lecture_GP_2012

вещей, которые залогодатель приобретет в будущем (применительно к ипотеке это невозможно в силу требования ст. 9 ФЗ об ипотеке о государственной регистрации права на закладываемый по договору ипотеки объект).

Высшим Арбитражным Судом РФ выработана правовая позиция, признающая при определенных обстоятельствах возникновение залога и в случае, когда впоследствии выясняется, что залогодатель не является собственником вещи (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 г. № 2763/11). Обстоятельства указанного дела таковы. Общество взяло кредит в банке под залог недвижимости, принадлежащей его аффилированному лицу. Данная недвижимость ранее была приобретена залогодателем по указанию общества у продавца, мажоритарным акционером которого являлось общество. Позднее сделка по приобретению указанного имущества залогодателем была признана недействительной как совершенная в нарушение положений о сделках с заинтересованностью, в результате чего под ударом оказался банк, лишившийся обеспечения по кредиту. ВАС РФ указал, что поскольку законодательство ставит вопрос о действительности сделки с заинтересованностью в зависимость от добросовестности приобретателя (залогодателя по делу), то исходя из общего принципа равенства участников гражданских правоотношений (ст. 1 ГК РФ) и необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота, следует признать, что залогодержатель вправе самостоятельно использовать аналогичный способ защиты своего права залога, ссылаясь на собственную добросовестность. В данном случае банк действовал добросовестно, полагаясь на данные реестра, не знал о возможном нарушении законодательства о сделках с заинтересованностью, в связи с чем залог был сохранен, а вещь вернулась собственнику с сохранившимся обременением в виде ипотеки банка.

б) Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 ФЗ об ипотеке). Из этого правила есть следующие исключения:

−залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка (п. 34 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8, п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 г. № 61).

−в законе содержится ограничение либо запрет ипотеки земельного участка или права его аренды, если при этом из закона не вытекает ограничение либо запрет ипотеки расположенных на нем зданий или сооружений (п. 12 Постановления № 10).

−при залоге нежилого помещения не требуется передачи в залог земельного участка, на котором расположено нежилое здание (многоквартирный дом), в котором находится закладываемое помещение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка, так как к приобретателю такого помещения переходит принадлежавшее залогодателю право на долю в общем имуществе здания (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 г. № 10438/10, п. 11 Постановления № 10).

При залоге зданий вместе с земельными участками под ними надо учитывать еще одну позицию Президиума ВАС РФ: если залогодатель приобрел здания (строения) у другого лица, обладавшего правом аренды на земельный участок под ними, то в силу п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 г. № 11 с момента регистрации перехода права собственности на здания (строения) он

приобрел право пользования земельным участком, занятым этими объектами и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка. В силу этого недействительность договора перенайма такого земельного участка не является основанием для признания недействительным договора ипотеки (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 г. № 8354/10).

в) До последнего времени при ипотеке земельного участка право залога распространялось на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не было предусмотрено иное условие (п. 4 ст. 340 ГК РФ, п. 1 ст. 64 ФЗ об ипотеке). Диспозитивность этого правила, по мнению большинства исследователей, противоречила принципу superficies solo cedit (единства судьбы земельного участка и расположенных на нем объектов недвижимости).

Если земельный участок закладывался без зданий и сооружений на нем, то при обращении взыскания на него залогодатель сохранял право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением.

Федеральным законом от 06.12.2011 г. № 405-ФЗ п. 1 ст. 64 ФЗ об ипотеке изменен: наконец-то введено императивное правило о том, что право залога при ипотеке земельного участка всегда распространяется на здания и сооружения залогодателя.

Однако по непонятным причинам редакция п. 4 ст. 340 ГК РФ оставлена в прежнем виде, что приводит к противоречию двух федеральных законов.

г) Право аренды передается в залог с согласия арендодателя, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 615 ГК РФ). В ряде случаев для передачи арендатором своих прав и обязанностей достаточно уведомления об этом залогодателя (например, в случаях, установленных п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ). Собственник здания, расположенного на арендуемом им земельном участке, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя при условии его уведомления, если иное не предусмотрено договором аренды (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 г. № 10649/09).

