3. Критика позитивизма в буржуазной науке права. Ложная альтернатива

Особенно бурной и шумной критикой позитивизма в буржуазной науке права отмечены два периода. Первый – это рубеж XIX и XX веков и начало нашего века; второй – первое десятилетие после разгрома гитлеровской Германии.

Критика позитивизма со стороны “движения свободного права” и других школ социологической ориентации в первый из этих периодов была своего рода отмщением: ведь до этого юридический позитивизм встречал в штыки любую попытку расширить формально-догматические рамки правоведения и поставить новые проблемы (впрочем, такая черта присуща всякой науке догматического плана, а не только позитивистской юриспруденции). Представители этих школ на первых порах довольно бойко критиковали “юриспруденцию понятий”, крайности формальнологического конструирования. Но в этом направлении дело далеко не пошло – социологические школы сами взяли достаточно много от методологическо-познавательных установок позитивизма, и не здесь находился центр тяжести “преодоления позитивизма”. Таковым, в конечном счете оказалась проблема соотношения судьи и закона. Весь смысл критики позитивизма вылился в отрицание его тезиса о связанности судьи законом. Критиковались, таким образом, те позиции позитивизма, которые менее всего нуждались в “преодолении”.

Во второй период вопрос о критике методологических основ позитивизма в сущности даже не возникал. Более того, в силу “интегральных” тенденций отношение к ним со стороны некогда оппозиционных школ стало терпимее. Как и прежде, критиковалась позитивистская трактовка роли судьи, но сейчас это требовало значительно меньших усилий, поскольку признание судейского правотворчества стало уже общим местом всей буржуазной теории права. В центре критической атаки оказались позитивистский подход к соотношению “право и государство”, трактовка права как продукта суверенной государственной власти. В духе идеи примата права позитивизму было брошено обвинение в этатизме, и это было лишь первым шагом для предъявления обвинения в этатизме и тоталитаризме любой доктрине, подчеркивающей взаимосвязь государства и права, прежде всего, разумеется, марксизма. Если в первый период основную нагрузку «по преодолению позитивизма» несла социологическая юриспруденция, то позже эту основную нагрузку приняло на себя движение «возрожденного естественного права».

За исходный пункт критики в этот второй период было взято наиболее слабое и уязвимое место позитивизма, а именно его отказ от каких-либо социальных критериев, делающих возможным социальную оценку норм и институтов действующего права. Позитивизм справедливо упрекали в том, что с его позиций оказалась невозможной юридическая дисквалификация фашистского, гитлеровского законодательства, попиравшего элементарные принципы человечности, морали, демократии. После краха гитлеровского государства этот дефект юридического позитивизма стал особенно очевидным. Он приобрел и практический аспект в связи с международноправовым осуждением законодательства, противоречащего принципам человечности, его создателей и даже некоторых исполнителей, в том числе и судей⁵.

Впервые в истории была юридически подтверждена несостоятельность ссылки на обязанность соблюдать преступный закон только потому, что формально он является законом. Эта постановка вошла в противоречие с позитивистской концепцией и подчеркнула ограниченность и формалистичность сугубо позитивистского подхода к праву, при котором отказ от его социальной оценки ведет к оправданию его реакционнейших тенденций и аморализма в законодательстве.

Правильно обнаружив правильное место позитивизма, его критики утверждали, что это логическое следствие решения им вопроса о соотношении права и государства. Итальянский профессор Н. Баббио, характеризируя состояние буржуазной теории права после второй мировой войны, пишет в этой связи: «Поскольку одним из следствий юридического позитивизма было сведение права к праву, установленному государством, иными словами, если можно так выразиться, монистическая концепция права, то очевидно, что тоталитарное государство могло рассматриваться как кульминационный пункт позитивизма. И в Италии, и в Германии не было недостатка в тех, кто возлагал на юридический позитивизм, предоставивший государству монополию правотворчества, тяжкую ответственность за тоталитаризм… Были даже и такие, кто рассматривал тоталитарное государство как естественное последствие юридического позитивизма».

В этой связи следует прежде всего ответить на вопрос: действительно ли фашизм тесно связан с позитивизмом?

«Нацистская политико-правовая идеология – это последний смертоносный плод, сорванный с уже умершего дерева позитивизма XIX в.», - утверждает западногерманский философ права Э. фон Хиппель. Высказываний такого рода можно привести десятки, ибо возложение ответственности за фашизм на позитивизм, стало чуть ли не общим местом буржуазной юридической литературы 50-х годов, особенно западногерманской.

