Содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы; определяются цели и задачи, объект и предмет исследования, раскрывается его методология и методика; характеризуется эмпирическая база диссертации, ее научная новизна, теоретическая и практическая значимость; сформулированы основные положения, выносимые на защиту; содержатся сведения об апробации результатов диссертационного исследования.

Первая глава - “Социальная обусловленность установления уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ” - состоит из трех параграфов.

В первом параграфе – “ Наркотизм как социальная и уголовно-правовая проблема и его криминологическая характеристика” – приводится краткая криминологическая характеристика состояния преступности, связанной с незаконным оборотом наркотиков. Кроме того, автор приходит к мнению, что термин «наркотизм» значительно шире термина «наркомания», ибо он наряду с болезненным пристрастием к наркотикам включает и другие проявления, такие, как девиантное поведение, в том числе и преступное, вовлечение в потребление и т.п., - в конечном итоге этим обстоятельством и определяется социальная опасность того и другого явления. Полагаем, что все преступления, связанные с потреблением наркотиков, можно назвать наркотической преступностью.

И хотя очевидна различная социальная опасность для общества явлений наркотизма и наркомании, в целом вряд ли есть какие-либо криминологические основания для рассмотрения и оценки их изолированно друг от друга. Они находятся в постоянной взаимосвязи, являясь одновременно и причиной, и следствием этого порока. Именно поэтому борьба с наркоманией отдельных лиц, прежде всего, предполагает борьбу с незаконным оборотом наркотических средств и другими противоправными явлениями в этой сфере. Во всей этой системе важной фигурой является незаконный потребитель наркотических средств или психотропных веществ, ибо, с одной стороны, ради обеспечения его наркотиками функционирует система нелегального оборота наркотических средств и психотропных веществ. С другой стороны, потребитель – не самое опасное звено в этой системе, наибольшую опасность представляют лица, сбывающие наркотические средства и психотропные вещества. Они не только снабжают наркотиками лиц, уже ставших потребителями, усугубляя их пристрастие, но и подготавливают новых – с целью расширения рынка сбыта. Являясь “пропагандистами” потребления наркотиков, лица, сбывающие наркотические средства и психотропные вещества, играют главную роль в организации нелегального их оборота. Поэтому автор приходит к мнению, что в центре наркотической преступности находится сбытчик наркотических средств или психотропных веществ, в том числе и изготовитель, в целях сбыта и сбывающий указанные средства и вещества. Он, на наш взгляд, представляет источник наркотизма. От него зависит конечный путь оборота наркотиков - их реализация, что впоследствии приводит к заболеваемости наркоманией. Сбытчик наркотических средств корыстно заинтересован распространять большее количество наркотических средств, тем самым расширяя круг потребителей наркотиков.

Наркомания - это заболевание, что законодательно закреплено в ст. 1 Закона “О наркотических средствах и психотропных веществах”. В данной статье сказано, что “наркомания – заболевание, обусловленное зависимостью от наркотического средства или психотропного вещества”. Следовательно, на первый план выдвигается медицинский аспект проблемы. Здесь можно рассматривать причины заболевания (опиомания, гашишомания, полинаркомания и т.д.), течение болезни, способы течения, медицинские мероприятия профилактики заболевания и др.

Медицинский аспект заключается в том, что потребление наркотических средств или психотропных веществ приводит к глубокому истощению всех функций организма, физических и психических, то есть к заболеванию наркоманией. Диссертант считает, что исправить и перевоспитать лицо, больное наркоманией, посредством воздействия только на его интеллектуальную и нравственную сферы практически невозможно. Исходя из этого, законодатель в п. “г” ч. 1 ст. 97 УК РФ предусмотрел, что принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом лицам, совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании. Отсюда следует, что принудительное лечение лиц, больных наркоманией, представляет собой воздействие и на биологическую, и психическую сферы организма этих лиц с целью излечить от болезни. Однако стоит отметить, что в настоящее время нет достаточно эффективных методов лечения психической зависимости.

Вылечить лицо, больное наркоманией, возможно только посредством применения медицинских мер. При этом, очевидно, их излечение путем применения наказания, то есть воздействия на интеллектуальную и нравственную сферы, практически недостижимо, в частности потому, что эти сферы вторичны, тогда как биологическая сфера первична. Во всяком случае, применение наказания к лицу, больному наркоманией, одновременно с лечением, до полного его выздоровления, малоэффективно.