д) Долгое время судебная практика исходила из того, что денежные средства не могут являться предметом залога (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26). Объяснялось это невозможностью реализации денежных средств путем их продажи с публичных торгов. Полагаем, что с появлением в законодательстве новых способов реализации заложенного имущества, в том числе оставление предмета залога залогодержателем за собой, залог денежных средств в настоящее время возможен.

Основания возникновения залога.

Выделяют два основания возникновения залога: договор и закон. Залог в силу закона возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств, например:

−у продавца в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ);

−у получателя ренты при передаче недвижимости под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ)

−у займодавца при предоставлении кредита (займа) на приобретение или строительство жилого дома или квартиры (п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке);

− с момента государственной регистрации договора об участии в долевом строительстве у его участников считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости земельный участок или право аренды (субаренды) на этот участок, а также строящиеся (создаваемые) на этом участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости (ч. 1 ст. 13 ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости).

Договор о залоге.

Форма - простая письменная (ст. 339 ГК РФ). Специальные правила:

−договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению;

−договор об ипотеке заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами, и должен быть зарегистрирован (согласно ст. 29 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним);

Несоблюдение правил о форме и регистрации договора залога влечет его недействительность.

Договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона и содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, должен заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами. Исходя из буквального содержания п. 4 ст. 339 ГК РФ, несоблюдение этого требования не повлечет недействительность договора.

Существенные условия договора:

а) предмет залога и его оценка. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 26). В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 ФЗ об ипотеке).

Договор о залоге, в котором отсутствует оценка предмета залога, считается незаключенным (Постановление Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 г. № 6863/99). Когда предметом договора о залоге (в том числе ипотеки) являются несколько объектов, можно указать как стоимость каждого объекта в отдельности, так и лишь общую стоимость, без детализации по каждому объекту (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.06.2010 г. № 2620/10). В случае указания только общей цены заложенного имущества взыскание и реализация осуществляется в отношении имущества в целом. Но суд сможет обратить взыскание и на часть предмета залога, если залогодатель докажет, что денежных средств, вырученных от продажи части заложенного имущества, будет достаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, а также предоставит документы, подтверждающие рыночную стоимость отдельных вещей, на которые предлагается обратить взыскание (п. 27 Постановления № 10).

Оценка осуществляется по соглашению сторон, а также может быть установлена на основе отчета профессионального оценщика. Если же предмет

залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ об оценочной деятельности).

б) обеспечиваемое залогом обязательство, его существо, размер, срок исполнения. В договоре ипотеки обеспечиваемое обязательство должно быть названо с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. 4-5 ст. 9 ФЗ об ипотеке).

Долгое время в практике существовал сугубо формальный подход, требовавший полную идентичность описания обеспеченного обязательства в обеспеченном договоре и договоре залога, причем под страхом признания договора залога незаключенным. Лишь для случаев совпадения залогодателя и должника в одном лице было достаточно отсылки в договоре о залоге в договору, регулировавшему основное обязательство (п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8). В настоящий момент возобладал иной подход, в соответствии с которым для признания договора залога заключенным необходимо указать только само обязательство, размер и срок его исполнения. Отсутствие указаний в договоре залога на иные условия (например, о размере и (или) порядке уплаты процентов за пользование кредитом) означает ограничение обеспечиваемых залогом требований, но не влечет за собой незаключенности договора о залоге в целом (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 г. № 6737/10, п. 13 Постановления № 10).

Более того, изменение в дальнейшем размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога. При увеличении размера требований по основному обязательству залог обеспечивает обязательство должника в том размере, в котором оно существовало бы без такого изменения. В случае увеличения срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует иметь в виду, что течение исковой давности по требованию об обращении взыскания на заложенное имущество не ставится в зависимость от течения исковой давности по главному требованию, а определяется исходя из того, когда бы истекла исковая давность по основному обязательству, если бы срок исполнения основного обязательства, указанный в договоре о залоге, не менялся. Сокращение срока исполнения обеспеченного обязательства не влияет на размер ответственности залогодателя и также не прекращает залог (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 г. № 13910/11, Постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.2011 г. № 13819/10, п. 13 Постановления № 10).

в) указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если буквально толковать п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8, то при отсутствии такого указания договор не будет считаться заключенным. Мы полагаем, что в этом случае нет оснований говорить о незаключенности договора, поскольку п. 1 и 4 ст. 338 ГК РФ специально предусматривают, у кого

будет находиться предмет залога при отсутствии о том соглашения сторон (то есть, условие является определимым).

По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя. При ипотеке и залоге товаров в обороте - всегда у залогодателя. При этом не исключается ситуация нахождения этого имущества у залогодержателя, но по иному основанию (например, по договору аренды). Залог в ломбарде – всегда заклад (то есть с передачей имущества залогодержателю).

Содержание залоговых правоотношений.

Для удобства изучения выделим два возникающих правоотношения:

а) Право залога, обладающее чертами вещного права. Это правоотношение абсолютное. Содержанием права залога является возможность залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество. Залогодержатель, во владении которого находится или должен был находиться предмет залога, может пользоваться виндикационным иском, в том числе против залогодателя (п.1 ст. 347 ГК РФ).

Праву залога присуще так называемое свойство следования, согласно которому оно сохраняется при переходе права собственности на предмет залога к другому лицу, за исключением случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в установленном законом порядке (ст. 353 ГК РФ). При этом не сохраняются залоги при добросовестном и возмездном приобретении движимого имущества третьим лицом, не знающим о наличии обременения. Суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге (например, был ли вручен приобретателю автомобиля паспорт транспортного средства либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки

озалоге и т.д.).

Вслучае, если судом будет установлено, что предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге (п. 25 Постановления № 10).

Вотношении недвижимого имущества можно применить тот же подход, но с учетом того, что приобретатель имущества всегда может воспользоваться данными ЕГРПН в силу принципа обязательности государственной регистрации не только прав на недвижимое имущество, но и ограничений (обременений) прав на него (ст. 4 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Соответственно, он может быть признан добросовестным приобретателем только в тех случаях, когда записи об обременении на момент совершения сделки по приобретению не имелось (например, она была погашена продавцом по поддельным документам; см.: Определение ВАС РФ №ВАС-2150/11 от 11.04.2011 года).

Следует отметить, что Верховный Суд РФ в 2007 году не согласился с тем, что залог при добросовестном приобретении прекращается (Определение ВС РФ от 10.04.2007 г. по делу № 11В07-12).

Момент возникновения права залога дифференцирован в зависимости от предмета залога. Залог недвижимости возникает с момента государственной регистрации договора. Ипотека на основании закона также возникает с момента внесения записи о государственной регистрации ипотеки. Право залога движимого имущества возникает по-разному в зависимости от вида договора. Если предмет

залога остается во владении залогодателя (напомним, это общее правило), право залога возникает с момента заключения договора. По договору, предусматривающему передачу вещи залогодержателю, право залога возникает с момента передачи, если иное не предусмотрено договором.

б) Обязательственное правоотношение, возникающее между залогодателем и залогодержателем. В силу указанного правоотношения залогодатель обязан:

− сообщать залогодержателю обо всех предшествующих залогах (ст. 342 ГК

РФ);

−передать движимое имущество залогодержателю, если это предусмотрено договором (ст. 338 ГК РФ);

−обеспечивать сохранность находящегося у него заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ);

−не распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст. 346

ГК РФ); При нарушении этих обязанностей залогодержатель согласно ст. 351 ГК РФ

вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства и обращения взыскания на предмет залога (если он, конечно, сохранился). В п. 23 Постановления

№10 специально подчеркивается, что последствием совершения залогодателем сделки по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя не является недействительность сделки, поскольку в п. 2 ст. 351 ГК РФ установлено иное последствие нарушения положений закона о распоряжении залогодателем предметом залога, а именно - предъявление требования о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и об обращении взыскания на предмет залога. В то же время в силу прямого указания закона некоторые сделки с заложенным имуществом, совершенные без согласия залогодержателя, могут быть признаны недействительными (например, отчуждение предмета ипотеки, ч. 1 ст. 39 ФЗ об ипотеке).