Однако в действительности конкретно-историческая картина выглядит совсем иначе. Идеология фашизма в ее генезисе представляет собой пестрый конгломерат реакционных идей различного плана, в том числе выработанных буржуазной теорией права первой четверти XX в.: солидаризма, неогегельянства, корпоративизма, учения о праве как о социальной функции. Однако позитивизма в этом ряду нет. Более того, большинство теорий, из которых сформировался этот лоскутный конгломерат, сами претендовали на «преодоление позитивизма».

Нацистская идеология резко, по преимуществу в демагогических тонах критиковала позитивизм как продукт «презренного либерального мировоззрения», в качестве антипода «германского правового мышления». Позитивизм обвиняли в том, что он препятствовал расцвету «истинно германского права». Преодоление позитивизма как фактора, «мешающего обновлению германской правовой жизни», - одно из постоянных требований официальной нацистской идеологии.

За двадцать лет до фон Хиппеля, объявившего нацизм последним плодом позитивизма, один из глашатаев «нацистского правового фронта» Г. Николаи утверждал, что конечным следствием позитивизма был отказ либерально-демократического государства 1918 г. (т. е. Веймарской республики) от идеи права, под которой Г. Николаи понимал расовую сущность права. Становление юриспруденции, основанной на позитивистских началах, было, по мнению Николаи, следствием достойного сожаления упадка расовых представлений, а преодоление позитивизма – необходимой предпосылкой превращения дуалистического либерального государства в тотальное государство и возврата в немецкую правовую систему расовой идеи.

Другой ведущий юрист нацистской Германии, «имперский руководитель» всех юридических факультетов рейха К. Шмитт также развивал идею, согласно которой позитивизм как форма юридического мышления, сложившаяся в ходе истории, чужд и вреден в условиях фашистской государственности. «В сегодняшней Германии видно яснее, чем где бы то ни было, что время позитивизма прошло». К. Штитт подчеркивал, что позитивизм связан с характерным для XIX в. дуализмом государства и гражданского общества, а нацизм кладет конец этому дуализму, и его государство уже не расчленяется на государство и общество, а состоит из трех слитных структур: государства, движения, народа. В этих условиях позитивизм становится излишним, и Шмитт откровенно радовался тому, что во всех отраслях права, в том числе уголовном, успешно преодолевается позитивистское мышление нормами и законами⁶.

Таким образом, не вызывает сомнений, что Г. Николаи, К. Шмитт и вся нацистская политико-правовая идеология трактовали позитивизм как аналог либерализма и антипод тотальной нацистской государственности. Один из современных западных авторов Е. Топитч в предисловии к сборнику статей Г. Кельзена с достаточным основанием констатирует: «Если в свое время при подготовке и в период тоталитарного господства позитивизм проклинали, как союзника либерально-гуманистической демократии, то теперь видят в метафизике истинное убежище демократии и не устают осуждать позитивизм , как сообщника тотального государства»⁷.

Нелишне также напомнить, что, спекулируя понятием «правовое государство», нацистская идеология противопоставляла его либерально-позитивистскому «государству законов». В устах фашистских идеологов «правовое государство» вовсе не означало связанности государства правом. Речь шла о том, что нацистский рейх – государство, существующее «по праву». Само же право в нацистской концепции отождествлялось с силой и расой. В специальном докладе, сделанном в 1934 г. в Академии германского права, вождь нацистского «правового фронда» Франк перечислил цели и принципы национал-социалистического «правового государства»: унитаризм, чистота расы, чистота крови и наследственности, охрана германской земли и крестьянства, однопартийность, вождизм. Нетрудно увидеть, что в этом перечислении нет и в помине законности и других правовых начал, подчеркнутых позитивизмом.

