Гражданский процесс / Гражданское процессуальное право зарубежных стран / Borisova_E_A_Proverka_sudebnykh_aktov_po_grazhda

дополнений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" <**>.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2698. <**> Там же. Ст. 2699.

Всоответствии с названными нормативными правовыми актами система арбитражных судов включает в себя арбитражные апелляционные суды, которые осуществляют проверку в апелляционном порядке законности и обоснованности судебных актов судов субъектов Российской Федерации, принятых ими в первой инстанции (ч. 1 ст. 33.1 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации").

Всоответствии с ч. 2 ст. 33.1 ФКЗ в Российской Федерации будет действовать 10 апелляционных окружных судов, образованных по тому же территориальному принципу, что и суды кассационной инстанции.

ВЗаконе не содержится указания на то, что арбитражные апелляционные суды являются вышестоящей инстанцией по отношению к судам первой инстанции. Представляется, что имеют место законодательная погрешность, упущение, которые на данном этапе должны быть исправлены путем соответствующего толкования рассматриваемой нормы Высшим Арбитражным Судом РФ, а позднее - внесением соответствующего изменения в ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

Изменение системы арбитражных судов, создание арбитражных апелляционных судов в качестве самостоятельных и, как видится, вышестоящих по отношению к арбитражным судам первой инстанции судов позволит решить многие вопросы, связанные с апелляционным производством <*>. Среди них - вопросы о представлении в арбитражный апелляционный суд новых доказательств по делу, об их исследовании этим судом и о праве апелляционного суда отменить решение арбитражного суда и направить дело для нового рассмотрения по существу.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Борисова Е.А. О производстве в арбитражном апелляционном суде // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 80 - 84.

Думается, что представление и исследование доказательств по делу теперь должно быть сконцентрировано в арбитражном суде, рассматривающем дело в первой инстанции. Для арбитражного апелляционного суда, территориально удаленного от суда первой инстанции, основным должно стать правило, согласно которому дополнительные доказательства не должны приниматься. Если лицо, участвующее в деле, обоснует невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим, и суд признает эти причины уважительными, то дополнительные доказательства могут быть приняты апелляционным судом.

Именно таким образом должна быть сформулирована правовая норма о возможности представления в арбитражный апелляционный суд новых доказательств по делу и их принятия данным судом.

На первый взгляд в законодательной формулировке мало что меняется. Однако изменение есть, и оно носит принципиальный характер. Если в настоящее время согласно ч. 2 ст. 268 основное значение имеет правило, в соответствии с которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, что свидетельствует о наличии признака полной апелляции, то предлагаемая формулировка акцентирует внимание в первую очередь лиц, участвующих в деле, на том, что дополнительные доказательства не принимаются арбитражным апелляционным судом, а это свидетельствует о наличии признака неполной апелляции. Принятие таких доказательств возможно в исключительных случаях, когда апелляционный суд усмотрит уважительность причин непредставления доказательств в арбитражный суд первой инстанции.

Перенос акцента с дозволения представлять в арбитражный апелляционный суд дополнительные доказательства на запрет как представления лицами, участвующими в деле, новых доказательств, так и их принятия апелляционным судом позволит сосредоточить исследование вопросов фактического характера в суде первой инстанции, что усилит его значение как единственного суда, рассматривающего дело по существу. То же самое обстоятельство позволит апелляционному суду уделять основное внимание проверке не вступившего в законную силу судебного акта.

Указание в рассматриваемой норме на запрет арбитражного апелляционного суда принимать дополнительные доказательства будет иметь и психологическое значение для лиц, участвующих в деле. Зная о существовании в законе такого правила, лица, участвующие в деле, будут прилагать все усилия для того, чтобы имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела обстоятельства были определены и доказаны в суде первой инстанции. Недобросовестное поведение, выражающееся в "припрятывании" доказательств для суда вышестоящей инстанции, будет "наказано" отказом апелляционного суда принять эти "припрятанные для лучших времен" доказательства.

Предлагаемые изменения в совокупности с другими направлены на последовательную реализацию в законе и на практике идеи о неполной апелляции.

