23

Київський національний університет імені тараса шевченка філіп’єв артем олександрович

УДК 341.9.01

Застосування іноземного права для регулювання приватноправових відносин: проблеми та перспективи Спеціальність 12.00.03 – Цивільне право і цивільний процес. Сімейне право. Міжнародне приватне право

АВТОРЕФЕРАТ дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Київ – 2009

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник –	доктор юридичних наук, професор Кисіль Василь Іванович, професор кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка
Офіційні опоненти:	доктор юридичних наук, професор Боднар Тетяна Валеріївна, професор кафедри цивільного права Київського національного університету імені Тараса Шевченка
	кандидат юридичних наук Трутень Віктор Володимирович, кафедра конституційного, адміністративного та підприємницького права Рівненського інституту Київського університету права НАН України

Захист відбудеться “_____” квітня 2009 року о _____ годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.10 в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 04119, м. Київ, вул. Мельникова, 36/1.

З дисертацією можна ознайомитись в бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: 01033, м. Київ, вул. Володимирська, 58.

Автореферат розісланий “_____” березня 2009 р.

Учений секретар

спеціалізованої вченої ради М.М. Гнатовський

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. Можливість застосування іноземного права для регулювання приватних правовідносин за участю іноземного елементу є одним із найважливіших питань науки та практики міжнародного приватного права. Фактично щоразу, коли приватноправові відносини обтяжені іноземним елементом у тій чи іншій формі, виникає потенційна можливість застосування норм іноземного правового порядку. Тому можна стверджувати, що відсутність хоча б потенційної можливості застосування невітчизняного, іноземного права призвела б до відсутності як такої потреби в існуванні системи норм міжнародного приватного права. Отже, як вказується у літературі, застосування іноземного права як результату відсилки колізійної норми є головним питанням не лише доктрини, а й практики міжнародного приватного права.

Беззаперечно, що сучасний світ існує в епоху небаченої за своїм рівнем глобалізації. Як наслідок, дедалі ширше коло суспільних відносин стає інтернаціональним, виходить за межі однієї юрисдикції та включається в міжнародний цивільний обіг: транспорт та зв’язок, туризм і торгівля, освіта та наука тощо стають міжнародними. У правовій площині все це призводить до того, що перед правозастосуванням все частіше постає вимога враховувати не лише норми однієї правової системи, а й правові приписи, що діють за межами власного lex fori. Україна не стоїть осторонь цих тенденцій, активно включаючись в процес міжнародного співробітництва та інтеграції, в силу чого наша правова система має бути готовою до більш ґрунтовних контактів із правом іноземних держав. Усе це зумовлює необхідність дослідження проблем та перспектив застосування іноземного права для регулювання приватноправових відносин.

У той же час, на відміну від зарубіжних країн, в Україні за роки незалежності спостерігається відсутність комплексних наукових досліджень з цієї проблематики. Фактично, єдиний виняток – дисертаційне дослідження В.В. Трутня «Встановлювання іноземного права в міжнародному приватному праві», виконане в 1996 році, до набрання чинності як Законом України «Про міжнародне приватне право», так і Цивільним та Цивільним процесуальним кодексами України, а також до внесення істотних змін у Господарський процесуальний кодекс. З тієї ж причини воно не може претендувати на повний аналіз відносин щодо застосування іноземного права в юрисдикційній діяльності. У сучасній зарубіжній науковій літературі проблеми застосування іноземного права досліджують російські вчені В.Л. Толстих та С.К. Галімулліна, польський – Т. Еричинські, британські – С. Джиром та Р. Фентіман.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано в межах комплексної програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Наукові проблеми державотворення України”, теми дослідження Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Міжнародні правові, політичні та економічні засади розвитку України” (№ 01БФ048-01) та відповідного плану науково-дослідної теми кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка „Інтеграція України у світовий та європейський правовий простір”.

