5. Концепция Харта

В 60-х годах в западной литературе получила широкую известность концепция Харта, изложенная им в книге «Понятие права». До того как Харт в 1952 г. получил в Оксфорде титул профессора юриспруденции (сменив Гудхарта), он преподавал философию в том же Оксфорде и придерживался традиционного в английских университетах логического позитивизма. Первые работы Харта сводились к попыткам развить на юридических примерах некоторые положения этой философии, и в этом смысле они мало чем отличались от общей неопозитивистской ориентации¹².

Хотя в своей основной работе «Понятие права» Харт также прибегает к анализу в духе лингвистической философии, в целом направленность и цель книги иные. Харт занят здесь тем, что реформирует аналитическую концепцию права, идущую от Остина и Бентама, причем реформирует ее явно с учетом буржуазной критики позитивизма. Этим Харт снискал расположение представителей антипозитивистских направлений в буржуазной юриспруденции, в частности «возрожденного естественного права». Одновременно, как защитник аналитической школы, он пользуется авторитетом и у представителей позитивистских и неопозитивистских течений, в частности в США, где Харт в течение многих лет читал курсы лекций¹³.

Харт остается верен подходу к праву как к совокупности норм, обладающих обязательной силой, и с этих позиций критикует социолого-реалистические течения, сводящие право к фактическим отношениям и судебной деятельности, а равно и конструкции, связывающие сущность права с критериями естественно-правового, морального плана. «Утверждение, что «несправедливое право - это не право», - такого же рода преувеличение или парадокс, если не просто ошибка, как и утверждения «законы - это не право» или «конституционное право - это не право»».

Однако одновременно Харт отмежевывается от Остина, видевшего в нормах права приказ суверена. Он не хочет, подобно Остину и старому позитивизму, видеть в государственной власти источник права. Задача Харта в том и заключалась, чтобы приспособить аналитическую концепцию к новым веяниям, в том числе к идее примата права в отношении государства. Чем же заменить остинского суверена?

Харт выдвигает конструкцию так называемых первичных и вторичных норм. Первичные нормы (primary rules) – это те, которые предоставляют права членам общества и налагают на них обязанности; эти нормы как бы призваны поставить личность в определенные общественные рамки. Типичный пример первичных норм - это уголовно-правовые запреты убивать, воровать и т. п. Примитивное общество основывается на одних лишь первичных нормах. Взятые сами по себе, они обладают рядом недостатков - чрезмерной стабильностью, неопределенностью, отсутствием средств для их осуществления. Но всем этим бедам в развитом обществе помогают вторичные нормы (secondary rules). Они в свою очередь распадаются на три группы. Важнейшую составляют нормы признания (rules of recognition), которые определяют действительность (валидитарность) всех остальных норм. Норма признания может быть достаточно сложной. С позиции Харта в качестве основной нормы признания выступает конституция данной страны. Другую группу вторичных норм образуют нормы изменения (rules of changes), которые определяют порядок изменения первичных норм путем таких актов, как завещание, договор и т. д. Третья, и последняя, группа вторичных норм - это нормы процесса (rules of adjudication), с помощью которых приводятся в действие санкций в случае нарушения первичных норм. «Право - это соединение первичных и вторичных норм»; «союз первичных и вторичных норм - это сердцевина правовой системы»; «мы отказываемся от взгляда, что основания правовой системы - это привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем его концепцией высшей нормы признания, которая дает системе норм критерий действительности».

Вся эта конструкция порождает массу недоуменных вопросов. Неясно, например, чем первичные нормы отличаются от субъективных прав или обязанностей? Какими факторами обусловливаются первичные нормы, пока нет вторичных, и продолжают ли эти факторы действовать, когда вторичные нормы уже появились? И почему вообще они появляются? Однако мы не собираемся заниматься имманентной критикой концепции Харта и не настаиваем на ее совершенствовании.