При разработке и принятии АПК 1995 и 2002 гг. можно предположить, что воля законодателя была направлена на закрепление в законе неполной апелляции. Именно поэтому и в ч. 1 ст. 155 АПК 1995 г., и в ч. 2 ст. 268 АПК 2002 г. содержалось условие, при соблюдении которого суд апелляционной инстанции был вправе принять новые доказательства. Однако судебная практика стала складываться в пользу безусловного принятия судом апелляционной инстанции новых доказательств, что привело в результате к реализации идеи о полной апелляции. Можно назвать несколько причин такого явления:

- недостаточно четкая формулировка закона (ч. 1 ст. 155 АПК РФ 1995 г., ч. 2 ст. 268 АПК РФ 2002

г.);

-установленные в АПК правила предоставления доказательств по делу, рассмотрения дела в суде первой инстанции не позволяют суду апелляционной инстанции отказать в принятии новых доказательств, поскольку их непринятие может привести к неправильному разрешению дела (ст. 6 АПК);

-отсутствие в законе каких-либо конкретных неблагоприятных последствий в случаях невыполнения сторонами требований закона о раскрытии доказательств до начала судебного заседания, о заблаговременном ознакомлении сторон с доказательствами по делу, а также в случае "запоздалого" предоставления лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции необходимых для правильного рассмотрения дела доказательств.

Интересно, что аналогичная ситуация сложилась в гражданском судопроизводстве после принятия Устава гражданского судопроизводства 1864 г.

Составители Устава полагали, что в судебные палаты будут переноситься по апелляции дела, вполне подготовленные, не требующие в дальнейшем по ним нового производства, а "только разве проверки доказательств, собранных уже местным окружным судом". В соответствии со ст. 771 УГС Палата могла назначить вторичную проверку доказательств, если признает это нужным. "Поэтому признали необходимость в виде общего правила вменить в обязанность апелляционным судам решать всякое дело, не возвращая его в окружной суд к новому производству и решению (ст. 772 УГС). Составители предполагали также, что в письменном производстве по каждому делу окружного суда будут находиться все нужные фактические данные и палата будет иметь возможность проверить справедливость каждого фактического указания той или другой стороны" <*>.

--------------------------------

<*> Рихтер А.К. Указ. соч. С. 31 - 32.

Вместе с тем имевшиеся в Уставе противоречия между правилами производства в суде первой инстанции и правилами производства в апелляционном суде поставили судебную практику "в затруднительное положение" и дали "ей повод к радикальному изменению всей системы процесса по своему усмотрению", что привело в результате к реализации идеи о полной апелляции <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 12, 14.

В) Неполная апелляция в гражданском процессе. Как уже отмечалось, кассационное производство, урегулированное нормами ГПК РФ, есть не что иное, как неполная апелляция.

Вотличие от АПК в ГПК вопросы о представлении в суд кассационной инстанции новых доказательств, об их исследовании судом кассационной инстанции, о полномочиях суда кассационной инстанции урегулированы более четко и последовательно.

Лицо, участвующее в деле, вправе ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены

всуд первой инстанции только в том случае, если в кассационной жалобе, представлении будет обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции (ч. 2 ст. 339 ГПК).

Как и в арбитражном, в гражданском процессе заинтересованному в представлении новых доказательств лицу необходимо обосновать уважительность причин, по которым доказательства не представлялись в суд первой инстанции.

Втеории гражданского, арбитражного процессов, в комментариях ГПК, АПК неоднократно рассматривался вопрос об уважительности причин, при наличии которых суд апелляционной инстанции должен допустить представление лицами, участвующими в деле, новых доказательств.

К таким причинам относили:

1) существование доказательств в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, когда сторона не знала об этом;

2) существование доказательств в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, когда представление их было невозможным по причинам, не зависящим от заинтересованного лица;

3) появление дополнительных доказательств после принятия решения судом первой инстанции; 4) отказ суда первой инстанции в исследовании представленных доказательств;

5) ошибочное исключение судом первой инстанции из судебного разбирательства представленных лицом доказательств; другие причины <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 1995. С. 342; Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. М., 1999. С. 517; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации

/ Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 612.

Перечисленные причины можно разделить на две большие группы.

Первая группа объединяет случаи, когда доказательства, имеющие значение для дела, не были исследованы в суде первой инстанции из-за неправильного применения норм материального и процессуального права непосредственно судьей, рассматривающим дело.

Вторая группа причин свидетельствует о неумышленных действиях (бездействии) лиц, участвующих в деле, по своевременному представлению доказательств в суд первой инстанции.

Выявление судом апелляционной инстанции обстоятельств, свидетельствующих об ошибочном решении судом первой инстанции вопросов относимости, допустимости доказательств по делу, о необходимости истребования, исследования доказательств, имеющих значение для дела, должно послужить основанием для принятия новых доказательств и их исследования в апелляционном производстве.

Если суд апелляционной инстанции выяснит, что доказательства, имеющие значение для дела, не были представлены в суд первой инстанции по обстоятельствам, не зависящим от действий суда, от действий (бездействия) сторон, т.е. придет к выводу об уважительности причин непредставления доказательств, то и в этом случае он обязан принять эти доказательства и исследовать их в ходе апелляционного производства.

Таким образом, для того чтобы суд кассационной инстанции в гражданском процессе, суд апелляционной инстанции в арбитражном процессе принял новые доказательства, необходимо признание им указанных в жалобе причин уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 358 ГПК).

Более того, в отличие от АПК, в ГПК четко сформулировано требование к судам кассационной инстанции о том, что о принятии новых доказательств суд должен вынести определение (ст. 358 ГПК).

Иллюстрацией данного требования закона может служить определение Судебной коллегии по гражданским делам Брянского областного суда, вынесенное 3 апреля 2003 г. Рассмотрев в судебном заседании ходатайство К. о принятии и исследовании судом кассационной инстанции новых доказательств, судебная коллегия установила:

"Решением Советского суда г. Брянска удовлетворен иск К. и других о восстановлении на работе, которым они восстановлены на работе в прежних должностях...

В суде кассационной инстанции К. заявил ходатайство о вызове в суд специалиста - представителя инспекции по труду, истребовании у ответчика... книги приказов о приеме на работу и увольнении за период с 17.10 по 17.12.2002.

С., М. и другими истцами, явившимися в суд, данное ходатайство не поддержано. Представители ответчиков... с заявленным ходатайством не согласны.

Заслушав объяснение К. и других истцов, представителей ответчиков, заключение прокурора, Судебная коллегия находит ходатайство не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 358 ГПК РФ суд кассационной инстанции приобщает и исследует новые доказательства, если признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции, или если сторонам было отказано в истребовании этих доказательств.

Как видно из материалов дела, из объяснений истцов и представителей ответчиков, К. в суде первой инстанции не заявлялось ходатайство об истребовании книги приказов и вызове в судебное заседание специалиста правовой инспекции по труду.

При таких обстоятельствах его ходатайство в суде кассационной инстанции удовлетворению не подлежит...

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 355 ГПК РФ, Судебная коллегия определила: отказать в удовлетворении ходатайства К. о приобщении и исследовании новых доказательств" <*>.

--------------------------------

<*> Архив Брянского областного суда за 2002, 2003 гг.

Приведенное определение - редкий случай, когда вопрос о принятии и исследовании новых доказательств решается в соответствии с требованием ст. 358 ГПК.

В большинстве случаев соответствующие мотивы принятия или непринятия новых доказательств приводятся в итоговом кассационном определении суда.

Так, например, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 28 августа 2003 г. было указано: "...в кассационную инстанцию кассатор представил ответы на запросы, поступившие после вынесения судом решения, которые суд кассационной инстанции принимает как новые доказательства, которые не могли быть представлены в суд по уважительной причине (л.д. 68, 69), из которых следует, что брату истицы - Нестерову С.Г. ветстанция выдавала только одно ветсвидетельство, но не от 30.08.2002, а от 18.08.2002 в г. Березовский, что противоречит выводам, которые сделал суд в решении" <*>.

--------------------------------

<*> Определение по делу N 33-6520/2003 // Архив Свердловского областного суда.

В Определении того же суда от 13 ноября 2003 г. отмечалось: "Суд оставил без должного внимания доводы представителя Екатеринбургской таможни о том, что автомобиль марки "Мерседес-Бенц Е 220" с идентификационным номером... не прошел таможенное оформление. Между тем установление данного обстоятельства имело существенное значение для разрешения спора. В соответствии со ст. 15 ТК РФ никто не вправе пользоваться и распоряжаться товарами и транспортными средствами, в отношении которых таможенное оформление не завершено. При кассационном рассмотрении дела представителем Екатеринбургской таможни представлен ответ СГУ "Главный научно-вычислительный центр ГТК России" от 31.10.2003, из которого следует, что указанный автомобиль таможенными органами не оформлен. Данный документ не мог быть представлен суду первой инстанции, так как поступил после вынесения решения, в связи с чем он как доказательство принят судом второй инстанции и исследован" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

При исследовании вопроса о принятии судом кассационной инстанции новых доказательств не является принципиальным, зафиксировано ли такое принятие в отдельном определении либо в определении итоговом. Принципиальное значение имеет практика представления лицами, участвующими в деле, таких доказательств суду.

Новые доказательства, а, как правило, это письменные доказательства, прилагаются к кассационной жалобе. Кассационная жалоба подается через суд, принявший решение. Судья проверяет жалобу на соответствие ее требованиям закона (ст. 338, 339 и 340 ГПК), совершает иные процессуальные действия (ст. 343 ГПК).

Судья суда первой инстанции не уполномочен решать вопрос о принятии новых доказательств, поскольку в соответствии с законом этот вопрос решается исключительно судом второй инстанции. Таким образом, складывается ситуация, когда суд второй инстанции вместе с кассационной жалобой получает и новые доказательства, которые, будучи "приложением" к жалобе, уже приобщены к материалам дела.

Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 15 марта 2003 г. отмечалось: "На заседании Судебной коллегии В. отрицал, что какие-либо должности ему предлагали, а из списка вакансий по состоянию на 13.01.2003 следует, что на предприятии имелись 124 вакантные должности, в том числе и те, которые отсутствуют в качестве предлагаемых истцу на заседании профкома. Данный список ответчиком в суд представлен не был и судом не истребован, вопрос о возможности работы истца в силу состояния здоровья и профнавыков по указанным в списке должностям судом исследован не был. Таким образом, материалы дела не позволяли суду сделать вывод о наличии либо отсутствии других вакантных должностей на предприятии на момент увольнения истца" <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 33-272 // Архив Московского городского суда.

В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 6 февраля 2003 г. было указано: "Из приложенных к кассационной жалобе документов, которые ответчики не могли представить в суд первой инстанции, поскольку были ими получены после принятия решения, следует, что ООО "Митекс" занималось в период своей деятельности только реализацией медикаментов, а печать общества была похищена неизвестными лицами в ходе разбойного нападения" <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 33-1340/2003 // Архив Свердловского областного суда.

Поскольку судья суда первой инстанции не обязан проверять уважительность указанных в жалобе причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, то к жалобе могут быть приложены практически любые доказательства, в том числе и те, которые не были представлены в суд первой инстанции по неуважительным причинам. В таких случаях суд второй инстанции не может отказать в принятии новых доказательств (они уже приняты, поскольку имеются в материалах дела) и, как следствие этого, должен принимать их во внимание при проверке законности и обоснованности обжалованного решения.

В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 17 февраля 2004 г. было указано: "Согласно приложенным к кассационной жалобе и возражению на кассационную жалобу справок и других документов земельный участок под строительство гаражного бокса был выделен ответчику 21.09.87, т.е. до регистрации брака с истицей. Гаражному кооперативу земельный участок для строительства гаражных боксов был выделен также до 31.10.87. Согласно справке председателя гаражного кооператива N 4 строительство гаражного бокса N 3 было начато в июле, а закончено в октябре 1987 г. Однако согласно справке БТИ гаражный бокс был построен в 1993 г. Истица в исковом заявлении указывала, что гараж построен в 1990 г. Суд, рассматривая дело, не входил в обсуждение вопроса о том,

является ли гаражный бокс имуществом, нажитым сторонами в период брака. При наличии таких противоречивых доказательств имеется необходимость проверки достоверности представленных документов" <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 33-1543 // Архив Свердловского областного суда.

Как должен поступить суд второй инстанции в рассматриваемых ситуациях? Придя к выводу о неуважительности причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, не принимать эти доказательства во внимание и проверять законность и обоснованность решения по имеющимся в деле доказательствам?

Такое решение вопроса было бы возможно, если бы суд второй инстанции установил, что:

-суд первой инстанции, осуществляя руководство процессом, разъяснил лицам, участвующим в деле, их права и обязанности;

-предупредил о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий;

-оказал лицам, участвующим в деле, необходимое содействие в реализации их прав;

-создал условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел (ст. 12 ГПК), а

-стороны или другие лица, участвующие в деле, проигнорировали все предложения суда первой инстанции по представлению доказательств, предупреждения о последствиях непредставления доказательств по делу и т.д.

Получить соответствующую информацию суд второй инстанции мог бы из протокола судебного заседания, протокола предварительного судебного заседания, определений о подготовке дела к судебному разбирательству, о разрешении ходатайств, из описательной и мотивировочной частей решения.

При отсутствии такой информации суд второй инстанции не вправе не принимать во внимание имеющиеся в деле доказательства, поскольку, по справедливому замечанию М.А. Алиэскерова, "при непринятии дополнительных доказательств, опровергающих решение суда, и оставлении решения без изменения, используется фикция обоснованности решения" <*>.

--------------------------------

<*> Алиэскеров М.А. Указ. соч. С. 18.

Вместе с тем суд второй инстанции не вправе исследовать эти доказательства, поскольку они получены не в установленном ГПК порядке, т.е. с нарушением требований ст. 358 ГПК. В данном случае единственной возможностью исправить допущенные судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, ошибки является отмена решения суда первой инстанции и направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Чтобы исключить случаи, в которых суд второй инстанции ставится перед фактом существования в деле новых доказательств, было бы правильным обязать судью суда первой инстанции при принятии жалобы выяснять вопрос о возможности принятия новых доказательств с последующим контролем за совершением этого действия суда второй инстанции.

В научных исследованиях обращалось внимание на императивный характер нормы о представлении и принятии новых доказательств судом кассационной инстанции (ч. 1 ст. 294 ГПК РСФСР, ст. 358 ГПК РФ).

Так, М.А. Алиэскеров отмечал: поскольку положение ч. 1 ст. 294 ГПК РСФСР сформулировано категорично, то участники процесса вправе строить свою позицию при подготовке к заседанию в кассационной инстанции, исходя из того, что новые доказательства, в отношении которых не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции, не будут приняты. В противном случае будут нарушены требования гражданской процессуальной формы. В этой связи "категоричность нормы закона об условиях принятия кассационной инстанцией дополнительных доказательств представляется... недостаточно оправданной. Формальный подход к решению вопроса о принятии дополнительных доказательств кассационной инстанцией не в полной мере соответствует задачам гражданского судопроизводства, и, в частности, задаче правильного разрешения дела" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 14.

Данное мнение представляется верным отчасти.

Лица, участвующие в деле, должны еще в суде первой инстанции, а не в суде второй инстанции, как указывает М.А. Алиэскеров, исходить из того, что в суде кассационной инстанции "новые доказательства, в отношении которых не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции, не будут приняты". Именно на это направлена категоричная формулировка рассматриваемой нормы, именно в этом заключается ее дисциплинирующая роль.

Можно согласиться с М.А. Алиэскеровым в части того, что формальный подход к решению вопроса о принятии дополнительных доказательств кассационной инстанцией не в полной мере соответствует задаче

<*> Судебные Уставы... С. 26.

Приведенный пример позволяет утверждать, что правила судебного разбирательства в суде первой инстанции важны для верного определения в законе вида апелляции, и наоборот, вид апелляции находится в зависимости от установленных в законе правил производства в суде первой инстанции.

При раскрытии данного тезиса представляется возможным и необходимым использовать опыт гражданского процессуального законодательства ряда европейских стран по регулированию производства в суде первой инстанции и апелляционного производства (с учетом российской специфики).

Первоочередное значение для выбора вида апелляции имеет установленное процессуальным законом правило, согласно которому стороны обязаны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются.

Для выполнения этой обязанности стороны в соответствии с требованиями ГПК в исковом заявлении, в возражениях относительно исковых требований указывают на соответствующие доказательства, затем представляют их в суд первой инстанции, при необходимости заявляют ходатайства об оказании судом содействия в собирании и истребовании доказательств.

Как отмечает М.К. Треушников, "неотъемлемым компонентом обязанности доказывания выступает представление доказательств, которое является процессуальным выражением этой обязанности" <*>.

--------------------------------

<*> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 56.

Невыполнение стороной установленной законом обязанности влечет применение судом неблагоприятных для стороны последствий. Применительно к невыполнению обязанности по представлению доказательств неблагоприятные последствия <*> могут выражаться либо в возложении на сторону судебных расходов, либо в запрете ссылаться на доказательства как в суде первой, так и в суде второй инстанции, либо в сочетании этих мер.

--------------------------------

<*> О мерах обеспечения обязанности доказывания см., например: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 23; Гурвич М.А. Структура и движение гражданского процессуального правоотношения // Труды ВЮЗИ. Т. 38. М., 1975. С. 15 - 17, 19; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 99 - 113; Треушников М.К. Указ. соч. С. 56 - 57; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 154 - 155; Баулин О.В. Указ. соч. С. 90 - 93.

Всоответствии с ГПК Германии сторона, которая пропустила срок (в том числе и срок представления доказательств) или по вине которой был перенесен срок, отложено разбирательство, назначен срок для продолжения разбирательства или продлен срок, несет причиненные в результате этого расходы (§ 95 ГПК Германии).

Доказательства, представляемые по истечении установленного судом срока, допускаются только в том случае, если их допуск по свободному убеждению суда не приведет к затягиванию урегулирования спора или сторона в достаточной степени обоснует опоздание. По требованию суда обоснование опоздания должно быть доказано (§ 296 ГПК Германии).

Всуде апелляционной инстанции новые доказательства могут быть допущены только в случаях, когда: сторона предъявляла их в суде первой инстанции, но суд проигнорировал их, посчитав не относящимися к делу; сторона пропустила срок предъявления доказательств в результате ошибки, допущенной судом при рассмотрении и разрешении дела; сторона имеет уважительную причину непредставления доказательств в суд первой инстанции. При этом апелляционный суд может требовать доказательств фактов, из которых следует допустимость новых доказательств (§ 531 ГПК Германии).

Аналогичные нормы имеются и в ГПК Литвы.

Так, суд первой инстанции вправе отказать в принятии доказательств, если они могли быть представлены ранее, а позднейшее их представление затянет рассмотрение и разрешение дела (ч. 2 ст. 181

ГПК) <*>.

--------------------------------

<*> О реализации данного права см.: Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. N 2. СПб., 2004. С. 173 - 174.

Суд апелляционной инстанции не принимает новых доказательств, которые, по его мнению, могли быть представлены в суд первой инстанции, за исключением случаев, когда суд первой инстанции необоснованно отказался принять эти доказательства или когда необходимость представления этих доказательств возникла позже (ст. 314 ГПК Литвы).

Согласно положениям ГПК Эстонии участник процесса, который злонамеренно препятствует правильному и быстрому рассмотрению дела, может быть подвергнут судом штрафу (ст. 69).

В предварительном производстве участники процесса не позднее, чем на предварительном заседании должны сообщить суду все обстоятельства, которые, по их мнению, имеют значение для дела, а также

указать подтверждающие эти обстоятельства доказательства. Документальные доказательства, которые еще не представлены, следует представить в предварительном заседании или до судебного заседания в назначенный судом срок (ст. 165 ГПК Эстонии).

По истечении срока, установленного судом для представления доказательств, участники процесса не имеют права представлять новые доказательства. Доказательства, представленные после установленного срока, могут быть отвергнуты судом, если обнаружится, что участник процесса стремится затянуть процесс, удивить противную сторону либо преследует иные неподобающие цели (ч. 4 ст. 165 ГПК Эстонии).

Всуде апелляционной инстанции новые доказательства могут быть представлены только в том случае, если суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии доказательств или у лица, участвующего в деле, отсутствовала возможность их представления ранее по другим уважительным причинам (ст. 308 ГПК Эстонии).

Перечисленные выше правила имеют не только дисциплинирующее, но и психологическое значение для лиц, участвующих в деле. Зная о последствиях недобросовестного выполнения своих обязанностей, во избежание этих последствий лица, участвующие в деле, будут стремиться надлежащим образом выполнить все требования закона.

Результатом приведенного выше законодательного регулирования является тот факт, в соответствии с которым основная нагрузка по рассмотрению дела, выяснению всех обстоятельств, имеющих значение для дела, собиранию, представлению и исследованию доказательств приходится на суд первой инстанции. Только в суде первой инстанции рассматривается фактическая сторона дела.

Суд второй инстанции лишь проверяет правильность разрешения дела, не входя в новое исследование обстоятельств дела. Только в исключительных случаях, предусмотренных законом, возможно исследование новых доказательств в суде апелляционной инстанции. При этом важно также помнить, что апелляционный суд, руководствуясь требованием закона, вправе возложить расходы на выигравшую сторону, если представление этой стороной в суд апелляционной инстанции новых доказательств привело к отмене решения суда первой инстанции.

Следствием такого взаимодействия норм о рассмотрении дела в суде первой инстанции и второй инстанции является закрепление в законе неполной апелляции.

Если в законе отсутствуют нормы о применении судом неблагоприятных для сторон последствий в виде запрета ссылаться в суде апелляционной инстанции на новые доказательства, то тем же законом должно допускаться представление сторонами в суд второй инстанции доказательств, не представленных суду первой инстанции, и их исследование данным судом (полная апелляция). При этом невыполнение обязанности по доказыванию в суде первой инстанции также может влечь за собой применение судом второй инстанции неблагоприятных последствий в виде штрафа или возмещения стороной судебных расходов по делу.

Например, в соответствии со ст. 331 УГС 1864 г. (в редакции Закона от 10 июня 1914 г.), "если суд признает, что вследствие несвоевременного представления доказательств по вине тяжущегося произошло замедление производства дела, то может по просьбе противной стороны присудить в ее пользу денежную сумму в размере не выше судебных и за ведение дела издержек". Апелляционный суд при аналогичных обстоятельствах также имел право применить данную норму (ст. 777 УГС).

Всовременном гражданском процессе приведенные последствия также имеют место.

Всоответствии с ГПК Франции суд, рассматривающий дело в порядке апелляции, вправе обязать возместить убытки лицо, которое предъявило основную апелляционную жалобу и которое уклонялось без законного основания от участия в рассмотрении дела в первой инстанции (ст. 550).

ВГПК Латвийской Республики установлено, что, если лицо, участвующее в деле, в суде апелляционной инстанции представляет или просит исследовать доказательства, которые оно имело возможность представить при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и суд апелляционной инстанции признает, что подобными действиями сознательно затягивается разбирательство дела, суд апелляционной инстанции может подвергнуть это лицо штрафу в размере до 100 латов (ст. 430 ГПК).

Впроцессе доказывания активность проявляют не только стороны, но и суд. Если стороны обязаны представить доказательства, то суд обязан определить предмет доказывания, оказать сторонам помощь в собирании доказательств.

При этом суд и стороны в интересах правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела осуществляют сотрудничество.

Как отмечал еще в 1975 г. М.А. Гурвич, сотрудничество участников процесса является в процессе "важной направляющей силой, объединяющей различные по своему составу и ближайшему субъективному интересу действия, объективная цель совокупности которых, отраженная в их сознании, заключается в вынесении правосудного решения" <*>.

--------------------------------

<*> Гурвич М.А. Указ. соч. С. 33.

Внастоящее время сотрудничество суда и сторон осуществляется в форме: "Суд предлагает, а стороны решают" <*>.

--------------------------------

<*> Некрошюс В. Указ. соч. С. 172.

В гражданском процессуальном законодательстве зарубежных стран первая часть формулы "суд предлагает" раскрывается в обязанности суда давать сторонам разъяснения (указания) в целях выяснения существенных обстоятельств дела. Для этого суд принимает меры по уточнению фактических обстоятельств дела: опрашивает истца, ответчика по обстоятельствам дела, предлагает сторонам представить необходимые для разрешения дела доказательства, дает иные указания, связанные с осуществлением судебного руководства ходом рассмотрения дела (§ 139 ГПК Германии, ст. 159 ГПК Литвы).

При этом степень активности суда в интересах своевременного и правильного рассмотрения дела не зависит от того, рассматривается ли дело с участием адвоката или без такого участия <*>. Обязанность суда по материальному руководству процессом (именно так называется § 139 ГПК Германии) должна быть выполнена во всяком случае.

--------------------------------

<*> О.В. Баулин утверждает об обратном. По его мнению, "невозможность самостоятельного получения юридической помощи со стороны должна быть компенсирована ограниченной активностью суда в гражданском судопроизводстве" (Баулин О.В. Указ. соч. С. 130).

Вторая часть формулы - "стороны решают" - раскрывается в осуществлении сторонами действий, предложенных судом. Суд не вправе, например, обязать стороны представить доказательства, стороны, руководствуясь своими интересами, сами решают: выполнять им указания суда или нет. Если указание суда не выполнено, то представление доказательства уже в суд апелляционной инстанции не допускается.

Как было отмечено, для выяснения существенных обстоятельств дела суд задает сторонам вопросы, требует от них объяснений. Чем более детальным и обстоятельным будет объяснение стороны, тем соответственно более конкретизированным будет указание судьи. Подробное объяснение необходимо и потому, что в противном случае будет трудно доказать неисполнение судьей обязанности давать указания в суде и реализацию сторонами права быть выслушанными в суде <*>.

--------------------------------

<*> Doms. Neue ZPO - Umsetzung in der anwaltlichen Praxis. NJW. 2002. S. 780.

Закон требует от суда давать необходимые указания заблаговременно, т.е. на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, и подтверждать свои указания документально: путем соответствующей записи в протоколе предварительного судебного заседания, в определении о подготовке дела к судебному разбирательству, в описательной части решения суда.

Обязанность документальной фиксации указаний суда имеет важное значение для последующего развития процесса, а именно для обжалования судебного решения.

Невыполнение стороной заблаговременно данного и соответствующим образом зафиксированного указания суда, например о представлении дополнительного доказательства в установленный судом срок, не может свидетельствовать о наличии судебной ошибки и, наоборот, если сторона не представила необходимых доказательств, потому что ей не было указано судом на существенность обстоятельств, нуждающихся в доказывании, то имеет место ошибка суда, которая может (и должна) быть исправлена в суде апелляционной инстанции.

Полная и последовательная фиксация хода судебного заседания в протоколе судебного заседания также важна для решения вопроса о виде апелляционного производства <*>.

--------------------------------

<*> См.: Виноградова Е.А. Автоматизация ведения протокола судебного заседания в России и опыт США // Российское правовое государство: Итоги формирования и перспективы развития: В 5 ч. Ч. 2: Гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Воронеж, 14 - 15 ноября 2003 г. Воронеж, 2004. С. 17 - 35.

Если в суде апелляционной инстанции не представляется возможным точно воспроизвести все обстоятельства, на которые ссылались стороны в суде первой инстанции, доказательства, которые были представлены сторонами и исследованы судом первой инстанции, то необходимость вторичного разбирательства дела очевидна. По справедливому замечанию А.К. Рихтера, необходимость полной апелляции "объясняется не столько природой словесного порядка суда, сколько несовершенством правил закона о полном и точном констатировании в первой инстанции всех объяснений сторон по обстоятельствам их дела" <*>.

--------------------------------

<*> Рихтер А.К. Указ. соч. С. 22.

Таким образом, выбор модели апелляционного производства зависит от того, насколько четко в процессуальном законодательстве:

-сформулированы правила об определении предмета доказывания, о порядке представления доказательств по делу, о последствиях непредставления лицами, участвующими в деле, доказательств, имеющих значение для своевременного и правильного рассмотрения дела;

-определены правила о документальной фиксации всех совершаемых судом и лицами, участвующими

вделе, процессуальных действий;

-определены и детализированы обязанности суда по осуществлению материального руководства процессом;

-определены и конкретизированы права и обязанности лиц, участвующих в деле.

Всвязи с изложенным представляется интересным выяснить: насколько взаимодействуют, насколько взаимообусловлены нормы российского гражданского, арбитражного процессуального законодательства, регулирующие порядок рассмотрения и разрешения дела судом первой инстанции и порядок проверки судебного решения судом апелляционной инстанции.

Согласно ст. 35 ГПК лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами. При неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве (аналогичное содержание имеет ч. 3 ст. 41 АПК).

Всоответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК (ч. 1 ст. 65 АПК) каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязанности суда в общем виде сформулированы в ст. 12 ГПК: "...суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим

вделе, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел".

Обязанность суда определить обстоятельства, имеющие значение для дела, и какой стороне надлежит их доказывать, сформулирована в ст. 56 ГПК (ч. 2 ст. 65 АПК). В соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК "Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались".

Законом предусмотрена и определенная фиксация действий суда на различных стадиях процесса.

По справедливому утверждению В.В. Яркова, фиксация процессуальных юридических фактов служит гарантией осуществления и защиты субъективных процессуальных прав и исполнения обязанностей участников гражданского дела, надлежащей реализации полномочий суда (судьи) в ходе его рассмотрения

<*>.

--------------------------------

<*> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 86 - 87.

Нормы ГПК, АПК, например, устанавливают, что после принятия заявления судья, для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела, выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству, где должен указать действия, которые следует совершить сторонам, другим лицам, участвующим в деле, устанавливает сроки совершения этих действий (ст. 147 ГПК, ч. 1 ст. 133 АПК).

О проведении предварительного судебного заседания составляется протокол (ч. 7 ст. 152 ГПК). Ходатайства лиц, участвующих в деле, по вопросам, связанным с разбирательством дела,

разрешаются на основании определений суда после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле

(ст. 166 ГПК, ст. 159 АПК).

В ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол (ст. 228 - 231 ГПК, ст. 155 АПК).

Последовательное и полное применение на практике перечисленных положений закона (с рядом дополнений, среди которых установление определенного срока, когда стороне необходимо совершить соответствующее действие, указание на обязанность суда "вручить определение о подготовке дела к судебному разбирательству сторонам" <*>) могло бы обеспечить закрепление в законе неполной апелляции. Однако, как правило, эти требования закона либо игнорируются судом, либо выполняются формально, последствием чего является отмена судебного решения судом второй инстанции.

--------------------------------

<*> Баулин О.В. Указ. соч. С. 187.

Так, в 2003 г. основаниями к отмене и изменению решений мировых судей послужили (к числу отмененных и измененных решений):

- недоказанность установленных мировым судьей обстоятельств, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела (19,6%);