- •Лекцію підготував викладач кафедри загальноправових дисциплін Щербина є.М.
- •Основна література Нормативна література
- •Навчальна, наукова та науково - практична література
- •1. Визначення захисника у кримінальній справі
- •2. Процесуальне становище захисника у кримінальному процесі
- •3. Робота адвоката — захисника на досудовому слідстві
- •3.1. Прийняття захисником доручення на участь у справі
- •3.2. Вступ захисника до кримінальної справи
- •3.3. Вироблення захисником правової позиції у справі
- •3.4. Робота захисника протягом досудового слідства
- •3.5. Діяльність захисника під час закінчення досудового слідства
- •Висновок
3.2. Вступ захисника до кримінальної справи
Допуск захисника до участі у кримінальній справі передбачає його спілкування з підзахисним, і, як відомо, до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого — конфіденційно, а після першого допиту — без обмеження кількості та часу побачень (ч. 2 ст. 48 КПК України). О.Д. Святоцький та М.М. Михеєнко вважають, що побачення підозрюваного чи обвинуваченого із захисником наодинці сприяє довірчості в їх стосунках. Присутність при цьому сторонньої особи зашкодила б авторитету захисника в очах підзахисного, зменшила б довіру до нього, не дала б можливості встановити психологічний контакт із підзахисним. Особливо це стосується випадків, коли підзахисний затриманий чи заарештований21. З одного боку, це забезпечує право підозрюваних, обвинувачених на захист та дає їм змогу одержати від захисника, який добре знає чинне законодавство, поради стосовно своєї позиції у кримінальній справі до того, як буде проведено допит, протокол якого стане доказом (можливо, основним) у кримінальній справі. Однак, на жаль, слід визнати, що далеко не всі захисники, виконуючи свої професійні обов'язки, керуються лише законом, і під час спілкування віч-на-віч з підозрюваним, обвинуваченим не виключений негативний вплив захисника на свого клієнта з позиції як моралі, так і закону. Наприклад, відомі випадки, коли деякі адвокати у всіх без винятку випадках рекомендують своїм підзахисним дотримуватись під час досудового слідства, а потім і під час судового розгляду принципу "невизнання вини — воля, а визнання — покарання"22. Окремі захисники рекомендують своїм підзахисним давати неправдиві показання, щоб ухилитися від відповідальності за вчинені злочини, заплутати розслідування, а іноді й обвинуватити замість себе іншу, невинну людину23. Тому має своїх прихильників ідея про те, щоб побачення підозрюваного із захисником, перші після затримання, проходили в присутності особи, яка проводить розслідування, так само перший допит підозрюваного — за участю захисника. Це певною мірою буде запобігати незаконним діям як з боку особи, що проводить розслідування, так і з боку захисників.
Як зазначає А. Фоков, підозрюваний може "зловживати довірою" і розмовляти із захисником усі 48 годин, а потім спокійно піти з міліції, тому що довше тримати громадянина під вартою без рішення суду не можна24. Як спосіб запобігти зловживанню правом на побачення висловлюються пропозиції щодо обмеження тривалості такого побачення. Так, у Російській Федерації Федеральним Законом від 4 липня 2003 р. № 92-ФЗ у частині четвертій статті 92 КПК РФ змінено редакцію третього речення: "У випадку необхідності проведення процесуальних дій за участю підозрюваного тривалість побачення понад дві години може бути обмежена дізнавачем, слідчим, прокурором з обов'язковим попереднім повідомленням про це підозрюваного і його захисника"25.
Пункт 8 "Основних положень про роль адвокатів" закріплює, що затриманій, заарештованій або поміщеній до тюрми особі повинні бути забезпечені необхідні умови, час і засоби для зустрічі чи комунікацій і консультацій із захисником без затримки, перешкод і цензури, з повною їх конфіденційністю. Такі консультації можуть бути в полі зору, але за межами чутності уповноважених осіб.
Європейський суд з прав людини поширює свою позицію про неухильне забезпечення конфіденційності спілкування адвоката зі своїм клієнтом на будь-які способи такого спілкування: листування, телефонні розмови тощо. Це було підтверджено у справі Кемпбелл проти Сполученого Королівства, у якій заявник скаржився, що листи до його адвоката і від нього були розкриті та прочитані персоналом в'язниці. Суд постановив, що консультації з юристом мають бути вільними і відбуватись в умовах, які не перешкоджають повному і необмежуваному обговоренню будь-яких питань. Читання листів в'язня до адвоката і від нього може бути дозволене лише за виняткових обставин, коли адміністрація місця ув'язнення має "розсудливу причину", щоб вважати, що адвокат та (або) його клієнт зловживають правом на конфіденційність листування та зміст листа може створити загрозу безпеці в'язниці, інших ув'язнених або інші небезпечні ситуації кримінальної природи. Що розуміти під терміном "розсудлива причина", буде залежати від усіх обставин, але визнання наявності такої причини вимагає існування фактів або інформації, які повинні переконати об'єктивного спостерігача, що конфіденційним каналом зв'язку між адвокатом і клієнтом зловживали26.
Дуже важливе значення має перша зустріч з підзахисним (особливо, якщо той затриманий чи заарештований). Для подальшої роботи захисникові важливо знайти необхідний психологічний контакт з підзахисним, завоювати його довіру, зняти стрес, морально підтримати, підготувати до зустрічі зі слідчим. Досвідчені адвокати рекомендують насамперед розповісти про себе, свій рівень компетентності, спеціалізацію, про права та обов'язки захисника, зокрема про дотримання адвокатської таємниці, повідомити, хто запросив його як захисника. Потрібно наголосити на тому, що адвокат застосовує лише законні засоби захисту. Слід з'ясувати у клієнта його біографію (відомості про освіту, службу в армії, роботу, сім'ю, судимості тощо). Необхідно з'ясувати, хто веде провадження у справі та здійснює прокурорський нагляд (по можливості — їх ставлення до справи, міру об'єктивності, наявність підстав до відводу): це забезпечить можливість вчасного звернення до слідчого, прокурора та надійного зв'язку з ними27.
Обов'язково слід перевірити стан здоров'я підзахисного. Захисник повинен встановити відомості про хвороби, перенесені підзахисним, його психічний і фізичний стан, чи були травми в минулому, стан зору та слуху. Захисникові обов'язково слід з'ясувати, чи не застосовувались до підзахисного незаконні засоби ведення слідства, наявність тілесних ушкоджень. Відповідно до цього слід заявити клопотання про надання підзахисному медичної допомоги, освідчування у присутності захисника (по можливості), проведення судово-медичної експертизи. Слід перевірити осудність підзахисного, визначити можливість утримання його у місцях попереднього ув'язнення й участі у слідчих діях28.
Досвідчені адвокати рекомендують захисникові із самого початку роботи у кримінальній справі встановити психологічний контакт зі слідчим, від якого багато що залежить у провадженні за справою; не слід заважати працювати слідчому, вступати з ним у конфлікт29.
Якщо підзахисний був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, захисник повинен з'ясувати обставини затримання як у розмові із самим підзахисним та іншими особами, так і в матеріалах кримінальної справи відповідно до прав захисника.
Виникає питання про час і обсяг матеріалів досудового розслідування, із якими захисник може ознайомитися, вступаючи до справи з моменту затримання підозрюваного, обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення. За законом захисник має право ознайомитися з матеріалами, що обґрунтовують прийняття зазначених рішень. Таке ознайомлення є попереднім, тому що захисник й інші учасники процесу будуть мати право ознайомитися з усіма матеріалами справи після закінчення досудового слідства.
Ю.І. Стецовський пише, що з моменту пред'явлення обвинувачення для ознайомлення захиснику пред'являється справа в підшитому і пронумерованому вигляді і це заноситься до протоколу30. А.Л. Ципкін вирішення питання про обсяг матеріалів, запропонованих захисникові, у цьому випадку залишає на розсуд слідчого31.