Трудно отыскать какие-либо «позитивистские начала» и в практике нацистской государственности. Позитивизм, выросший на основе юридико-мировоззренческих представлений, исходил из определяющей роли права в жизни общества. Фашистская диктатура, выражая полный поворот капитализма от демократии к реакции, основывалась преимущественно на внеправовых методах господства (фашистский террор, физическая расправа с оппозицией, всемогущая тайная полиция и т. д.). Веймарская конституция была растоптана. Произвол фюрера ничем не был ограничен, никаких гарантий законности не существовало. Не существовало их и в судебной деятельности, которая руководилась официальными критериями, одобрявшими и допускавшими самое широкое судейское усмотрение, и прежде всего таким критерием, как «здоровое народное чувство» (смесь «расового права», «народного духа» и «интуитивного свободного права»). Уже упоминавшийся К. Шмитт категорически отрицал «фикцию нормативистской связанности судьи законом» и требовал подчинения правосудия принципу вождизма⁸.

Позитивистский подход был действительно широко применен немецкими судами, но произошло это уже в ФРГ и в те времена, когда перед юстицией боннского государства встала задача реабилитации бывших нацистов и военных преступников, которые, несмотря на все уловки, все-таки оказались в сфере ее действия. Вот тут-то на все лады обыгрывалось положение, что обвиняемые и ответчики лишь выполняли предписания действующего права, а «закон есть закон», независимо от его содержания и последующей политико-этической оценки. Когда на повестку дня был поставлен вопрос о преступных деяниях, совершенных большими и малыми нацистами, боннские суды, «забыв» о принципах морали и человеческих ценностях, упорно оперировали сугубо позитивистскими критериями.

Таким образом, объявлять юридический позитивизм источником нацистской идеологии и фактором, определявшим фашистскую государственность, могут, очевидно, либо люди, не видящие действительных социально-политических причин фашизма и сводящие проблему к поверхностным аналогиям, либо те, кто сознательно стремится отвлечь внимание от подлинных корней фашизма и факторов, приведших его к государственной власти. Другое дело, что позитивизм, как и многие другие течения буржуазной политико-правовой мысли, не способствовал выработке таких идеологических установок, которые могли бы стать серьезным препятствием на пути фашизма.

Подобно историческим экскурсам, малоубедительны и теоретические конструкции антипозитивистского плана, которые видят основной источник неспособности позитивизма отличить справедливый закон от закона несправедливого, и даже преступного и аморального в признании позитивизмом тесной связи права и государства, в наделении последнего монополией правотворчества. Однако в констатации этого факта позитивизм был прав, и в наше время отрицание роли государства в установлении и развитии системы позитивного права выглядит еще более антиисторично, чем в прошлом веке. Ошибка позитивизма не в том, что он видел связь, существующую между правом и государством, и подчеркнул роль государственного правотворчества, а в его общих методологических позициях формального плана, устранивших возможность социальной оценки правообразующей деятельности государства. Чтобы получить объективные критерии для такого рода оценки, необходимо рассматривать правотворческую деятельность государства, равно как и взаимосвязь права и государства в целом, в их обусловленности экономическим строем общества, его политической структурой и уровнем демократии, классовыми движениями, политической борьбой сил реакции и прогресса. От всего этого позитивизм был безнадежно далек.

В свою очередь его новейшие буржуазные критики руководствуются довольно странным логическим рассуждением: история показала, что государство может издавать правонарушающие законы, следовательно, чтобы не допускать этого, нужно отнять у государства монополию на правотворчество и тогда все встанет на свои места. Одним росчерком пера не только отменяется важная закономерность политико-правовой надстройки, но и действительно актуальная проблема соотношения права, законности и демократии подменяется мнимой проблемой «деэтатизации права».

Кому же авторы этой конструкции собираются передать отнятую у государства монополию на правотворчество? Разумеется, суду. Речь идет о том, чтобы подменить «законодательное право» «судейским правом». Оставим в стороне ошибочность посылки о том, что суд может быть противопоставлен государству. В данном случае основное – это противопоставление закона судейскому правотворчеству. Но разве в истории буржуазного общества при помощи судебных прецедентов и судебной практики не достигались те же цели, что и посредством правонарушающего законодательства? Разве при помощи «судейского права» не утверждались рабство и работорговля, дискриминация женщин, расовая дискриминация? В США в 50-х годах коммунистическая партия была подвергнута остракизму при помощи террористического законодательства; в ФРГ коммунистическую партию правонарушающим образом запретили при помощи суда.