Обращение взыскания на предмет залога

Это процедура, в ходе которой залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества. Общее правило (ст. 349 ГК РФ): требование залогодержателя удовлетворяется из стоимости заложенного имущества на основании решения суда. При этом стороны вправе по своей договоренности определить:

а) порядок реализации заложенного имущества на основании решения суда; б) внесудебный порядок обращения взыскания на имущество (в договоре о

залоге либо договоре, влекущем за собой возникновение залога в силу закона), кроме случаев, когда обращение взыскания допускается исключительно по судебному решению. Такие случаи определены в п. 3 ст. 349 ГК РФ, п. 5 ст. 55 ФЗ об ипотеке, ч. 1 ст. 15 ФЗ об ипотечных ценных бумагах, ч. 1 ст. 18.1 ФЗ о банкротстве.

В связи с тем, что п. 2 ст. 615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Данное ограничение распространяется только на залог права аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями. При этом в случаях, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя (например, в случаях, указанных в п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ), в договоре о залоге права

аренды земельного участка может содержаться условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога (п. 2 Постановления № 10).

В случае, когда залогодержатель, не имея права на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, все же обратил взыскание на предмет залога, в результате чего заложенное имущество было отчуждено им третьему лицу, залогодатель вправе воспользоваться виндикационным иском, а если имущество не может быть истребовано по правилам ст. 302 ГК РФ, либо залогодатель не реализует свое право на виндикацию, залогодатель не лишен права требовать от залогодержателя возмещения убытков (п. 5 Постановления № 10).

Ранее действовавшая модель обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке предусматривала необходимость нотариально удостоверенных согласий на обращение взыскания (для движимого имущества – если залогодателем был гражданин, при ипотеке – во всех случаях).

После принятия Закона от 06.12.2011 г. № 405-ФЗ ситуация изменилась: отсутствие необходимости таких согласий компенсируется тем, что изменилась процедура обращения взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса (см. далее).

Основание для обращения взыскания (ст. 348 ГК).

Общее правило: момент возникновения просрочки. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда право требовать обращения взыскания возникает раньше (например, отчуждение предмета без согласия залогодателя) или позже (например, при незначительности нарушения).

ГК РФ и ФЗ об ипотеке устанавливают опровержимую презумпцию незначительности нарушения, при которой не допускается обращение взыскания на заложенное имущество, если одновременно соблюдаются следующие условия:

−сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости предмета залога;

−период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

−нарушение обязательства, исполняемого периодическими платежами, не носит систематического характера, то есть отсутствует нарушение сроков внесения платежей более, чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже если каждая просрочка незначительна.

В случаях, если обязательство, обеспеченное залогом в силу закона, не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, залогодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет залога по истечении семидневного льготного срока, определяемого по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 348 ГК РФ).

При обращении взыскания во внесудебном порядке залогодержатель обязан специально предупредить об этом залогодателя, направив ему уведомление (п. 3 ст. 59 ФЗ об ипотеке, п. 6-12 ст. 24.1 Закона «О залоге»).

До марта 2012 г. при неисполнении залогодателем условий соглашения об обращении внесудебного взыскания на предмет залога залогодержатель мог обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи. На практике этот способ не получил широкого распространения, поскольку нотариус обязан был предоставить залогодателю срок для заявления возражений, а при поступлении возражений – оценить их на предмет бесспорности. В большинстве случаев

залогодатель такие возражения заявлял, а нотариус, не желая рисковать, отказывал в совершении исполнительной надписи.

В настоящее время (в связи с принятием Закона № 405-ФЗ) порядок изменился: исполнительная надпись нотариуса может быть совершена при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств только по:

а) нотариально удостоверенному договору о залоге, содержащему условие о внесудебном обращении взыскания на предмет залога (п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 5 ст. 24.1. Закона о залоге, п. 1 ст. 55 ФЗ об ипотеке);

б) нотариально удостоверенному договору, влекущему возникновение залога в силу закона, содержащему условие о внесудебном обращении взыскания на предмет залога (п. 8 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 55 ФЗ об ипотеке, ст. 94.1. Основ законодательства о нотариате).

Применительно к ипотеке условие о внесудебном обращении взыскания не применяется, если в регистрационную службу не представлены нотариально удостоверенные копии таких договоров (п. 6 ст. 10 ФЗ об ипотеке).

Кроме того, ФЗ об ипотеке (абз. 3 п. 1 ст. 55) в качестве такого документа указывает и закладную. Однако совершение исполнительной надписи по закладной возможно только если условие об обращении взыскания во внесудебном порядке содержится как в закладной, так и в договоре об ипотеке или договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, на основании которых выдается закладная. Такие договоры должны быть нотариально удостоверены.

Помимо этих договоров залогодержатель должен представить нотариусу ряд других документов, перечисленных в ст. 94.1. Основ законодательства о нотариате (расчет задолженности, «свежая» выписка из ЕГРПН и т.д.).

Нотариус направляет залогодателю предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство. Если по истечении двух недель нотариусу не будет представлено доказательство уплаты долга или принятие судом обеспечительных мер в отношении заложенного имущества, он совершает исполнительную надпись. Таким образом, теперь нет такого основания для отказа в совершении исполнительной надписи, как отсутствие бесспорности (см. ст. 94.4. Основ законодательства о нотариате).

Такое регулирование делает бессмысленным внесение условия о внесудебном порядке обращения взыскания в договор, не удостоверяемый нотариально, поскольку при неисполнении должником обязательств залогодержателю будет доступна только общая (судебная) процедура. Исключение - это ситуация, когда заложенная движимая вещь находится по условиям договора во владении залогодержателя (заклад), поскольку в этом случае обращение взыскания и реализация могут осуществляться и без исполнительной надписи нотариуса (п. 7 ст. 24.1. Закона о залоге).

Реализация предмета залога.

Это процедура, в ходе которой удовлетворяются требования залогодержателя, в результате чего право залога прекращается. По действующему законодательству правила реализации различны в зависимости от предмета залога (движимое или недвижимое имущество).

а) Движимое имущество (ст. 28.1-28.4 Закона о залоге).

Реализация осуществляется по решению суда посредством продажи с публичных торгов. Залогодержатель получает в суде исполнительный лист и предъявляет его в службу судебных приставов. Функции по организации торгов в

рамках исполнительного производства в настоящее время возложены на органы Росимущества, которые могут привлекать специализированные организации.

Полагаю, что п. 5 ст. 349 ГК РФ допускает включение в договор залога или договор, влекущий возникновение залога в силу закона, условия о том, что обращение взыскания осуществляется по решению суда, но реализация происходит не путем продажи с торгов, а одним из специальных способов (см. далее).

Если обращение взыскание осуществлено во внесудебном порядке, то, по общему правилу, реализация осуществляется на торгах по правилам, установленным законом и соглашением сторон. Эти торги могут быть организованы:

а) либо в рамках исполнительного производства, если залогодержатель обратился в службу судебных приставов и заявил соответствующее ходатайство (ч. 1.2. ст. 78 Закона об исполнительном производстве),

б) либо лицами, определенными договором о залоге или договором, из которого возникло обязательство, обеспеченное залогом в силу закона (п. 2 ст. 28.2. Закона о залоге).

Организатор торгов опубликовывает извещение о предстоящих торгах не позднее чем за 10, но не ранее чем за 30 дней до их проведения.

Начальная продажная цена заложенного движимого имущества определяется решением суда в случаях обращения взыскания на движимое имущество в судебном порядке или в остальных случаях в соответствии с договором о залоге.

При определении начальной продажной цены заложенного движимого имущества в судебном порядке указанная цена определяется решением суда на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора самим судом (п. 11 ст. 28.2. Закона о залоге).

При проведении торгов в рамках внесудебного обращении взыскания обязательно привлечение оценщика, если заложенным имуществом является (п. 14 ст. 28.2. Закона о залоге):

1) ценные бумаги, не обращающиеся на организованном рынке ценных

бумаг;

2)имущественные права;

3)драгоценные металлы и драгоценные камни, изделия из них, а также лом таких изделий;

4)коллекционные денежные знаки в рублях, в иностранной валюте;

5)предметы, имеющие значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

6)иное имущество, оценка которого по договору о залоге превышает 500 000

рублей.

Если привлечение оценщика обязательно, то при проведении торгов при реализации предмета залога во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается в размере 80% рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика.

При реализации на торгах имущество продается лицу, предложившему наиболее высокую цену. Торги признаются несостоявшимися по трем основаниям (п. 1 ст. 28.3. Закона о залоге):

− в торгах приняли участие менее чем два покупателя; − не сделано ни одного шага; − победитель не внес цену в установленный срок.

Вслучае признания торгов несостоявшимися залогодержатель в течение 10 дней вправе приобрести заложенное движимое имущество и зачесть свои требования. К такому соглашению с залогодателем применяются правила о договоре купли-продажи.

Если такое соглашение не заключено – проводятся повторные торги не позднее месяца после даты проведения первых торгов. Особое условие таких торгов: начальная продажная цена устанавливается на 15 % ниже (кроме третьего основания признания торгов несостоявшимися).

Вслучае признания и повторных торгов несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить за собой предмет залога с оценкой его в сумме до 10% ниже, чем начальная продажная цена на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается (п. 2-3 ст. 28.3. Закона о залоге).

Законодательством предусмотрены и иные механизмы реализации заложенного имущества. В частности, в договоре залога между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями могут быть предусмотрены и следующие специальные способы реализации (п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге):

− оставление за собой предмета залога залогодержателем; − продажа предмета залога третьему лицу залогодержателем или

комиссионером, действующим на основании заключенного между ним и залогодержателем договора комиссии.

Способ реализации заложенного движимого имущества не относится к числу существенных условий соглашения об обращении на него взыскания во внесудебном порядке. Согласно п. 29 Постановления № 10 при отсутствии в таком соглашении условия о способе реализации заложенного имущества, его реализация осуществляется залогодержателем посредством продажи предмета залога на открытых торгах.

Всоглашении о внесудебном порядке обращения взыскания можно установить несколько различных способов реализации заложенного имущества. Если из условий данного соглашения не будет вытекать иное, правом выбора конкретного способа реализации заложенного имущества обладает залогодержатель (п. 4 ст. 24.1. Закона о залоге).

Реализация указанными специальными способами возможна только в случае, когда залогодержатель владеет заложенной движимой вещью (п. 33 Постановления

№10). Если залогодатель не передает вещь, то залогодержатель на основании исполнительной надписи нотариуса может обратиться в службу судебных приставов, которая осуществит изъятие предмета залога у залогодателя и передачу залогодержателю (ч.1.1. ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).

Обязательным условием применения специальных способов реализации имущества является также привлечение оценщика (п. 13 ст. 28.2., п. 2 ст. 28.4. Закона о залоге). Федеральным законом № 405-ФЗ введено правило, по которому заинтересованное лицо, не согласное с проведенной оценкой заложенного движимого имущества, вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией предмета залога по цене, указанной в отчете об оценке.

Не совсем ясно, продолжает ли с учетом нового законодательства действовать п. 38 Постановления № 10, который независимо от возмещения убытков дает право заинтересованному лицу оспаривать сделку по реализации предмета залога, проведенной с нарушением правил об оценке. Полагаю, что логичным было