Мета та завдання дослідження. Метою дослідження є аналіз загальнотеоретичних та практичних проблем застосування іноземного права для регулювання приватноправових відносин, порівняння особливостей застосування норм права інших держав у різних правових системах сучасності, а також визначення ефективності вітчизняних механізмів регулювання процесу правозастосування іноземних норм та розробка пропозицій і рекомендацій до українського законодавства та правозастосовчої практики.

Для досягнення цієї мети дисертантом поставлені такі завдання:

1. дослідити загальнотеоретичні підстави, що дозволяють застосовувати іноземне право у межах національної правової системи країни суду. А саме: простежити зв’язок, що існує між застосуванням іноземного права та державним суверенітетом, принципом верховенства права та міжнародно-правовим визнанням держави;

2. простежити стадії застосування іноземного права та визначити їх характерні особливості, окремо зосередивши увагу на проблемах тлумачення змісту іноземних правових норм;

3. охарактеризувати перспективи розвитку обмежень у застосуванні іноземних правових норм;

4. проаналізувати передумови застосування, наслідки незастосування та неправильного застосування іноземних правових норм в юрисдикційній діяльності судів;

5. з’ясувати, які механізми залучення інформації про іноземне право існують в юрисдикційній діяльності, дослідити їх особливості, а також простежити, яким чином не лише суд, а й особи, що беруть участь у розгляді справи, можуть здійснювати пошук інформації про іноземні правові норми.

Об’єкт дослідження становить процес застосування права іноземних держав, з метою регулювання приватноправових відносин, обтяжених іноземним елементом.

Предмет дослідження становить нормативно-правове регулювання застосування іноземного права, судова та інша правозастосовча практика, що містить зразки застосування норм права іноземних держав, а також правовідносини, що виникають з цього приводу між різного роду суб’єктами.

Методологічну основу дослідження становлять філософські, загальнонаукові та спеціально-юридичні методи, що відповідають меті дослідження та надають змогу максимально повно розв’язати поставлені в досліджені завдання. Зокрема, у процесі дослідження автор використовував:

діалектичний метод – з метою вивчення формування та розвитку ідеї застосування іноземних правових норм у національній системі країни суду;

метод аналізу та синтезу – зокрема, під час класифікації причин застосування іноземного права, підстав його застосування в юрисдикційній діяльності, видів обмежень його застосування, а також проблем тлумачення;

історичний метод – у процесі вивчення розвитку нормативно-правового регулювання застосування іноземного права в різних соціально-економічних формаціях та цивілізаційних епохах;

формально-логічний та структурно-функціональний методи – під час виявлення недоліків правового регулювання відносин, пов’язаних із застосуванням іноземного права;

порівняльно-правовий метод – для порівняння практики застосування іноземних правових норм у різних правових системах;

метод моделювання – під час розробки пропозицій до законодавства;

догматико-юридичний метод – під час аналізу особливостей правозастосовчої практики та вивчення судових помилок, що мають місце в процесі застосування іноземних правових норм;

метод тлумачення (буквального, логічного, систематичного) – у процесі аналізу змісту вітчизняних та іноземних правових норм.

Теоретичну базу дослідження становлять роботи як українських, так і зарубіжних вчених: Д.Д. Аверіна, Л.П. Онуфрієвої, М.М. Богуславського, М. Вольфа, С.К. Галімулліної, Т.К. Дмитрієвої, Г.К. Матвєєва, С. Джиром, А.С. Довгерта, Т. Еричинського, М. Ісаада, Є.І. Кельмана, В.І. Кисіля, В.М. Корецького, М. Майка, Ф.Ф. Мартенса, О.О. Мережка, Т.Н. Нешатаєвої, П. Норва, М. Пандана, І.С. Перетерського, М.Г. Розенберга, А.А. Рубанова, П. Стона, В.Л. Толстих, В.В. Трутня, Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк, Р. Фентімана, Л.М. Фрідмана, С.Я. Фурси, Т.М. Яблочкова та багатьох інших.