Автор не согласен с теми юристами и политиками, которые предлагают вернуться к отмененной в декабре 1991 года норме, предусматривающей уголовную ответственность за немедицинское потребление наркотиков. И считает, что введение уголовной ответственности за немедицинское потребление наркотических средств или психотропных веществ будет отпугивать лиц, которые добровольно решат пройти курс лечения, так как им все равно придется сталкиваться с правоохранительными органами. Причем 67,4 % специалистов - против введения уголовной ответственности за немедицинское потребление наркотических средств или психотропных веществ, а сторонников введения данной нормы всего 25,6 %. Кроме этого, 74,4 % специалистов считают, что введение указанной нормы не приведет к снижению количества лиц, употребляющих наркотические средства.

Во втором параграфе – “ Историко-правовой анализ борьбы с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ” – анализ исторических источников свидетельствует о том, что в течение всего развития человеческой цивилизации в разные исторические периоды и у различных народов всевозможные наркотические средства находили применение в религиозных обрядах, медицине и повседневном быту. Многие народы, населяющие современную территорию российского государства, с древнейших времен применяли более 100 различных наркотиков, которые получали из травянистых растений, мхов, ягод, грибов и т.п. Еще в дохристианскую эпоху ведуны и волхвы (языческие жрецы) использовали наркотические средства в лечебных или ритуальных целях и следили за тем, чтобы люди не злоупотребляли этим “зельем”. В России уголовная ответственность за действия, связанные с незаконным оборотом наркотиков, была впервые установлена в 1915 году Указом “О мерах по борьбе с опиумом”. Данным Указом в российское уголовное право введены такие понятия, как “хранение, приобретение и перевозка наркотиков”.

Одним из первых нормативных документов Советского государства было Постановление Совета Народных Комиссаров (СНК) от 28 февраля 1918 г. (без номера) “О борьбе со спекуляцией”. Согласно данному постановлению виновный в спекуляции какими-либо товарами, в том числе без специальной оговорки того – наркотиками, подвергался конфискации всего имущества и предавался суду Революционного трибунала. Следующим наиболее важным нормативным документом являлось Предписание СНК от 31 июля 1918 г. № 7206-7212 “О борьбе со спекуляцией кокаином”. Это предписание было направлено для исполнения в структуры ВЧК, Московского Совета, Управления Городской Милиции, Уголовного Розыска, Народного Комиссариата Юстиции (НКЮ), Народного Комиссариата Здравоохранения, НКВД.

В первом УК Советской власти, введенном в действие на территории РСФСР с 1 июля 1922 года, отсутствовали конкретные составы преступлений, устанавливающие ответственность за незаконные действия с наркотиками. Этот пробел некоторое время восполнялся применением уголовно-правовых норм по аналогии с теми или иными его статьями, так называемыми общими нормами.

К примеру, по ст. 215 УК РСФСР преследовалось приготовление ядовитых и сильнодействующих веществ лицами, не имеющими на то права. Подобные действия карались штрафом до 300 руб. золотом или принудительными работами. Несколько позднее вышло Постановление СНК от 6 ноября 1924 г. “О мерах регулирования торговли наркотическими веществами”. Постановлением запрещалось свободное (в пределах РСФСР) обращение всех сильнодействующих средств, разрушающих народное здоровье (кокаин и его соли, опий и его производные: морфий, героин и др.).

15 декабря 1924 года было принято постановление ВЦИКа и СНК РСФСР о дополнении УК РСФСР 1922 г. статьей 140-д. Эта статья устанавливала ответственность за «изготовление и хранение с целью сбыта и самый сбыт кокаина, опия, морфия, эфира и других одурманивающих веществ, без надлежащего разрешения». Несомненным достоинством ст. 140-д явилось то, что эта норма карает не потребителя, а производителя и торговца наркотическими средствами (веществами), а недостатком то, что изготовление для собственного лишь употребления, как и хранение для себя без цели сбыта ст.140-д не охватывается.

