності перевірки її конституційності. У такому випадку він може або перевірити її конституційність (якщо це, наприклад, може робити іноземний суд у подібній ситуації), або не робити цього, з’ясувавши лише те, чи є норма чинною. На наш погляд, остання форма поведінки є більш виправданою. По-перше, діяльність із перевірки конституційності іноземного права є діяльністю специфічною, яка виходить за межі простого тлумачення норми. По-друге, така діяльність може бути ефективною виключно за умови дотримання певних процедур, які передбачені тією чи іншою правовою системою. Вітчизняний суд не може адекватно порівняти зміст іноземної норм із змістом іноземної конституції, оскільки він не володіє достатньою мірою необхідними для цього процесуальними засобами та знаннями про зв’язок між правом та суспільними відносинами в тій чи іншій країні.

Окремі держави світу в межах своєї території можуть об’єднувати різні правові системи, причому іноді навіть побудовані на різних принципах. А оскільки колізійна норма відсилає не до конкретної правової норми, а до правової системи в цілому, то перед органом, що застосовує іноземне право, постає цілком логічне питання про те, норми якої правової системи в межах права однієї держави застосовувати слід застосовувати. Законодавство і практика більшості країн (в тому числі і України) виходять з того, що в такому випадку варто застосовувати правила розмежування правових систем, які діють на території іноземної держави.

Складність та різноманітність правовідносин у сучасному світі призводять до того, що право не завжди об’єктивно у змозі впоратись із завданням розробки необхідних для регулювання норм. Відтак трапляються випадки, коли норма, що прямо регулює правові відносини, просто відсутня, внаслідок чого виникає прогалина в праві (законі). Якщо ж прогалина виникає в іноземному праві, яке потрібно застосувати вітчизняному суду, то постає проблема пов’язана із тим, яким чином усувати прогалину: або за допомогою вітчизняних норм, або за допомогою механізмів іноземного права. Відповідь, на наш погляд, потрібно давати виходячи із того, що застосування іноземного права є бажаним, відтак суд має зробити все можливе для того, щоб подолати прогалину за допомогою принципів іноземного права, і лише в тому випадку, якщо неможливо вдатись до застосування вітчизняних правових приписів.

Цікавою як з погляду практики, так і теорії є проблема співвідношення в процесі тлумачення норм іноземного права із нормами права міжнародного. Як наслідок, якщо норми іноземного права «конкурують» із нормами права міжнародного, правозастосовчий орган має встановити, яким є статус міжнародного права у країні іноземного права. Якщо держава офіційно закріпила моністичний підхід і він же знайшов відображення в її правозастосовчій практиці, в такому випадку, національний орган має надати переваги міжнародному праву. Якщо ж застосування міжнародного права поставлено в залежність від певних імплементаційних процедур (ратифікація, парафіювання главою держави, висновок органу конституційної юрисдикції тощо), то потрібно, в першу чергу, пересвідчитись в тому, що всі ці процедури дотримані та міжнародне право діє в тій чи іншій країні, окремо слід визначити, якою є його юридична сила щодо внутрішнього права. Лише за таких умов може бути правильно визначено співвідношення між іноземним та міжнародним правом.

У підрозділі 2.2. «Обмеження застосування іноземного права» здійснюється оцінка наявних обмежень для застосування іноземних правових норм у національному правовому просторі.

Безпосереднє застосування іноземного права не є самоціллю, більш того, не завжди призводить до позитивних, з погляду права та справедливості, наслідків. Відтак система міжнародного приватного права, яка створює складний комплекс правил, що нормують застосування іноземного права, передбачливо забезпечила позиції національного суду від проникнення чужоземних правових норм, що повністю суперечать фундаментальним принципам національної правової системи.

Однак з іншого боку, нігілізм, що панує у ставленні до застосування іноземного права, призводить до того, що доктрина і практика виробляють надмірну кількість обмежень, які створюють для національного правозастосовчого органу підстави за будь-яких умов уникнути застосування іноземного права. Проте це – неприпустимо. Обмеження в застосуванні іноземного права мають застосовувати як винятки, а не як правило.

Загалом, на даний час обмеження застосування іноземних норм права поділяють на дві великі групи: матеріальні та процесуальні. Матеріальні обмеження забороняють застосування іноземних правових норм з огляду на характер цих норм, змісту приписів національного права або ж з огляду на неналежне використання сторонами правовідносин дії колізійних механізмів. Тобто всі ці обмеження так чи інакше пов’язані із самою нормою права, що має бути застосована. До них ми зараховуємо застереження про публічний порядок, дію імперативних норм національного права, обхід закону, реторсії та взаємність. Одразу відзначимо, що українське законодавство, так чи інакше мірі передбачає дію всіх цих різновидів обмеження, хіба що за винятком реторсії. Що стосується процесуальної межі застосування іноземного права, то вона полягає у відсутності можливостей встановити зміст іноземної правової норми, навіть незважаючи на використання для цього всіх наявних правових механізмів.

У підрозділі подано детальну характеристику різних видів обмежень. Зокрема проаналізовано: 1) дію застереження про публічний порядок, а також концепції імперативних норм; 2) поняття обходу закону, доцільності існування такого інституту та його співвідношення із правом осіб обрати право для врегулювання власних відносин (автономія волі); 3) вплив режиму взаємності на застосування іноземного права та негативні наслідки застосування взаємності для практики правозастосування іноземних норм; 4) поняття реторсії як особливого виду обмеження в застосуванні іноземного права, її зміст та умови дії; 5) процесуальну межу застосування іноземного права і ті умови, з настанням яких можлива дія цього виду обмеження.

Що стосується перспектив розвитку обмежень застосування іноземних норм, то, на нашу думку, доктрина і практика ітимуть шляхом лібералізації таких обмежень, звуження не лише їх кількості, а й змісту. Це зумовлено зростанням відкритості правових систем, стрімкою інтеграцією та глобалізацією, які мають місце в сучасному світі.

Таким чином, кожного разу, коли правозастосовчий орган відмовляє в застосуванні іноземного права, він має зробити це мотивовано, пояснивши не лише підстави такої відмови, а й обґрунтувавши вибір права, що було застосоване. В іншому випадку відмова в застосуванні іноземного права буде неправомірною.

Розділ третій «Іноземне право в юрисдикційній діяльності судів» присвячено вивченню процесуального порядку застосування іноземного права судами.

У підрозділі 3.1. «Іноземне право: «право» чи «факт»?» здійснено спробу віднайти відповідь на питання правового статусу іноземного права в судовому процесі. Це питання є одним із найважливіших не лише в теорії, а й на практиці, адже його розв’язання фактично визначає те, яким чином суд застосовуватиме іноземну правову норму, які засоби її встановлення можуть бути ним обрані, яким рівнем процесуальної активності володітимуть сторони, а також якими будуть наслідки неправильного застосування іноземного права.

Сьогодні іноземне право як факт розглядають країни англосаксонської правової системи та Франція, в той час як країни континентального права (за виключенням вже згаданої Франції) та Латинської Америки сприймають його як право, а принципи його встановлення визначають латинською формулою «iura novit curia». Тим не менше, навіть серед країн, які формально притримуються одного із цих двох підходів, існують відмінності у визначенні того, яким чином та за допомогою яких механізмів відбувається встановлення змісту норм іноземного права.

Особливості, що їх зумовлює ставлення до іноземного права як до факту, полягають в тому, що:

по-перше, іноземне право має доводитись кожного разу, коли його застосовують, наново: прецедентого принципу щодо іноземного права немає. Адже факти, на відміну від права, змінюються від справи до справи, і тому суд не може встановлювати їх на підставі того, що було встановлено іншим судом;

по-друге, з погляду доктрини іноземного права як факту, застосовуючи іноземний закон, суддя не стає на той самий творчий шлях, яким він іде, застосовуючи вітчизняний закон. Щодо іноземного закону, він не шукає правильного його тлумачення та правильного заповнення його прогалин, а встановлює, як цей закон тлумачать і застосовують у судах відповідних держав (тобто встановлює певний істотний для вирішення справи факт);

по-третє, коли іноземне право доводиться як питання факту, не маючи природи права, помилки в праві можуть бути доведені як помилки під час з’ясування фактичних обставин справи. Відтак, оскільки в більшості процесуальних систем суди останньої інстанції повинні вивчати лише правові помилки, залишаючи з’ясування фактів нижчими судам, то скарги щодо зміни або анулювання рішення проголошеного нижчими судами в зв’язку із неправильним застосуванням іноземного права, не можуть подаватись надалі;

по-четверте, коли іноземне право розглядається як питання факту, не вимагається ex officio жодних знань щодо його предмету. Більше того, у такому випадку, доки іноземне право не доведено стороною, що посилається на нього, суди будуть вирішувати справу, що містить іноземний елемент, так ніби це чисто вітчизняна справа. Оскільки іноземне право доводиться як питання факту, про який суддя не має юридичних знань, то воно має бути доведене за допомогою належних доказів.

У наш час розмежування правових систем за ознакою ставлення правової системи держави до іноземного права як до «факту» чи як до «права» може носити лише умовний характер. Більше того, таке розмежування поступово втрачає своє значення, особливо з практичного погляду. Оскільки, по суті, практику в цій проблемі цікавить лише питання пошуку та подання інформації про зміст іноземного права: на кого, суд чи сторони, покладений цей тягар?

Вітчизняний законодавець вирішив проблему процесуального статусу іноземного права найбільш правильним, на наш погляд, способом: з одного боку, застосування і тлумачення іноземного права є обов’язком суду, а з іншого боку, сторони можуть сприяти суду у встановлені змісту іноземних норм, причому не будучи обмеженими в джерелах інформації про іноземне право. Такий спосіб вирішення проблеми статусу іноземного права дозволяє скористатись перевагами як першого, так і другого підходів.

Підрозділ 3.2. «Державні механізми отримання інформації про іноземне право та міждержавне співробітництво в сфері обміну інформацією щодо правових інститутів» у цій частині роботи запропоновано аналіз наявних офіційних механізмів одержання судами інформації про зміст іноземних норм.

Незважаючи на те, що в цілому законодавство України на досить високому рівні регламентує процес застосування іноземного права, однак процедуру отримання і витребування відповідних документів про зміст іноземних норм чітко не регламентовано законодавством. Це є істотним недоліком. Ні Цивільний процесуальний кодекс України, ні Господарський процесуальний кодекс України не передбачають, яким чином здійснюються запити суду з приводу іноземного права, на якій стадії процесу тощо.

Більше того, серйозним упущенням законодавця є те, що Закон України «Про міжнародне приватне право» проголошує можливість звернення суду за інформацією про іноземне право до Міністерства юстиції України, в той же час нормативні акти, що регулюють діяльність цього міністерства жодним чином не передбачають його обов’язком таку інформацію надавати. Така прогалина є небажаною та потребує усунення. Подібною є і ситуація із зверненням за інформацією щодо іноземного права до Міністерства закордонних справ України: закон передбачає таку можливість, проте відомчі документи не прописують порядок її реалізації.

Крім того, на відміну від інших країн, в Україні не передбачено можливості судових органів самостійно звертатись із запитами про зміст норм права відповідних держав до іноземних судових установ. Подібне право в Україні мають лише Верховний суд та вищі спеціалізовані суди, однак вони не надто активно використовують таку можливість. Фактично, в Україні відсутні угоди укладені із судовими органами іноземних держав про обмін правовою інформацією.

Крім того, Україна є учасником цілої низки договорів присвячених обміну правовою інформацією. Зокрема, європейської Конвенції про відомості, що стосуються іноземного права від 7 червня 1968 р. (Лондонська конвенція), а також Угоди про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності, укладеної 20 березня 1992 р. державами-учасницями СНД. Проте механізми передбачені цими та іншими багатосторонніми документами і досі залишаються малоефективними, в першу чергу, через їх надмірну складність та відсутність оперативності.

Важливим механізмом отримання інформації про іноземне право є використання можливостей, що надаються двосторонніми договорами України про правову допомогу. Такі договори створюють достатньо ефективний спосіб одержання інформації про іноземне право, яким активно користуються судові органи. У першу чергу, це викликано тим, що механізм договорів про правову допомогу є більш простим в порівнянні із багатосторонніми конвенціями. Слід також відзначити, що у випадку, якщо існує договір про правову допомогу між Україною та іноземною державою, то суд не може відмовитись від застосування іноземного права з тих підстав, що неможливе встановлення іноземної правової норми.

У підрозділі 3.3. «Пошук сторонами інформації щодо іноземного права та способи його здійснення» досліджено проблему залучення сторін до пошуку інформації про іноземне право в процесі судового розгляду справи.

Встановлено, що на сьогодні у світі утвердилось три можливих концепції щодо участі сторін у процесі встановлення змісту норм іноземного права. Відповідно до першої, суд застосовує іноземне право ex officio, відтак сторони не беруть участі у процесі одержання інформації про його зміст. Друга концепція, навпаки, передбачає, що саме сторони зобов’язані довести іноземне право, оскільки на них покладено відповідний обов’язок аналогічний доказуванню фактичних обставин справи. Третя концепція є симбіозом двох попередніх і передбачає, що сторони хоча і не зобов’язані доводити суду іноземне право, оскільки він повинен застосувати з огляду на його процесуальну роль, проте можуть у цьому сприяти, в тому числі шляхом подання інформації про право іноземних держав у визначеній процесуальним законом формі. Остання концепція на сьогодні є найбільш актуальною.

Отже, основним питанням, яке відтак постає перед судом є питання допустимості тих чи інших форм подання інформації про іноземне право. Безперечно, до даних про іноземне право не можуть ставитись вимоги, які ставляться до доказів. Проте це не означає, що таких вимог не повинно бути взагалі. У першу чергу, приймаючи від сторін інформацію про іноземне право, суд повинен пересвідчитись у її достовірності та актуальності. Таким чином вимоги, що ставляться до змісту даних про іноземне право, в першу чергу, стосуються їх змісту і лише потім форми.

Важливо відзначити, що Закон України «Про міжнародне приватне право» абсолютно виправдано закріпив у ст. 8 право сторін виявляти максимальну процесуальну активність у процесі встановлення змісту іноземного права, однак без покладення на них відповідного обов’язку.

У підрозділі 3.4. «Процесуальні наслідки незастосування та неправильного застосування іноземного права» аналізуються наслідки, які тягне за собою як неправильне застосування, так і необґрунтована відмова від застосування іноземних правових норм.

У процесі застосування іноземного права не можна виключати того, що юрисдикційний орган допуститься помилки: 1) не застосує іноземне право (наприклад, через незастосування колізійної норми); 2) застосує іноземне право не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосує іноземне права до тих чи інших правовідносин; 4) не врахує зворотне відсилання (тоді, коли це дозволено Законом України «Про міжнародне приватне право»); 5) застосує нечинний іноземний закон; 5) неповно з’ясує іноземні правові норми; 6) використає неправильний чи неточний переклад. Якщо узагальнити, то всі ці випадки можна звести до двох можливих варіантів: а) суд застосував своє право замість іноземного, або не те іноземне право, яке потрібно; б) суд застосував іноземний закон, проте неправильно його витлумачив. В обох варіантах мета правового застосування вимагає наявності адекватного механізму виправлення тої чи іншої помилки суду.

У цілому українське процесуальне законодавство чітко передбачає можливість органів як апеляційної, так і касаційної інстанцій у разі встановлення помилки в застосуванні іноземного права скасувати рішення суду. Відтак, на відміну від судів деяких інших країн, апеляційні суди та касаційні суди України зобов’язані здійснювати перевірку у разі надходження відповідної скарги, правильності застосування іноземних правових норм.

У висновках підбито підсумки проведеного дослідження, узагальнено його результати, визначено ступінь виконання поставлених перед дослідженням завдань.