Конечно, формула о том, что суд имеет право отказаться от применения закона, противоречащего элементарным принципам человечности и морали, не лишена привлекательности. Мы отдали бы дань уважения тем судьям, которые отказались бы выполнять предписания террористических фашистских законов. Тем не менее, предлагаемое решение открывает дорогу безграничному судебному произволу. Выдвинув альтернативу – суд или закон – буржуазная правовая мысль оказалась между Сциллой террористического законодательства и Харибдой судебного произвола. Последний не менее страшен. Попытка решить проблему правонарушающего законодательства перенесением акцента в рамках юридической надстройки с закона на суд опасна, в частности, потому, что в современном буржуазном государстве судебная система, как правило, в меньшей мере подвергнута воздействию демократических движений, чем законодательная власть.

Позитивистский подход обязывает законодателя хотя бы формально придерживаться конституционных рамок. Чем выше уровень буржуазно-демократического конституционализма, тем чаще правонарушающее законодательство входит в противоречие с конституционными принципами и нормами и, следовательно, может быть поставлено под сомнение даже с формально-позитивистских позиций. В схеме же буржуазных антипозитивистских концепций суд, вооруженный надзаконными естественно-правовыми критериями (достаточно расплывчатыми), оказывается и над конституцией. Возможность санкционирования правонарушающего законодательства, антиконституционных посягательств на демократические начала правопорядка становится безгранично широкой и значительно опаснее позитивистского подхода.

Таким образом, проблема «беззакония, находящего своих законодателей», не решается переносом центра тяжести с одного элемента правовой надстройки на другой, изменением удельного веса различных источников права. Это не чисто юридическая, а в первую очередь общественно-политическая проблема.

Указывая на слабость буржуазной критики позитивизма, ошибочность альтернативы «суд или закон», как и идеи деэтатизации права в целом, нельзя забывать и о том, что формальный, вне социальных критериев подход к праву, свойственный позитивизму, сегодня не менее опасен, чем в прошлом. Проблема правонарушающего законодательства отнюдь не потеряла актуальности после краха фашистской государственности. Она – неизменный спутник столь характерного для монополистического капитала поворота от демократии к реакции.

После разгрома фашизма политическая реакция вновь очень скоро дала о себе знать, опираясь на оголтелый антикоммунизм и «холодную войну». Тенденция поворота монополистического капитала от демократии к политической реакции продолжает действовать, хотя проявляется она в значительно видоизмененных формах. Непосредственная цель антидемократического курса монополистических кругов в основных буржуазных странах состоит сегодня, очевидно, не в том, чтобы отказаться в целом от республиканско-демократических форм правления и политического режима, а в том, чтобы при внешнем сохранении этих форм свести к минимуму реальное политическое значение тех институтов, использование которых трудящимися может представлять опасность для власти капитала. Основным объектом этого курса в конкретной ситуации одних стран является сфера демократических прав и свобод граждан и их организаций, в других – избирательное право и парламент, с тем чтобы исключить возможность парламентской оппозиции.

Сознавая, что психологический климат современности не способствует антидемократическим устремлениям, этот курс выхолащивания демократии в рамках демократии стараются проводить по возможности легализованным путем, с соблюдением необходимой юридической процедуры. Это придает проблеме правонарушающего законодательства особую остроту; им может оказаться не только установление, не соответствующее нормам конституции или другим правовым нормам, но и такой акт, к которому с формально-юридической точки зрения трудно предъявить серьезные претензии, хотя он и нарушает права и свободы граждан и их организаций, вытекающие из исторически достигнутого обществом уровня демократии.

В свое время сам факт утверждения правовой регламентации как основного средства регулирования общественной жизни явился несомненным и значительным прогрессом. Правовая регламентация противопоставлялась произволу, партикуляризму, неопределенности общественных отношений. Однако то, что было прогрессом для эпохи становления буржуазного общества, сегодня, в новых исторических условиях, требует дальнейшего развития. Право не неизменно, и ход истории предъявляет к нему новые требования. Сегодня позитивистская трактовка права, как любой нормативной регламентации, исходящей от буржуазного государства, уже недостаточна. Со всей остротой встает вопрос о социальных критериях права, призванных подчеркнуть его связь с уже существующим уровнем демократии, социального прогресса, завоеваний народных масс. «Необходимо давать твердый отпор любым попыткам реакции свести на нет, в том числе путем антинародного законодательства, демократические права и свободы, завоеванные в ходе упорных классовых битв».

Это достигается не противопоставлением права и государства, а установлением соответствующих критериев правотворческой деятельности государства, демократических форм этой правотворческой деятельности и демократического контроля за нею.