Парадокс полягає в тому, що ні підозрюваний, ні обвинувачений до закінчення досудового слідства не мають права ознайомитися з матеріалами справи. Отже, захисник, який, по суті, представляє інтереси цих осіб, має прав більше, ніж є в них самих. Водночас захисник у порядку статті 121 КПК України не має права розголошувати дані слідства, у тому числі своїм підзахисним. У такій ситуації виникають сумніви в належному ступені довіри між захисником і підзахисним.
Чинний КПК України передбачає лише право захисника знайомитися з матеріалами, що обґрунтовують затримання підозрюваного, обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, і не містить жодного положення, яке б пояснювало, в якому обсязі надаються ці матеріали, а також яким чином оформлюються такі дії. На практиці надання слідчим для ознайомлення захисникові вказаних матеріалів у обсязі, який захисник вважає недостатнім, та нескладення при цьому протоколу нерідко тягне за собою скарги захисника про те, що він взагалі не ознайомлений з матеріалами, які обґрунтовують затримання підозрюваного, обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення.
Слід окремо зупинитись на особливостях провадження у справах про злочини, вчинені неповнолітніми особами, які не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Згідно зі статтею 7-3 КПК України слідчий, встановивши у кримінальній справі, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою у віці від одинадцяти років і до виповнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, виносить мотивовану постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Справа разом з постановою направляється прокурору.
Неповнолітньому, щодо якого винесено постанову, а також його батькам або особам, що їх замінюють, перед направленням справи прокурору надається можливість ознайомитися з усіма матеріалами справи, при цьому вони мають право користуватися послугами захисника.
Якщо встановлено, що особу, яка вчинила у віці від одинадцяти до чотирнадцяти років суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі терміном понад 5 років, необхідно у зв'язку з цим негайно ізолювати, то за постановою слідчого або органу дізнання, узгодженою з прокурором за вмотивованим рішенням суду, таку особу може бути поміщено у приймальник-розподільник для неповнолітніх на строк до ЗО діб. Участь захисника у цьому разі забезпечується з моменту поміщення неповнолітнього у приймальник-розподільник.
Слідчий, встановивши у кримінальній справі, що суспільно небезпечне діяння вчинене дитиною, яка досягла одинадцятирічного віку, виносить постанову про закриття справи з додержанням вимог частини другої цієї статті, про що інформує прокурора і службу у справах неповнолітніх за місцем проживання дитини32.
Отже, у зазначених випадках участь захисника не завжди є обов'язковою, а, зважаючи на необізнаність у праві та (майже завжди) незадовільне матеріальне становище, особи, які вчинили злочин, їх родичі, опікуни чи піклувальники захисників не запрошують, що помітно знижує ефективність їх захисту. Таким чином, права осіб, які скоїли злочин у віці від 14 до 18 років, законом забезпечено краще, ніж права осіб, які вчинили злочини у віці до 14 років33. Така ситуація потребує якнайшвидших змін, особливо зважаючи на зниження середнього віку злочинності та зростання дитячої злочинності й безпритульності, що відбувається останнім часом.
Розглядаючи момент вступу захисника до кримінальної справи за участю неповнолітніх, Г.М. Омельяненко вказує: "Враховуючи, що затримання неповнолітнього може застосовуватися у виняткових випадках, а обрання запобіжного заходу до пред'явлення обвинувачення можливе за наявності підстав, передбачених частиною 2 статті 148 КПК України, які до пред'явлення обвинувачення не завжди є, захисник до справи неповнолітнього вступає з моменту пред'явлення йому обвинувачення. Саме тому неповнолітній, щодо якого провадиться розслідування, може залишитися без захисника". Автор пропонує усунути цей недолік доповненням кримінально-процесуального законодавства нормою про те, що захисник неповнолітнього вступає до справи з моменту її порушення щодо неповнолітнього34.
Таким чином, вступаючи до кримінальної справи, захисник повинен оперативно оцінити ситуацію, в якій перебуває його підзахисний, дати кваліфіковані пояснення щодо процесуального становища підзахисного і перейти до вироблення позиції у кримінальній справі. При цьому особливого значення набувають такі права захисника, як можливість конфіденційного побачення з підзахисним до першого допиту, а також ознайомлення з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного, обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення.