Теория государства и права.
Право – система норм, правил поведения.
Есть два подхода к праву, первый из которых берет за основу изучение самих правовых актов. Второй подход предполагает изучение права в плоскости реальной жизни. Первые два изучают право как сущее. Допускается множество определений права.
Третий подход видит право как нечто большее. Такое право определяет все развитие законодательства, а не отдельные акты. Они считают, что право есть только одно, одно его определение.
Разные взгляды на то, что есть право, можно объединить в несколько групп.
Тема №1 Юридический Позитивизм.
Наиболее распространенное направление в Российской правовой мысли. Он активно сформировался к 19в. в странах западной Европы, он лег на почву идей юс натурализма. Идеи юс натурализма были сформированы в европейских университетах. Классиками позитивизма являются английские ученые: Остин и Бентан. Развитие позитивизма в 20в. привело к неопозитивизму в лице Ганса Кейзина с его идеями «чистого» права. В России позитивизм был представлен в лице В. Д. Зорькина.
Право – продукт государства. Государство доминирует над правом, государство первично, а право вторично. Государство не только создает право, но и обеспечивает его применение. Без государственного принуждения право невозможно, из-за чего элемент принуждения необходим для права, которое является т.н. «приказным» правом. Остин говорил о том, что право – приказ, который отдан под дулом ружья. Позитивистское направление основывается в приоритете государства над правом. Правом предполагается все, что исходит от государства. Проблемы возникают, если государство носит тоталитарный характер. Все право сводится к Закону, к источникам права. Такой подход получил название легистского. Речь идет о законоведении.
Единственный критерий, который применяется для системы законов – это действительный или недействительный источник. Действительный источник принят компетентным органом в установленном порядке. Он не должен противоречить вышестоящему в иерархии источнику.
Чтобы система работала, необходимы догмы.
При применении норм к конкретной ситуации используется формально-логический метод.
Поскольку право – это система норм, установленная государством, то все право сводится к позитивному положительному или объективному праву. Основное значение позитивистского подхода объясняется тем, что право систематизируется, классифицируется и описывается. Позитивизм отрицает значение теоритических наук, отдает предпочтение эмпирическим наукам. Она говорит «как», но не говорит «почему».
Вводятся понятия для того, чтобы изучить право. В результате чего юриспруденция формируется как юриспруденция понятий – легиспруденция.
Для позитивизма характерно
Работа с текстом
Юритико-догматический подход
Системный подход
Текстуально лингвистический подход
Позитивное право. Правовая норма.
Категория правовой нормы – это результат разработки академической правовой мысли в континентальной университетской системе. Норма дала возможность выразить право как систему норм. Позитивизм абстрагируется от социальных условий, стремится рассматривать право вне социального контекста, в отдельных случаях сравниваются правовые и другие социальные норм (моральные, религиозные и т.д.)
Формальный подход к изучению норм.
1) Кем установлены нормы?
2) Содержатся ли они текстуально?
3) Для кого они общеобязательны?
4) Какие санкции предусматривают?
Право в системе социальных норм не было приоритетным до начала буржуазных революций в Европе. Процесс движения к праву занял достаточно много времени в силу того, что регулятивный характер права появлялся постепенно. Роль права начала проявляться с началом развития товарно-денежных отношений. Право стало обще цивилизационным инструментом: точно таким же, как и рынок, демократия.
Право и религия.
В средние века право конкурировало с религией. Институт церкви сформировал не только нормы, но и судебную систему. Системы церкви и государства конкурировали друг с другом. Религии и право смешивались, создавая: Исламское, Буддистское, Каноническое право.
Право и мораль.
Моральные нормы устанавливаются группой лиц. Они обязательны для входящих в эту группу людей. Моральных норм может быть много, они не системны.
Право как система норм.
Норма – категория, которую разработали в университетах. Она выстраивает всю систему, она лежит в основе всех категориях и понятиях.
Для позитивизма характерно сравнение социальных норм по формальным критериям. Неопозитивизм позволяет соотношение право и морали, что было нехарактерно для раннего позитивизма. Позитивисты говорят о том, что право рассматривается как сущее. Позитивисты не рассматривают, должно ли право соответствовать критериям морали.
(Кельзин)
Теория мононормы говорит о том, что изначально в примитивном обществе социальные нормы не различались. И только со временем разновидности норм приобретают самостоятельный характер.
(Вычленить из теории происхождения позитивистские теории)
Для позитивистов право связано с государством. Одно не может существовать без другого. Теория насилия и марксистская теория несли позитивистский характер.
Кроме государства, право связывается и с письменностью. Письменность способствовала выделению права среди других социальных норм. Право делится на писаное и неписаное (lex non scripta). Писаное право легче излагать и толковать.
Социальные и технические нормы.
Социальные нормы регулируют отношения между людьми, а технические – между вещами. Взаимодействие технических и социальных норм усиливается, в некоторых актах содержится ссылка на технические, что становится обязательным. В некоторых законах можно найти технические нормы. В результате возникает обязанность их соблюдать. Само разбитие технологий на право не влияет. В условиях развития коммуникационных технологий требует развитие права.
Признаки правовой нормы.
За правовой нормой стоит государственное веление. Она может быть санкционирована государства, обеспечивается принудительным воздействием государства. Правовая норма может быть выражена в любой норме: императивной, рекомендательной и других формах. Правовая норма – это правило общего характера, она рассчитана на целый ряд отношений, определяет типичные варианты поведения. Правовая норма содержит как требования совершать определенные действия, так и право. Правовая норма одной стороне дает право, а другой – обязанность. Нормы существуют в определенном формально закрепленном виде.
Правовая норма имеет достаточно установленную структуру, хотя единой модели не существует. Право, с одной стороны регламентирует правомерные поступки, а с другой – охраняет от нарушений. Норма позитивного регулирования состоят из гипотезы и диспозиции. Одни правоохранительные нормы устанавливают ответственность за целый комплекс норм (пр. отмена незаконного акта). А другие нормы устанавливают санкции за правонарушения. Санкции могут быть различного вида, это могут быть штрафные, карательные санкции, а могут быть и восстановительные акты.
Классификация правовых норм.
Нормы материального и процессуального характера. Процессуальные нормы регулируют порядок исполнения материальных норм. Материальные содержат правовые обязанности. В праве взаимодействие материальных и процессуальных норм тесно взаимосвязано.
Абстрактные и казуистические. Абстрактная регулирует конкретный вид отношении. Казуистические нормы – конкретную часть отношений.
Определенные и определенно-относительные. В норме с определенной гипотезой, условия ее реализации очевидны. В норме с относительно-определенной гипотезой, наличие ее устанавливается компетентным органом. Гипотезы бывают простыми и сложными (с двумя условиями). Диспозицией могут быть определенные, относительно-определенные и бланкетные нормы. Нормы с абсолютно определенной диспозицией исчерпывающим методом регулируют. С определенной диспозицией, устанавливая права участников, дают им возможность уточнить в каждом случае свое поведение. К примеру – самозащита. Бланкетная норма называет в общей форме правила, которые необходимо соблюдать, а эти правила излагаются отдельно.
Санкции могут быть абсолютно определенными и точно указывать на меру воздействия, относительно-определенные санкции допускают государственным органом различных мер правового воздействия. Это необходимо для индивидуализации наказания.
Нормы могут быть первоначальными и конкретизирующие, производные.
Нормы общего и местного действия.
Постоянные и временные нормы.
Правовые системы.
Рене Давид и его работа – основные виды правовых систем современности. Вторая работа Цвайгерта и Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права». Диахронное сравнение – сравнение древнего права с современным правом. Для компаративистики правовая система является ключевой категорией. Каждой национальное право рассматривается по определенной схеме. Прежде всего, периодизация. Во-вторых, источники права. Третьим элементом выступает структура, система права. Четвертый элемент – правовая культура. Пятый элемент – особенность право применения. В этом вопросе особое внимание уделяется судебной системе и судебному право применению.
(С.С. Алексеев)
Рене Давид выделял две правовые семьи:
Романо-Германская семья
Семья общего права
Эти семьи объединяет общее признание права как наиболее эффективного инструмента для принятия решений.
Романо-Германская правовая семья прошла несколько этапов развития. Ее формирование обусловлено несколькими факторами:
Влияние Римского права.
Влияние канонического права.
Университеты.
Национальные системы (к началу 19 века).
Правовая интеграция 20 века.
Различаются особенности между странами северной, южной, восточной и западной Европы. Западная Европа определила развитие данной группы благодаря Франции и Германии. Кодекса этого региона повлияли на всю Европу.
Кодификация в Северной Европе началась раньше, но не увенчалась успехом. Большую роль играет судебная практика. Цвайгерт выделяет Северную Европу в отдельную правовую группу.
Восточная Европа отличается тем, что ее не коснулось римское право, а университеты открылись слишком поздно. Кодификации были проведены достаточно поздно, а конституции стали приниматься лишь в советский период.
Страны общего права.
Так получилось, что на британских островах сформировалось несколько правовых культур. Право в этой стране стало формироваться судьями, которые жили в Лондоне, но они рассматривали на местах, покидая Лондон. Стала формироваться весьма казуистическая система, в которых было много записанных норм. Работать с ними было непросто. В бывших колониях Великобритании формируется прецедентное право. Американское же право более перестроено под современные реалии. Но американцы не отказались от прецедента, но приняли конституцию. Из-за этого Новая Зеландия, Канада и Австралия ориентируются на право США. Правовая семья общего права обладает единой культурой. Эта семья развивается в едином ключе, несмотря на географическую отдаленность друг от друга.
К странам Романо-Германского права относят и страны латинской Америки. Но эти страны стали заимствовать Французское право. И США оказывало на них свое влияние. Поэтому публичное право в странах латинской Америки строится по моделям США и Франции.
Некоторые страны очень оригинальны: Луизиана в США, Квебек в Канаде. Здесь действует смешанная система права.
Шотландское право – это староголландское право, которое имеет