Емпірична основа дослідження складається з українських та іноземних нормативного правових актів, а також матеріалів як вітчизняної, так й іноземної судової, іншої правозастосовчої (арбітражної, нотаріальної) практики. Автор аналізує норми права, що регламентують застосування іноземного права, в багатьох країнах. Крім того, вивчено окремі справи судів загальної та господарської юрисдикції України, Російської Федерації, США, Великобританії тощо. Значною мірою в роботі використано матеріали рішень міжнародних комерційних арбітражів, в першу чергу Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше після набрання чинності Законом України «Про міжнародне приватне право», а також нового Цивільного процесуального кодексу України на дисертаційному рівні проводиться системне наукове дослідження проблем застосування іноземного права як у сфері цивільного та господарського судочинства, так і в інших сферах правозастосування в умовах дедалі активнішої участі іноземного елементу у приватноправових відносинах в Україні.

Наукова новизна одержаних результатів конкретизується у таких основних положеннях та висновках, які виносяться на захист:

Вперше:

– детально простежено зв’язок, що існує між концепцією державного суверенітету та можливістю застосування норм права іноземних держав, та обґрунтовано, що саме державний суверенітет є не лише обмеженням для застосування таких норм, а, навпаки, – рушійною силою та основною передумовою такого застосування;

– докладно досліджено можливість застосування іноземного права як вияв дії принципу верховенства права: визначено, що закріплення і дія цього правового принципу покладає на державу обов’язок допустити дію іноземного права на власній території;

– досліджено наявну в Україні практику застосування права так званих «невизнаних держав» та встановлено, що вітчизняні суди помилково не допускають застосування в Україні норм приватного права невизнаних держав, вважаючи, що останні є правовим «ніщо», а відтак, їх право не може бути застосовано. Вказана тенденція грубо суперечить наявній міжнародній практиці;

– досліджено послідовність стадій застосування іноземного права та їх змістовне наповнення. Визначено особливості окремих стадій застосування іноземного права, що відрізняють цей процес від застосування норм національного права. З огляду на визначені особливості стадій застосування іноземного права пропонується доповнити ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» «Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом» п. 6 із таким змістом: «Органи, що уповноважені вирішувати питання про застосування іноземного права, за власною ініціативою можуть встановити наявність у правовідносинах іноземного елементу в тому випадку, якщо сторони приховують цей факт»;

– обґрунтовано неможливість для українських судів перевіряти конституційність іноземного права навіть у тому випадку, якщо таке право надано відповідному іноземному суду: український суд може відмовити в застосуванні конкретної іноземної правової норми на підставі її неконституційності, лише за умови, що це встановлено компетентним органом іноземної держави;

– встановлено та обґрунтовано, що у випадку, якщо національний правозастосовчий орган у процесі застосування іноземного права стикається із прогалиною в іноземному праві, він не повинен одразу відмовляти у застосуванні іноземного прав на підставі ч. 4 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право». У такому разі, якщо іноземне право передбачає можливість застосування аналогії, застосувати або аналогію права, або аналогію закону;

– запропоновано визначення передумов застосування іноземного права в юрисдикційній діяльності та їх поділ на матеріально-правові, процесуальні та суб’єктивні (неюридичні);

– визначено неможливість застосування до інформації про іноземне право, наданої сторонами в процесі сприяння суду у встановлені змісту іноземного права, вимог процесуального закону щодо допустимості та належності доказів, а також порядку їх залучення у процес;

– встановлено необхідність законодавчого закріплення за експертами з іноземного права статусу консультантів (amicus curiea), як найбільш адекватного їх функціям та процесуальному становищу;

Удосконалено:

– класифікацію причин застосування іноземного права. Зокрема, окрім уже визначених причин (прикріпленість правових норм до предметів матеріального світу, метаюридичне (неправове) зобов’язання держав, зобов’язання, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права або ж і взагалі відсутність будь-яких теоретичних основ, а виключно практична необхідність) доповнено наявністю в усіх держав суверенітету, який проявляє себе і в можливості створювати власну систему права та не дозволяє національному праву повністю розчинитись в будь-якого роду «світовому» праві;

– вчення про стадії застосування іноземного права. Так, було визначено, що незважаючи на те, що в цілому стадії застосування іноземного та національного права є тотожними, проте практичне наповнення кожної із цих стадій у випадку застосування іноземних правових норм має істотні особливості (наприклад, встановлено, що на першій стадії застосування іноземного права правозастосовчий орган має, перш за все, самостійно встановити наявність у справі іноземного елементу);

– обґрунтування неможливості судової нормотворчості в процесі тлумачення іноземного права (ad hoc тлумачення іноземного права). Нормотворчість суду у вказаному випадку створює загрозу для правильного застосування іноземного права, а також суперечить логіці правового тлумачення;

– обґрунтування того, яким чином має діяти правозастосовчий орган у випадку конкуренції між нормами іноземного права та нормами міжнародного права. Зокрема, визначено, що в такій ситуації він має виходити з того, чи передбачає іноземне право примат міжнародного права чи ні, і якщо передбачає, то в якій формі;

– концепцію публічного порядку та запропоновано його оптимальне тлумачення з огляду на потреби застосування іноземного права;

– положення про те, що наявність у Законі України «Про міжнародне приватне право» можливості відмови у застосуванні іноземного права у разі обходу закону суперечить проголошеному принципу автономії волі та має бути виключено із Закону, а також про те, що застосування іноземного права не може бути пов’язано із дією принципу взаємності або реторсією.

Дістали подальший розвиток:

– обґрунтування причин, що зобов’язують державу допустити дію на власній території іноземних правових норм;

– обґрунтування відсутності залежності міжнародно-правового визнання держави та застосування норм приватного права, що діє на її території. Встановлення такої залежності суперечить основним принципам застосування іноземного права;

– характеристика особливостей тлумачення іноземних правових норм;

– концепція застосування іноземного права судом ex officio, як наслідок покладеного на нього обов’язку чинити правосуддя на підставі норм права, що найбільш адекватно регулюють правові відносини;

– концепція застосування іноземного права держав із множинністю правових систем. Також визначено, що приватне право держав-учасниць ЄС має застосовуватись за аналогічними правилами;

– концепція захисних клаузул, які в окремих випадках захищають національну правову систему від небажаних наслідків застосування іноземних правових норм;

– розмежування видів процесуального порядку залучення іноземного права в судовий процес, а також визначення переваг та недоліків того чи іншого процесуального порядку (іноземне право – «право» чи «факт»);

– розгляд наявних державних та міжнародних механізмів пошуку інформації про іноземне право, зокрема, проаналізовано перспективи різних видів цих механізмів;

– необхідність забезпечення настання негативних процесуальних наслідків (скасування або зміна) рішення у випадку неправильного застосування/незастосування норм іноземного права.

На підставі проведеного аналізу внесено конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, які також становлять наукову новизну дослідження. Зокрема, пропонується замінити або доповнити:

ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» «Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом» слід доповнити пунктом 6 із таким змістом: «Органи, що мають повноваження вирішувати питання про застосування іноземного права, за власною ініціативою встановлюють наявність у правовідносинах іноземного елементу в тому випадку, якщо сторони приховують даний факт»;

ч. 7 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право», що проголошує принцип автономії волі, варто доповнити положенням про те, що у випадку, якщо обрання права сторонами суперечить основам публічного порядку України, зацікавлена особа має право оскаржити вибір права в судовому порядку. Таке положення дасть змогу захисти права не лише окремих осіб, а й держави від небажаного та несправедливого обрання права учасниками правовідносин, іншими словами, від зловживання правом lex voluntatis;

ст. 11 Закону України «Про міжнародне приватне право» має бути виключена взагалі;

ч. 1 ст. 293 Цивільного процесуального кодексу України слід доповнити п. 31 із таким змістом: «Незастосування судом іноземного матеріального права на підставі дії положень Закону України «Про міжнародне приватне право» про явну несумісність наслідків застосування іноземних правових норм із основами правопорядку (публічним порядком) України або наслідками обходу закону чи режиму взаємності»;

ч. 3 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» доповнити таким положенням: «Експерти, що залучаються судом чи сторонами для встановлення змісту права іноземних держав, надають свій висновок щодо іноземного права в консультативному порядку (як amicus curiae). До них не ставляться вимоги, що ставляться до судових експертів.»;

пропонується ввести в текст розділу І Закону України «Про міжнародне приватне право» «Загальні положення ст. 15-1 «Застосування права країни, що не отримала міжнародно-правового визнання з боку України». Пропонується такий текст цієї норми: «У разі, якщо застосуванню підлягає право країни, що не отримала міжнародно-правового визнання з боку України, суд застосовує норми права відповідної країни в тому випадку, якщо вони реально діють або діяли в момент виникнення правовідносин. У такому випадку, право, що підлягає застосуванню, застосовується відповідно до правил цього Закону.»;

варто доповнити ч. 10 п. 3 Положення про Міністерство юстиції України «Здійснення міжнародно-правового співробітництва» такими словами: «… та одержання інформації з питань функціонування правових систем іноземних держав», а п. 4 згаданого Положення відповідно доповнити пп. 50-1 із таким змістом: «Забезпечує інформацією про іноземне право судові органи, органи нотаріату та інші органи юстиції».

Теоретична і практична значимість одержаних результатів дослідження полягає в тому, що вони можуть бути використані:

по-перше, у подальших наукових дослідженнях актуальних проблем міжнародного приватного права;

по-друге, у роботі над удосконаленням чинного законодавства, що регулює процес застосування іноземного права;

по-третє, у правозастосовчій практиці судів та інших юрисдикційних органів, що стикаються із застосуванням іноземного права;

по-четверте, у навчальному процесі як підчас лекційних та практичних занять, так і в процесі підготовки підручників, навчальних посібників та методичних рекомендацій не лише із нормативних курсів, таких як «Міжнародне приватне право» або «Цивільний процес України», «Господарський процес України», а й спецкурсів: «Міжнародний комерційний арбітраж», «Актуальні проблеми міжнародного приватного права».

Особистий внесок здобувача. Весь обсяг дисертаційного дослідження виконано дисертантом самостійно. Основні теоретичні положення та практичні розробки, що характеризують наукову новизну дослідження, теоретичне і практичне значення його результатів, одержані дисертантом особисто.

Апробація результатів дисертації. Окремі положення дисертації були представлені у вигляді доповідей на 5-й Всеукраїнській науково-практичній конференції «Верховенство права в процесі державотворення і захисту прав людини» (Острог, 11-12 травня 2006 р.), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Захист прав найманих працівників в Україні» (Острог, травень 2007 р.), 6-й Всеукраїнській науково-практичній конференції «Верховенство права в процесі державотворення і захисту прав людини» (Острог, червень 2007 р.), Міжнародній науковій конференції «Верховенство права в адвокатській діяльності» (Київ, грудень 2007 р.). Крім того, окремі результати дослідження вміщені до навчально-методичного посібника «Цивільний процес України. Інтерактивний курс» (Острог: Видавництво Національного університету «Острозька академія», 2007), а також застосовувались в процесі читання лекцій та проведення практичних занять з курсу «Міжнародне приватне право» в Національному університеті «Острозька академія». Процесуальні аспекти застосування іноземного права були представлені у вигляді доповіді в межах семінару для суддів місцевих судів Рівненської та Хмельницької областей, що відбувався на базі Інституту права та правосуддя Національного університету «Острозька академія» (Острог, листопад 2007 р.).

Публікації. Основні положення та результати дисертації викладені у 7 наукових працях, з яких 6 опубліковані у фахових виданнях, внесених до переліків фахових видань, затверджених ВАК України, а також у матеріалах і тезах наукових та науково-практичних конференцій.

Структура роботи зумовлена метою та предметом дослідження. Дисертація складається із вступу, трьох розділів, поділених на одинадцять підрозділів, висновків та списку використаних джерел та літератури. Загальний обсяг роботи – 210 сторінок, з них основного тексту – 179 сторінок. Список використаних джерел нараховує 280 найменувань і займає 31 сторнку.