Как и в УК РСФСР 1922 г. (ст.ст. 46 - 47), так и в УК РСФСР 1926 г. (ст. 24) имелись нормы социальной защиты в виде мер принудительного лечения наркоманов, совершивших преступление. Таких лиц врачи и суд определяли «морально дефективными». В УК РСФСР 1926 г. была предусмотрена только одна норма, направленная против наркотизма, которая из статьи 140-д УК РСФСР 1922 г. с незначительными редакционными изменениями преобразовалась в ст. 104 УК РСФСР 1926 г.

В 1934 году 1 декабря в УК РСФСР 1926 г. была введена вторая норма аналогичной направленности, включенная в статью 179-а. Эта норма была помещена в главу восьмую, именовавшуюся «Нарушение правил, охраняющих народное здоровье, общественную безопасность и порядок». Эта статья состояла из одной части и устанавливала ответственность за «производство посевов опийного мака и индийской конопли без соответствующего разрешения».

Следующим этапом борьбы с наркотизмом на законодательном уровне явилось принятие третьего УК РСФСР, который был утвержден 27 октября 1960 г. Верховным Советом РСФСР. В первоначальной редакции УК РСФСР 1960 г. содержались три статьи об ответственности за преступления, связанные с наркотиками: 224, 225 и 226. Статья 224 «Изготовление или сбыт наркотических и других сильнодействующих и ядовитых веществ» устанавливала ответственность за изготовление, сбыт, а равно хранение или приобретение с целью сбыта наркотических веществ без специального на то разрешения. А запрет на действия с наркотиками без цели сбыта отсутствовал длительное время, что вызывало объяснимое недоумение практиков и ученых.

Следующие две статьи - 225 и 226 УК РСФСР 1960 г. предусматривали ответственность за посев опийного мака или индийской конопли без разрешения и содержание притонов и сводничество.

Бурное развитие российского уголовного законодательства, направленного на борьбу с наркотизмом, приходится на 70 – 90-е годы. В этот период наиболее существенные изменения и дополнения в УК РСФСР 1960 г. были внесены Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 15 июля 1974 г. “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РСФСР”. Этот нормативный акт был принят в связи с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 апреля 1974 г. “Об усилении борьбы с наркоманией”. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 15 июля 1974 г. нормы, касающиеся ответственности за незаконное изготовление, приобретение, хранение или сбыт сильнодействующих и ядовитых веществ, были из ст. 224 исключены и помещены во вновь введенную ст. 226² УК РСФСР 1960 г., которой устанавливалась ответственность за перечисленные деяния, а также за перевозку или пересылку названных веществ.

Таким образом, в целом к началу 90-х годов в России была создана и действовала достаточно полная система норм, составлявшая базу уголовно-правовой борьбы с наркотизмом, находившаяся на вооружении системы подразделений, осуществляющих такую борьбу.

В третьем параграфе – “Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ по зарубежному и международному уголовному праву” – дается уголовно-правовая характеристика зарубежного законодательства в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Условно зарубежные страны можно разделить, в зависимости от жесткости законов, направленных на борьбу с незаконным оборотом наркотиков, на три группы: 1) «группа жесткой политики», 2) «группа жесткого контроля», 3) «либеральная группа». Автор, в данном случае для иллюстрации специфики уголовно-правовых норм, регламентирующих борьбу с наркотизмом, сравнительно-правовой анализ ограничил шестью государствами из выше приведенного условного деления зарубежных стран, отличающихся уголовными мерами борьбы с распространением и потреблением наркотиков, а именно Китая, Турции, США, Франции, Голландии (Нидерланды) и Испании. В ходе данного анализа диссертантом выделяется ряд положительных моментов, имеющихся в законодательстве указанных стран, а именно:

1. Наиболее суровому наказанию подвергаются лица, занимающиеся преступным сбытом и контрабандой наркотиков в крупных размерах, а также руководство такой группой.

2. В результате омоложения наркомании в данных государствах строго наказываются лица за вовлечение несовершеннолетних в наркобизнес или использование несовершеннолетних для совершения преступлений, связанных с наркотиками, а также действия, направленные на продажу наркотических средств заведомо несовершеннолетнему.

3. В указанных странах явно прослеживается тенденция ужесточения наказания за преступления, связанные с наркотическими средствами и психотропными веществами.

4. Наркотизм является актуальной проблемой всего мира, о чем свидетельствует повышенное внимание всего мирового сообщества, что подтверждает действующие в настоящее время международно-правовые нормы противодействия наркотизму, которые сосредоточены в трех конвенциях ООН: Единой конвенции 1961 г. с поправками, Конвенции 1971 г. и Конвенции 1988 г.

Вторая глава “Уголовно-правовая характеристика незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ (незаконного их изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта)” состоит из трех параграфов.

В первом параграфе – “Объективные признаки незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ” – диссертантом раскрываются объективные признаки рассматриваемого состава.

В работе обращено внимание на то, что за многие годы сложилось так называемое обыкновение правоприменительной практики – определять размер наркотического средства или психотропного вещества и, соответственно, квалифицировать деяние, строго придерживаясь табличных значений небольших, крупных и особо крупных размеров, утвержденных Правительством РФ по представлению Постоянного комитета по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения. Поэтому в силу сложившейся ситуации рекомендациям ПККН придан нормативный императивно обязывающий характер. А раз так, то разрабатываемые ПККН документы должны вступать в силу в том порядке, который установлен для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина.

Диссертант полагает, что необходимо соответствующими дополнениями ч.ч. 1 – 4 ст. 228 УК РФ, придать этой норме отсылочный характер по вопросу определения размера наркотических средств или психотропных веществ для придания легитимности Сводной таблице о размерах наркотических средств и психотропных веществ. Как вариант предлагаем дополнить примечание ст. 228 УК РФ и изложить в следующей редакции: “Размеры наркотических средств или психотропных веществ (небольшой, крупный, особо крупный) указанные в статьях. 228 – 229 УК РФ, утверждаются Правительством Российской Федерации”.

Диссертант полагает, что микроскопические, следовые остатки наркотических или психотропных веществ, не имеющие определенного веса и объема, не могут являться предметом преступления. Здесь состав преступления отсутствует. При этом следует руководствоваться ч. 2 ст. 14 УК РФ, согласно которой не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Вопрос о признании того или иного деяния малозначительным должен решаться с учетом всех обстоятельств правонарушения. Данный вопрос находится в компетенции органов предварительного следствия. Такое деяние может образовывать состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.8 КоАП РФ. К лицу, его совершившему, могут быть применены меры административного воздействия.

Анализ законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ позволяет автору утверждать, что невозможно совершить преступление, якобы предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, выражающееся в незаконной перевозке без цели сбыта наркотических средств в размере, не являющемся крупным или особо крупным. Дело в том, что размеры наркотических средств в настоящее время определяются на практике следующим образом: верхняя граница небольших размеров является нижней границей крупных размеров, верхняя граница крупных – нижней границей особо крупных.

Если лицо незаконно приобрело для личного потребления и хранит во время поездки наркотическое средство в небольшом размере, то его действия подпадают под ст. 6.8 КоАП РФ и в силу разъяснения Пленума Верховного Суда РФ дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ по признаку незаконной перевозки наркотических средств не требуют (см. ч. 2 п. 4 Постановления).

Далее Пленум в ч. 1 п. 6 указанного Постановления разъяснил, что “действия, выразившиеся в приобретении или хранении без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере и их последующей перевозке, пересылке, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 и п."в" ч.3 ст.228 УК РФ”.

Диссертант приходит к выводу, что приведенное толкование является ошибочным из-за того, что ч. 2 ст. 228 УК РФ сформулирована недостаточно четко, в ней слова “в целях сбыта” стоят явно не на своем месте, что и приводит к разночтениям. Так, 68,8 % специалистов аналогичную ситуацию квалифицируют по ч.1 и ч.3 ст.228 УК РФ, а 7,9 % - по ч.1 ст. 228 УК РФ. Думается, что перевозка наркотических средств или психотропных веществ приобретает самостоятельную общественную опасность только тогда, когда она осуществляется для распространения наркотика, то есть в целях сбыта. Ни у кого не вызывает сомнения, что с помощью транспорта можно значительно расширить радиус распространения наркотиков. Поэтому перевозка наркотиков в целях сбыта представляет повышенную общественную опасность, что выражается в установлении законодателем повышенной уголовной ответственности. Аналогичной точки зрения придерживается 95,3 % опрошенных нами специалистов.

Аналогично обстоит дело и с незаконным изготовлением, переработкой, пересылкой наркотических средств или психотропных веществ без цели сбыта.

Правильность данной точки зрения подтверждается тем, что ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, то есть в соответствии со ст. 15 УК РФ относит к категории преступлений средней тяжести, а ч. 3 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества или без таковой – это преступление относится к категории тяжких преступлений. В ст. 69 УК РФ раскрывается порядок назначения наказания по совокупности преступлений, в которой применительно к данной ситуации сказано: в ч. 1 «при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление», а в ч. 3 «если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет». Таки образом, исходя из положений ст. 69 УК РФ при полном сложении максимальный размер наказания составит 13 лет лишения свободы, тогда как если будет совершено аналогичное преступление с целью сбыта, деяние будет квалифицировано только по ч. 3 ст. 228 УК РФ и максимальное наказание в данном случае может быть назначено 10 лет лишения свободы.

В этом случае возникает парадоксальная ситуация, так как законодатель признает повышенную общественную опасность за приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере и их последующей перевозке, пересылке, переработке, чем те же действия, но совершенные с целью сбыта, что подрывает принцип справедливости наказания, провозглашенный ч. 1 ст. 60 УК РФ.

По мнению диссертанта, для удобства правоприменения необходимо ч. 1 ст. 228 УК РФ выделить в отдельную статью, например, ст. 228¹, а ч.2 ст. 228 УК РФ станет первой частью. В таком случае ст. 228¹ УК РФ должна быть изложена в следующей редакции: “1. Незаконное приобретение или хранение, изготовление, переработка, перевозка без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере, наказываются…”, а ч. 2 ст. 228 УК РФ “1. Незаконное приобретение или хранение, изготовление, переработка, перевозка в целях сбыта либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ, наказываются…”.

Немаловажной проблемой является и то, что с каждым годом увеличивается количество несовершеннолетних лиц, заболевших наркоманией. В этой связи законодательством предусмотрено весьма строгое наказание за склонение к потреблению наркотических средств, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего (п. “в” ч.2 ст. 230 УК РФ), а также за вовлечение несовершеннолетнего в систематическое употребление одурманивающих веществ (ст. 151 УК РФ). Осознавая, какую общественную опасность представляет наркомания среди несовершеннолетних, необходимо, на наш взгляд, ввести повышенную ответственность за сбыт наркотических средств лицам, не достигшим восемнадцати лет, то есть ч.3 дополнить пунктом “г” следующего содержания: “сбыт заведомо несовершеннолетним”. За принятие данного предложения высказалось 93 % экспертов.

В целях повышения эффективности борьбы со сбытом наркотических средств и психотропных веществ диссертант согласен с мнением ряда юристов и приходит к выводу о целесообразности законодательно предусмотреть ответственность за специальный рецидив, так как данный вид преступной деятельности влечет повышенную общественную опасность. Данный рецидив диссертант относит к особо квалифицированным обстоятельствам, который необходимо включить в ч. 4. ст. 228 УК РФ в следующей редакции: “лицом, ранее два или более раза судимым за совершение преступлений, предусмотренных данной статьей”.

Проанализировав части 1 – 4 ст. 228 УК РФ, автор усматривает пробел в законодательстве, а именно: законом не предусмотрена ответственность за приобретение или хранение без цели сбыта наркотиков в особо крупном размере. Данное деяние, несомненно, представляет повышенную общественную опасность в сравнении с действиями, изложенными в диспозиции ч. 1 ст. 228 УК РФ. Наиболее логичным выходом из данной ситуации было бы восполнение пробела в законодательстве путем изменения конструкции данной статьи.

Кроме того, на практике возникают трудности при квалификации указанного деяния, совершенного неоднократно или в соучастии. Поэтому, как уже отмечалось выше, необходимо ч. 1 ст. 228 УК РФ выделить в отдельную статью 228¹ УК РФ и предусмотреть квалифицированный состав следующего содержания: “2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) неоднократно;

в) в отношении наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере, - наказываются…”.

Очевидно, что данные деяния, несомненно, представляют повышенную общественную опасность в сравнении с действиями, изложенными в диспозиции ч. 1 ст. 228 УК РФ. С этим согласились 73 % экспертов. Поэтому введение данной нормы устранит затруднения при квалификации вышеуказанных действий и облегчит правоприменение указанной статьи.

Отдельно диссертант обращает внимание на примечание к ст. 228 УК РФ и считает, что под добровольной сдачей по смыслу закона понимается выдача лицом по своей (а не правоохранительных органов) инициативе наркотических средств или психотропных веществ представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным образом. Поэтому стоит не согласиться с точкой зрения, возобладавшей на Пленуме Верховного Суда РФ, что добровольной выдачей наркотических средств или психотропных веществ, в частности, следует считать выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска. С данной точкой зрения не согласны 81,4 % экспертов. Безусловно, что не всякую выдачу запрещенных к хранению предметов перед производством обыска (выемки) следует считать добровольной. Для решения вопроса о признании ее добровольной необходимо оценивать размеры жилища (помещения), возможность обнаружения и степень скрытости предметов при отсутствии их добровольной выдачи. Выдача предметов не может считаться добровольной, если лицо убедилось, что хранить их тайно стало невозможным.

Во втором параграфе – “Субъективные признаки состава” – субъективная сторона преступлений, предусмотренных частями 1 – 4 ст. 228 УК РФ, характеризуется прямым умыслом. При совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, субъект осознает, что совершает незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами, и желает совершить эти действия. Обязательным условием квалификации действий субъекта по ч.1 ст. 228 УК РФ является отсутствие цели сбыта и крупный размер наркотического средства или психотропного вещества. Обязательным признаком субъективной стороны преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, является наличие цели сбыта при приобретении или хранении наркотического средства или психотропного вещества.

Особое внимание в диссертации уделяется субъективной стороне ч. 5 ст. 228 УК РФ, так как диспозиция данной части значительным образом отличается от ч.ч. 1 – 4 данной статьи. На наш взгляд, самым сложным является вопрос о толковании субъективной стороны преступления. Следует обратить внимание на то, что Пленум Верховного Суда в Постановлении № 9 от 27 мая 1998 г. указал, что «преступления, предусмотренные ч.ч. 1 – 4 ст. 228 УК РФ, могут быть совершены только с прямым умыслом, а предусмотренные ч. 5 данной статьи - как с прямым, так и с косвенным умыслом».

Так, согласно ч. 3 ст. 25 УК РФ преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично. То есть в данном случае речь идет о материальных составах, а ч.5 ст. 228 УК РФ, как отмечалось выше, является деянием с формальным составом. Однако известно, что преступления с формальным составом, т.е. те, в состав которых не входит определенное преступное последствие, могут быть совершены только с прямым умыслом.

Изложенные соображения позволили диссертанту прийти к выводу, что законодатель предусмотрел совершение указанного выше преступления только с прямым умыслом, так как с косвенным умыслом данное преступление, исходя из конструкции этой части, совершено быть не может.

В упомянутом выше Постановлении Пленума Верховного Суда РФ сказано, что в случае нарушения должностным лицом по неосторожности указанных в ч. 5 ст. 228 УК РФ правил, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, содеянное надлежит квалифицировать по ст. 293 УК РФ как халатность. Но ведь субъектом преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228 УК РФ, выступают не только должностные лица, но и другие лица, которые в силу порученной им работы также обязаны соблюдать установленные в данной области правила.

В данной ситуации напрашивается вопрос: а как квалифицировать действия лица, которое в силу порученной им работы обязано соблюдать установленные в данной области правила и допустило их нарушение, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организации? Квалифицировать действия данного лица по ст. 293 УК РФ как халатность нельзя, так как субъектом по данной статье может быть только должностное лицо. Следовательно, если указанные действия совершает должностное лицо, то оно привлекается к уголовной ответственности, а лицо, которое в силу порученной им работы обязано соблюдать установленные в данной области правила, – нет. Неужели в последнем случае общественная опасность отсутствует? Конечно же нет, так как опасность данного преступления заключается в том, что оно создает условия для ослабления установленного государственного контроля над оборотом наркотических средств и психотропных веществ, вследствие чего указанные средства могут попасть в сферу незаконного оборота. Следовательно, в данной ситуации усматривается пробел в уголовном законе. Это приводит к неправильной квалификации указанных деяний правоприменителем. Так, 44,2 % специалистов считают, что данное преступление совершается как с прямым, так и с косвенным умыслом, а 53,5 % допускают совершение этого преступления с неосторожной формой вины. Наиболее логичным выходом из данной ситуации, как представляется, было бы восполнение пробела в законодательстве путем дополнения новым составом. В таком случае данный состав мог бы выглядеть следующим образом: “Нарушение по неосторожности правил производства, изготовления, переработки, хранения, учета, отпуска, реализации, продажи, распределения, перевозки, пересылки, приобретения, использования, ввоза, вывоза либо уничтожения наркотических средств или психотропных веществ, а также веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, находящихся под специальным контролем, если это деяние совершено лицом, в обязанности которого входит соблюдение указанных правил, и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, наказывается…”.

Субъектом рассматриваемых преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ, является лицо, достигшее 16 лет. В ч. 5 ст. 228 УК РФ предусмотрен специальный субъект, а именно должностные лица, так и иные лица, которые в силу порученной им работы обязаны соблюдать установленные в данной области правила.

Отдельно необходимо отметить, что в большинстве случаев субъекты, совершающие указанные преступления, часто сами употребляют наркотики. В том случае, если систематическое употребление наркотиков привело к стойким изменениям в психике и лицо потеряло возможность руководить своими действиями, экспертиза может признать его невменяемым. Но чаще всего эти расстройства не исключают вменяемости. Однако они не позволяют таким лицам в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, то есть речь идет об ограниченной вменяемости, что в соответствии с ч. 2 ст. 22 УК РФ требуется учитывать при назначении наказания и может служить основанием для назначения судом принудительных мер медицинского характера. При назначении принудительной меры медицинского характера лицам, больным наркоманией, совершившим преступление, суд основывает свое решение на заключении судебно-наркологической либо судебно-психиатрической экспертизы. Поэтому на предварительном следствии следователь обязательно назначает одну из указанных экспертиз. Так, в результате проведенного изучения уголовных дел в 92,3 % была назначена экспертиза, в результате которой 16,3 % лиц были признаны больными наркоманией, и суд назначил им принудительное медицинское лечение.

Особое внимание диссертант обращает на название ст. 228 УК РФ, которое гласит “Незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ”. Следует отметить, что это название статьи перечисляет составляющие термина “незаконный оборот”, а именно незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт. Хотя во всем мире в соответствии с положениями международных актов применяется термин “незаконный оборот”, который означает производство, изготовление, экстрагирование, приготовление, предложение с целью продажи, распространение, продажу, поставку на любых условиях, посредничество, переправку, транспортировку, импорт или экспорт любого наркотического средства или психотропного вещества в нарушение положений Конвенции 1961 года, этой Конвенции с поправками от 1972 года или Конвенции 1971 года.

Понятие “оборот наркотических средств…” нашло отражение в ст. 1 Закона “О наркотических средствах и психотропных веществах” от 8 января 1998 г., в котором “под оборотом” понимается культивирование растений; разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозка, пересылка, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, ввоз на таможенную территорию Российской Федерации, вывоз с таможенной территории Российской Федерации, уничтожение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, разрешенные и контролируемые в соответствии с законом Российской Федерации. Под “незаконным оборотом наркотических средств…” данный закон понимает “оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, осуществляемый в нарушение законодательства Российской Федерации”.

Действующий УК РФ использует термин “незаконный оборот” только в названии ст. 234 УК РФ, а именно: “Незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта”, то есть относит к сильнодействующим или ядовитым веществам, не являющимся наркотическими средствами или психотропными веществами. Кроме того, законодатель в примечании к ст. 228 УК РФ указал, что “лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом (курсив и разрядка автора) наркотических средств или психотропных веществ…”. Как мы видим, законодатель в примечании к ст. 228 УК РФ использует понятие “незаконный оборот”, а в названии - нет.

Изложенные соображения позволили диссертанту сформулировать следующее название ст. 228 УК РФ - “Незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ в целях сбыта либо их сбыт” (а название предлагаемой ст. 228¹ УК РФ - “Незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ без цели сбыта”).

В третьем параграфе – “Отграничение незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ от смежных составов” – исследуется сходство, совокупность и отграничение ст. 228 УК РФ от следующих составов: хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229 УК РФ); склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ (ст. 230 УК РФ); незаконное культивирование запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества (ст. 231 УК РФ); организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ (ст. 232 УК РФ); незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 233 УК РФ); незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта (ст. 234 УК РФ); вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ст. 151 УК РФ); контрабанда (ст. 188 УК РФ).

В заключении диссертации подводятся основные итоги исследования и формулируются выводы, рекомендации и предложения по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения.