978-5-906000-08-8

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Однако устранение этих «перегибов» унификации привело в ряде случаев к тому, что часть информации, содержащейся в бланках, но отсутствовавшая в нормах УПК, оказалась утраченной вообще (не смотря на очевидную процессуальную ценность).

Так, лишь обратившись к исключенному приложению № 110, 111 к УПК (бланкам протокола допроса несовершеннолетнего подозреваемого и протокола допроса несовершеннолетнего обвиняемого) можно обнаружить указание на необходимость разъяснения одному из участников данного следственного действия – специалисту (ст. 58 УПК), его прав и обязанностей. Поскольку такой статус из перечисленных в бланке участников уголовного судопроизводства может иметь только педагог, то мы приходим к выводу, что по смыслу ст. 58 УПК педагог привлекается к участию в производстве следственных и судебных действий в качестве специалиста.

Отсутствие детализации термина или норм-изъятий в ряде случаев приводит к

формальному, чисто механическому исполнению правоприменителем требования

закона

Итак, педагог – это разновидность специалиста в уголовном судопроизводстве. Следовательно, к нему применимы нормы ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 УПК, согласно которым специалистом не может быть лицо, заинтересованное в исходе дела. Выходит, что педагог, который систематически занимается обучением и воспитанием конкретного ребенка и, вследствие этого, как минимум, неравнодушен к его дальнейшей судьбе, не может участвовать ни при производстве следственных или иных процессуальных действий, ни в ходе судебного разбирательства. В результате участвовать, а по сути, присутствовать при проведении указанных действий, будет лицо, не знающее конкретного ребенка, видящее его в первый раз, и, следовательно, не могущее оказать ему никакой реальной помощи, но лишь формально исполняющее свои обязанности на стадии предварительного расследования или в суде. Не стоит ли сделать для педагога исключение, т.е. дифференцировать применение нормы, дополнить ее нормой-изъятием?

Отсутствие единообразного реформирования сходных правовых феноменов

Ряд изменений внесен в порядок производства по делам несовершеннолетних, в порядок производства следственных и судебных действий с участием несовершеннолетних. При этом в одних случаях требуется привлечение педагога (ч. 1-3 ст. 280 УПК), в других – психолога (ч. 4 ст. 191 УПК), в третьих – педагога или психолога (п. 3-5 ст. 425 УПК). Выявить логику таких отличающихся между собой решений законодателя практически невозможно.

– 21 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

В соответствии с ч. 1-3 ст. 280 УПК несовершеннолетних свидетелей и потерпевших

до 14 лет (по усмотрению суда и с 14 до 18 лет), а также свидетелей и потерпевших,

имеющих психические недостатки, в суде необходимо допрашивать с обязательным участием педагога. В соответствии же с ч. 3 ст. 425 УПК при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста 16 лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, требуется обязательное участие педагога или психолога.

Чем вызвана такая возрастная дифференциация: до 14 лет в одном случае, до 16 – в

другом? Почему в одном случае допустимо участие лишь педагога, а в другом случае закон допускает альтернативу: педагога или психолога?

Неужели законодатель полагает, что психика подозреваемого, обвиняемого более уязвима, больше может пострадать от неверно сформулированного вопроса или от оглашения ранее данных показаний, нежели психика свидетеля и, тем более, жертвы преступления, потерпевшего?!

Не понятно так же, почему в стадии предварительного расследования участие педагога в допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего обязательно (по общему правилу) с 16 лет (ч. 1 ст. 191 УПК), а в стадии судебного разбирательства – с 14

лет (ч. 1 ст. 280 УПК).

Не пора ли внести единообразие, предварительно разобравшись, для чего нужен психолог, а для чего педагог?

Возможно, требование привлечения педагога к производству следственных,

судебных, иных процессуальных действиях идет от времени принятия УПК 1960 г., когда психологи были редкостью. Формулируя норму об обязательном участии педагога в следственном действии с участием несовершеннолетнего, законодатель исходил из того,

что педагог, получая образование, проходил курс и по психологии, в том числе, возрастной.

Таким образом, педагог выступал своего рода как эрзац-психолог. В настоящее время у нас наблюдается, скорее, не дефицит, а избыток психологов. Не стоит ли в связи с этим заменить требование участия педагога в следственном, судебном или ином процессуальном действии, проводимом с участием несовершеннолетнего, на обязательное участие психолога? И лишь в случае невозможности обеспечения участия психолога по объективным причинам в течение определенного промежутка времени допустить возможность привлечения педагога. Что касается производства в отношении несовершеннолетнего, то мнение педагога, ответственного, в том числе, и за воспитание ребенка очень важно, в частности, при решении вопроса о возможности замены уголовного

– 22 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

наказания мерой воспитательного воздействия. И вот здесь обязательное участие педагога,

причем, желательно того, кто реально занимался воспитанием и обучением ребенка,

представляется необходимым.

Остановимся теперь на различии в правовой регламентации суммарных

(упрощенных, ускоренных) производств, в частности, таких как «Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением» (глава

40 УПК) и «Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» (глава 40.1 УПК).

Многие авторы признают, что в ускоренных производствах необходима определенная компенсация (дополнительная гарантия) предусмотренного в них упрощения

(сокращения) процессуальной формы, характерной для общего порядка ведения уголовных дел [1; c. 30-31]. Одной из таких гарантий выступает требование обязательного участия адвоката-защитника.

Так, обязательным условием заключения досудебного соглашения о сотрудничестве,

которое предполагает обязательное рассмотрение дела в отношении заключившего такое соглашение подозреваемого, обвиняемого, является согласие адвоката-защитника, причем согласие, выраженное в активной форме, в виде подписания ходатайства (ч. 1 ст. 317.1

УПК). Между тем, в гл. 40 УПК такое положение отсутствует. По сути, это означает, что гарантия в виде обязательного участия адвоката-защитника, призванная компенсировать упрощенность процедуры рассмотрения дела в особом порядке (отсутствие полноценного судебного следствия и невозможность апелляционного оспаривания приговора несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции) в данном случае носит чисто формальный характер.

Представляется, что такая чрезмерная дифференциация двух сходных экстраординарных порядков рассмотрения уголовного дела ничем не оправдана и требует

«унификации» в виде единообразного решения о полномочиях адвоката защитника при решении вопроса о выборе той или иной дифференцированной формы судебного разбирательства.

Предпочтение законодательного закрепления нескольких специальных норм,

регулирующих сходные правоотношения, формулированию общей нормы и норм-

изъятий

Обратимся в качестве примера к доказательственному праву. Представляется, что

порядок изложения норм, посвященных доказательствам и доказыванию, в УПК РФ 2001

– 23 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

г., в своей основе унаследованный от УПК РСФСР 1960 г., рационален, удобен и,

вследствие этого, вполне оправдан. Специальные главы посвящены доказательствам и доказыванию, порядок производства следственных действий регламентирован главами,

посвященными предварительному расследованию. В разделах же, регулирующих порядок производства на иных стадиях, находятся нормы-изъятия, из которых видно, какие следственные действия можно производить на иных стадиях и с какими ограничениями и видоизменениями.

Казалось бы, баланс общего и особенного в правовом регулировании в целом найден, однако, не без определенных недостатков.

Во-первых, вне какого-либо регулирования остались процессуальные действия доказательственного характера: к примеру, истребование предметов и документов.

Понятно, что такое процессуальное действие можно и должно использовать на стадии возбуждения уголовного дела и на стадии судебного разбирательства, поскольку производства обыска и выемки там не предусмотрено. Но допустимо ли, и в каких случаях допустимо пользоваться данной формой получения доказательств на стадии предварительного расследования? Неопределенность вызывает у правоприменителя соблазн упростить своими силами процессуальную форму, в частности, обойтись без обращения в суд в порядке ч. 2 ст. 29 УПК РФ, воспользовавшись запросом для получения необходимой информации. Опасность и недопустимость подобного рода «лазеек» в нормах УПК очевидна.

Во-вторых, реформировав стадию возбуждения уголовного дела и существенно расширив перечень следственных действий, разрешенных к производству в данной стадии,

законодатель оставил и старые, ранее не упоминаемые, но знакомые практике средства получения данных (сведений доказательственного характера, не являющихся еще, однако,

полноценными уголовно-процессуальными доказательствами), на основании которых правоприменитель решает вопрос о возбуждении либо отказе в возбуждении уголовного дела. Так, оставлено право субъекта доследственной проверки на проведение исследований

(суррогата проведения судебной экспертизы, где все, кроме порядка назначения данного действия и вводной части оформления результатов исследования совпадало с заключением эксперта). Возникает двойственность: чем воспользоваться, если принятие итогового решения в стадии возбуждения уголовного дела невозможно без использования специальных познаний: проводить исследование или назначать судебную экспертизу?

Кроме того, ч. 1 ст. 144 УПК требует привлекать специалистов, в частности, к

исследованиям документов, предметов, трупов. Как будет называться документ,

– 24 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

содержащий результаты исследования указанных объектов? УПК знает лишь две разновидности такого документа: заключение специалиста и показания специалиста (п. 3.1

ч. 2 ст. 74 УПК). Исходя из письменного характера стадии возбуждения уголовного дела,

единственный вариант – заключение специалиста.

Однако в этом случае стирается грань между итоговым актом деятельности специалиста и эксперта: позиция, разделявшаяся ранее доктриной и судебной практикой,

согласно которой специалист, в отличие от эксперта не проводит исследований,

диссонирует с изменениями законодательства1.

Вопросы вызывают и определения таких давно известных видов судебных экспертиз, как дополнительная и повторная. Так, из части 1 ст. 207 УПК недвусмысленно следует, что дополнительная судебная экспертиза – судебная экспертиза, которая может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела; а из части 2 ст. ст. 207 УПК следует, что повторная судебная экспертиза – экспертиза, которая может быть назначена в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам.

Однако в разделе, посвященном судебному следствию, дается совершенно иное определение дополнительной и повторной судебной экспертиз. Так, в ч. 4 ст. 283 УПК в качестве основания назначения судом судебной экспертизы выступает наличие противоречий между заключениями экспертов, которые невозможно преодолеть в судебном разбирательстве путем допроса экспертов.

Таким образом, если следовать вышеприведенной норме, даже если имеются предусмотренные ч. 1-2 ст. 207 УПК основания для назначения в суде дополнительной или повторной экспертизы, суд не имеет права ее назначить в том случае, если в деле одно заключение эксперта.

Но и это еще не все. Существенно расширив доказательственные возможности субъекта доследственной проверки, законодатель по уже сложившейся традиции не преминул задать участникам уголовного судопроизводства еще один ребус в виде ч. 1.2 ст. 144 УПК, согласно которой если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или

1 См. подпункт 1 пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2011. № 2. С. 5.

– 25 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.

Как все-таки надлежит поступать, если ходатайство необоснованно? Оно также подлежит удовлетворению в обязательном порядке? Вряд ли законодатель имел в виду это.

Скорее всего, данная норма содержит гарантию, согласно которой, если после возбуждения уголовного дела потерпевший или сторона защиты заявят о том, что при назначении судебной экспертизы не были соблюдены их права, предусмотренные ст. 198 УПК, то следователь (или иное управомоченное лицо) обязан назначить новую экспертизу, но с соблюдением требования ст. 198 УПК. Таким образом, мы получили третье определение дополнительной и повторной экспертиз, применимое к изложенной выше ситуации.

Понятно, что подобного рода дифференциация не только излишня, но и вредна, боле того, она дискредитирует саму идею производства судебной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела.

Формулирование замкнутого, и, зачастую, неполного, перечня субъектов того

или иного уголовно-процессуального права

Часть 1.2 статьи 144 УПК направлена на гарантию прав сторон, не являющихся властными участниками уголовного процесса, от злоупотреблений со стороны следователя,

дознавателя. Непонятно, однако, почему перечень этих участников не является полным. В

него включены практически все участники уголовного судопроизводства со стороны защиты (за исключением, по понятным причинам, подозреваемого), но со стороны обвинения указан лишь один потерпевший (не включены ни частный обвинитель, ни законный представитель, ни представитель потерпевшего, ни гражданский истец и его представитель). Очевидно, что следование букве закона в данном случае приведет не только к ничем не оправданному ограничению прав участников процесса, но и будет означать нарушение принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве.

Как же действовать в данном случае? Применять аналогию? Однако мы знаем, что это отнюдь не лучший способ восполнения пробелов в праве. Правоприменитель, как показывает практика, не склонен применять ее, если нет конкретного разъяснения либо такое применение не является удобной для него [4, c. 184-186]. Налицо необходимость законодательного вмешательства.

Конструирование правовой нормы, исходя из типичной правовой ситуации, а

не из требования полноты правового регулирования

– 26 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Законодатель склонен рассматривать в качестве общей нормы наиболее распространенные, типичные правовые ситуации.1 При этом зачастую он, с одной стороны,

не делает следующий шаг, формулируя общую норму таким образом, чтобы она охватывала как типичные, так и нетипичные ситуации уголовно-процессуального регулирования. С

другой же стороны, возводя типичные, преобладающие правоотношения в ранг нормы,

законодатель не формулирует соответствующие нормы-изъятия, которые позволили бы без проблем осуществить правовое регулирование и в нетипичной ситуации. Приведем пример.

Чаще всего гражданский истец совпадает в одном лице с потерпевшим, а

гражданский ответчик – с подсудимым. Из этого и исходит законодатель, регламентируя участие гражданских истцов и гражданских ответчиков в уголовном процессе.

Однако так бывает не всегда. Все чаще и чаще в качестве гражданских истцов выступают страховые организации, а также лица, пострадавшие от противоправных действий подсудимого, но не признанные потерпевшими вследствие конструкции уголовно-правовой нормы (например, лицо, получившие вред здоровью средней тяжести в результате ДТП, в уголовном деле по обвинению по части 1 статьи 264 УК РФ может быть лишь гражданским истцом). В качестве гражданского ответчика достаточно часто выступают иные, нежели подсудимые, лица: владельцы источника повышенной опасности,

организации, в которых работал подсудимый, совершивший преступление при исполнении своих должностных обязанностей.

Нередко интересы в уголовном процессе таких гражданских истцов не совпадают с интересами потерпевших, а интересы гражданских ответчиков – с интересами подсудимых.

Между тем, для защиты этих несовпадающих интересов закон предоставляет весьма ограниченные возможности.

Так, мнение гражданского истца и гражданского ответчика не имеет никакого значения при рассмотрении уголовного дела в особом порядке. Если же он не удовлетворен приговором в части гражданского иска, то его возможности по обжалованию приговора в суде апелляционной инстанции крайне ограничены в силу запрета, установленного ст. 317

УПК, на обжалование приговора по такому основанию, как несоответствие выводов суда,

изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Что касается рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей, то здесь,

помимо «нулевого» значения позиций гражданского истца и гражданского ответчика по

1Указанный недостаток унаследован ныне действующим УПК от УПК РСФСР 1960 г. Мысль о том, что типичность того или иного правового феномена не является достаточным основанием для определения места регламентирующей данной феномен нормы в структуре уголовно-процессуального закона неоднократно высказывалось советскими процессуалистами применительно УПК РСФСР 1960 г. [2, С. 161].

– 27 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

поводу рассмотрения дела в данной форме судопроизводства, указанные участники уголовного процесса имеют право отстаивать свою позицию в процессе лишь при обсуждении последствий вердикта присяжных. Обжаловать же приговор, в частности,

оправдательный приговор, основанный на оправдательном вердикте, влекущий за собой отказ в удовлетворении гражданского иска, данные участники процесса не вправе (ч. 2 ст.

389.24УПК РФ).

Презумпция (которой, по сути, придерживается законодатель) совпадения в одном

лице потерпевшего и гражданского истца, с одной стороны, и подсудимого и гражданского ответчика, с другой стороны, привела к тому, что в ч. 2 ст. 74 УПК в качестве самостоятельных источников доказательств не указаны сведения, полученные от гражданского истца и гражданского ответчика. В п. 3, 5 ч. 4 ст. 44 УПК присутствует лишь указание на право гражданского истца давать объяснения и показания, а в п. 3, 5 ч. 2 ст. 54

УПК – на аналогичное право гражданского ответчика. При этом определения, как показаний, так и объяснений, отсутствуют. Данное положение дел крайне затрудняет проверку данных доказательств с точки зрения допустимости.

Список использованных источников:

1.Качалова О.В. Ускоренное производство в российском уголовном процессе. Автореферат…д-ра юр. н. М.: 2016. 55 с.

2.Ларин А.М. Уголовный процесс: структура права и структура законодательства. М.:

Наука: 1985. 240 с.

3.Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / 2-е изд. Под общ. Ред. А.В. Смирнова. СПб: Питер, 2006. 699 с.

4.Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М.: Юридическая литература, 1967. 192 с.

– 28 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

С.В. Бурмагин, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права и процесса

Северного (Арктического) федерального университета имени М.В. Ломоносова

О СВОЕВРЕМЕННОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ ВНУТРЕННЕГО УБЕЖДЕНИЯ СУДЬИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

В статье исследуются начальный и завершающий этапы формирования внутреннего убеждения судьи по уголовному делу, затрагивается проблема появления у судьи преждевременных суждений и мнений по существу дела, возникающих вследствие неизбежной оценки доказательств при осуществлении судьей судебного контроля в стадиях досудебного производства и полномасштабного ознакомления с материалами дела в ходе подготовки судебного разбирательства. Автор делает вывод о том, что предварительные суждения и сформировавшиеся мнения, касающиеся доказанности обстоятельств преступления и виновности лица, несут угрозу возникновения у судьи предубеждения и могут негативно повлиять на его беспристрастность, предлагает в связи с этим некоторые законодательные меры по устранению обозначенной проблемы.

Ключевые слова: внутреннее убеждение, оценка доказательств, подготовка судебного разбирательства, судебный контроль, судья, уголовное дело.

Sergey V. Burmagin

PhD in Law, professor of the Department of criminal law and process

Northern (Arctic) Federal University named after M.V. Lomonosov

ABOUT THE TIMELINESS OF FORMATION OF INTERNAL BELIEF OF THE

JUDGE IN A CRIMINAL CASE

The article examines the initial and final stages of formation of internal belief of the judge in the criminal case addresses the issue of the appearance of a judge making any premature judgments and opinions on the merits that result from the inevitable evaluation of evidence in the exercise by the judge of judicial control at the stage of pre-trial proceedings and full acquaintance with the case materials in preparation for trial. The author concludes that the preliminary judgments and opinions formed concerning the evidence of the circumstances of the crime and guilt of a person bear the risk of the judge's biases and may adversely affect its impartiality, offers in this regard some legislative measures to address the problems identified.

– 29 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Keywords: inner conviction, evaluation of evidence, preparation of trial, judicial control, judge, criminal case.

Понятие внутреннего убеждения судьи вытекает из смысла и содержания уголовно-

процессуального принципа свободы оценки доказательств, согласно которому судья производит оценку доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст.17 УПК РФ). В соответствии с данным нормативно-правовым положением внутреннее убеждение выступает как метод (способ) оценки доказательств судом (оценка по внутреннему убеждению) и как результат этой оценки.

Во втором качестве внутреннее убеждение суда есть убежденность судьи (судей) в

доброкачественности доказательств и их достаточности для принятия решения по уголовному делу, в правильности и обоснованности сделанных на их основе выводов, в

верном выборе подлежащей применению правовой нормы, иными словами - убежденность в законности и обоснованности принимаемого по уголовному делу решения. Формирование внутреннего убеждения судьи как результата оценки доказательств - не одномоментный акт, не озарение судьи, а продолжительный, порой мучительный процесс. Каковы же его временные границы, в какие этапы производства по делу оно должно укладываться?

Очевидно, что окончательно внутреннее убеждение (убежденность) судьи складывается в совещательной комнате непосредственно после завершения окончательной фактической и правовой оценки доказательств, но предшествует изготовлению итогового решения по делу, например, приговора. Это в идеале, но на практике нередки случаи, когда внутреннее убеждение судьи (судей) изменяется в процессе подготовки и написания судебного решения. В ходе мотивирования приговора или иного итогового решения убежденность судьи проверяется на прочность, на логичность, на внешнюю убедительность. Мотивируя свои выводы, судья осознает, что его убеждение ошибочно или недостаточно убедительно. Возникают сомнения в правильности сделанных выводов,

оценки отдельных доказательств или всей их совокупности. Подобные ситуации часто связаны с вопросами квалификации: разграничением составов преступлений, исключением отдельных квалифицирующих признаков, выбором меры наказания.

В таких ситуациях судья прибегает к повторному, дополнительному анализу установленных обстоятельств, обращается к судебной практике и собственному правосознанию, в результате чего 1) утверждается в своей правоте, т.е. в правильности оценки доказательств и сделанных на их основе выводов, и «усиливает» аргументацию,

– 30 –