Нетрудно увидеть, что Харт делит сложившуюся в развитом государственно-организованном обществе правовую систему на две части, одна из которых (система вторичных норм) как бы принимает на себя роль, в действительности предназначенную государству. Право остается системой норм, но установленной не государством, а конституирующейся каким-то иным образом, из самого себя. Хэрт полагает, что таким образом он преодолел основной, с точки зрения буржуазной критики, порок позитивизма - признание права продуктом государства с вытекающей отсюда возможностью законодательного произвола. Он видит преимущество своей концепции в том, что государство (в духе английских традиций Харт отождествляет последнее с должностными лицами) поставлено в твердые рамки вторичных норм, прежде всего конституции как нормы признания. Однако это фиктивное преодоление проблемы. Примат права достигнут Хартом путем простого удаления со сцены государства, которое тем не менее реально существует и имеет свое собственное мнение и по поводу первичных, и по поводу вторичных норм. Специфические черты английской конституции - длительность ее существования и жесткий характер - в какой-то мере помогают концепции Харта. Но как быть, например, со столь часто изменяемой государственной властью высшей нормой признания, как конституция во Франции? Создается впечатление, что неопозитивизм чуть ли не совсем снимает с повестки дня проблему соотношения права и государства и обрывает даже ту формализованную, весьма несовершенную нить, которая помогла старому позитивизму не упускать из поля зрения важнейшую социологическую закономерность.

Напомним, что идея выведения права из права отнюдь не нова в буржуазной литературе. Уже не одно десятилетие существует «ступенчатая теория» Меркля и Кельзена. И вторичная норма признания Харта, выступающая как источник остальных норм, в сущности говоря, достаточно близка к «основной норме» Кельзена. Харт явно подправляет традиционную английскую аналитическую, школу на кельзенианский манер, хотя в целом его концепция не есть воспроизведение или повторение кельзеновского нормативизма.

Харт считает принуждение (он называет его также «серьезным социальным давлением») важным элементом права. Однако он выступает против определения права как принудительного порядка, и в этом одно из его существенных отличий от Кельзена. Здесь он верен традициям английской аналитической школы. Предшественник Харта в Оксфорде Гудхарт обвинял Кельзена в том, что последний не различает понятия «обязательный порядок» и принудительный порядок». Гудхарт шел при этом весьма далеко и вообще не считал санкцию необходимым элементом права. «Санкция применяется потому, что, как это признано, правило обязательно; но правило обязательно не потому, что имеется санкция».

Рассуждения Харта звучат в том же ключе, хотя и не столь категорично. Исходной для него является «идея обязанности»: там, где есть право, поведение людей становится обязательным. Харт обращается к различию выражений «being obliged» и «having an obligation», которое рекламируется в западной литературе как классический образец применения в праве лингвистической философии и сводится к довольно банальному выводу, согласно которому не всегда, когда лицо чувствует себя психологически обязанным, речь идет о правовой связанности, и, наоборот, нечто может быть установлено как обязательное, а субъект может психологически не ощущать этого правового установления. В принципе такое разграничение нельзя назвать ошибочным, но все дело в том, что оно не дает ответа на вопрос, почему же все-таки нормы права являются обязательными, что делает их таковыми? Максимум, что можно извлечь из приведенного разграничения, это то, что таковыми их делает не психологическое отношение к ним субъектов права.

Учет Хартом критики позитивизма выразился не только в пересмотре определения права Остина. Он уделил большее, чем другие авторы позитивистской ориентации, внимание проблеме морали и ее соотношению с понятиями справедливости и права. Харт не отказывается от положения, что действительность права не зависит от моральных оценок, что плохое с точки зрения моральных оценок право не перестает быть правом, но вместе с тем он подчеркивает влияние морали на право, которое может осуществляться и через законодательство, и через судебный процесс.

Характерно, что Харт в значительно меньшей мере склонен признавать влияние права на мораль и считает в ряде случаев аморальным развитие морали с помощью права. Он не возражает и против того, чтобы некоторую минимальную сумму элементарных принципов общежития, закрепляемых любой более или менее развитой правовой системой, называть естественным правом. Вместе с тем, он, как и многие другие современные позитивисты, подчеркивает, что для оценки действующего права вовсе не обязательно прибегать к понятию естественного права. Можно оставаться на позициях признания правом только действующего права и вместе с тем требовать его изменений, улучшений и т. д. Развивая этот подход, один из последователей Харта С. Шуман (США) в полемике с западногерманскими (как известно, особенно рьяными после второй мировой войны) адептами естественного права утверждал, что аналитическая юриспруденция не нуждается и естественном праве потому, что при высоком уровне демократии, как, например, в его стране, можно и без естественного права критиковать позитивное право; при недостаточном же уровне демократии, как, например, в ФРГ, можно прибегать и к естественному праву¹⁴. В западногерманской литературе эта аргументация была воспринята с нескрываемым недовольством.