Valeriae Horatiae), которыми права плебеев были расширены и постановлялось, чтобы правление, по-

добное власти второй коллегии децемвиров, никогда не учреждалось, и что тот, кто учредит подобное

правление, может быть убит безнаказанно кем угодно.

В 445 году до н.э. плебейским трибуном Гаем Канулеем были предложены новые законопроек-

ты, которые частично были приняты народным собранием. Согласно одному закону – закону Кану-

лея (лат. Lex Canuleia) 445 года до н.э. отменялся древний запрет браков между патрициями и пле-

беями (касающийся права jus connubii – права вступать в законный римский брак), закреплённый в

ст. 1-й XI-й таблицы. Также Канулей предлагал допустить плебеев на должности консулов, однако это

предложение воплотить в жизнь тогда не удалось. В качестве компромисса с 444 года до н.э. вместо

двух консулов была введена магистратура военных трибунов с к о н с у л ь с к о й в л а с т ь ю в коли-

честве от трех до восьми человек, на которые могли избираться также и плебеи.

В 367 году до н.э. плебеи получили право на занятие одной из двух должностей консулов, од-

новременно ограничивается размер доли патрициев из общественного земельного фонда (лат. ager

publicus [àгер публикус]). В 367 году до н.э. законом Цивилия Цекса была введена должность г о -

р о д с к о г о претора (лат. praetor urbanus [пр`этор урбàнус]), являвшегося помощником консула. В

этом же году учреждается должность курульного эдила, который осуществлял надзор за рынками.

В 326 г. до н.э. был принят закон Петелия, отменивший долговое рабство для граждан и казнь

должника за неуплату долга.

В 300 году до н.э., после того как в 304 (302) году до н.э. писец Гней Флавий похитил из сек-

ретных архивов жрецов–понтификов и предал гласности формулы исков с записями толкований обы-

чаев и законов, в результате чего прекратилась правовая монополия понтификов на толкование норм

обычного права (т.е. скрывать уже было нечего) – плебеи получили право занимать должности жре-

цов.

Наконец, в 287 году законом диктатора Гортензия решения п л е б е й с к и х собраний по три-

бам (лат. plebiscitus “плебисциты”) получили такую же силу закона, как и решения центуриатных

народных собраний.

В III в. до н.э. появился закон Аквилия (лат. Lex Aquillia; об ответственности за уничтожение и

повреждение чужих вещей – de damno iniuria dato), изданный в 286 году до н.э. Под damnum [дàм-

нум] понимался вред, убыток в юридическом смысле, причиненный или угрожающий кому-либо

вследствие незаконного действия другого лица, за который виновный должен дать возмещение. В

«Законах XII таблиц» фиксируется damnum iniuria datum, т.е. убыток, выражавшийся в причинении

повреждения животным или рабам, принадлежавшим другому лицу; такой убыток уже по «Законам

XII таблиц» подлежал возмещению. Закон Аквилия видоизменил постановления «Законов XII таб-

лиц»; и появился иск actio legis Aquiliae [àкцио лèгис акв`илиэ]. Закон Аквилия предусматривал ответ-

ственность за причиненный противоправно и виновно ущерб чужому имуществу. Первая глава закона

предусматривала ответственность за убийство чужого раба или скота в размере наивысшей цены та-

кой вещи за последний год. Вторая глава регулировала ответственность добавочного кредитора (лат.

adstipulator [адстипул`ятор]) за ущерб, причиненный основному кредитору (лат. stipulator [стипулятор]

освобождением должника от обязательства. Третья глава относилась к различным повреждениям лю-

бых вещей: виновный был обязан уплатить собственнику наивысшую цену вещи, какую она имела в

предшествующем месяце.

Позднее был принят ещё ряд законов.

В период ранней империи (периода принципата) роль народных собраний понизилась, и они

уже не принимали законы. Последним был аграрный закон I века н.э.

360

С и с т е м а и и с т о ч н и к и п р е т о р с ко г о п р а в а

В 367 году до н.э. была создана должность городского прèтора (лат. praetor urbanus [пр`этор

урбàнус] – помощника консула, высшего должностного лица римской республики). Городские прèто-

ры были связаны с осуществлением судебной деятельности и занимались делами граждан. Они имели

полномочия по судебным делам (осуществляли руководство отправлением правосудия), субъектами

которых были римские граждане, были одними из высших должностных лиц (вторым лицом после

консула, однако магистраты не вмешивались в дела друг друга) и, обладая властью imperium, созы-

вал народные собрания, представлял законопроекты, издавал эдикты (постановления претора) и ин-

тердикты (судебные запреты претора), имевшие обязательную силу. После этой даты (367 год до н.э.)

н ач и н а е т с я формирование прèторского права.

Начиная с III века до н.э., в связи с усложнением экономических отношений (в результате раз-

вития торговых отношений с другими странами, расширения территории римского государства и раз-

вития сельского хозяйства), нормы квиритского (цивильного) права, зафиксированные в «Законах XII

таблиц» и других законах, оказались недостаточными для того, чтобы регулировать появившиеся бо-

лее сложные имущественные отношения и перестали удовлетворять запросам жизни. Значительно

увеличилось количество и объёмы сделок с манципируемыми вещами. Например, в период начавших-

ся завоевательных войн количество рабов (а они были манципируемыми вещами, т.е. право собствен-

ности на них приобреталось способом манципацио, который требовал точного выполнения формаль-

ных действий) резко возросло – на рабских рынках за день могло продаваться в рабство по несколько

тысяч пленников. Это серьёзно затрудняло гражданский и торговый оборот, т.к. каждая манципируе-

мая вещь должна была отчуждаться способом манципацио (т.е., например, каждого раба нужно было

манципировать в отдельности, строго выполняя все требования формализма).

Так как по нормам квиритского права (регулировавшего отношения между гражданами и от-

личавшегося ярко выраженным формализмом), в случае, ес л и ф о рм а л и зм н а ру ш а л с я – ю р и -

д и ч е с к и е п о с л ед с т в и я н е во з н и ка л и . Несоблюдение формальностей, установленных квирит-

ским правом (например, при манципации) делало н е д е й с т в и т е л ь н ы м передачу права собствен-

ности – приобретатель не становился квиритским (цивильным) собственником вещи, поэтому он был

беззащитен от действий третьих лиц, а также от действий отчуждателя по истребованию вещи назад.

Если отчуждатель обратится в суд с иском об истребовании вещи из обладания приобретателя, то, по

нормам квиритского права, иск должен будет быть удовлетворен, ибо квиритское право было на сто-

роне истца (т.е. отчуждателя). В результате, отчуждатель вещи, на основании норм квиритского пра-

ва, как квирùтский собственник, имел з а ко н н о е п р а во истребовать вещь у приобретателя, так как

тот не стал правообладателем. И недобросовестные отчуждатели начали пользоваться этим, требуя

через суд переданную вещь назад (хотя они отчуждали её по своей воле и за вещь получили деньги).

Справедливо это? Конечно, нет. Но с точки зрения квиритского права – это было законным.

То есть принцип законности р а зо ш ё л с я с принципом справедливости.

В результате, для того чтобы обойти формализм квиритского права, начинает формироваться

прèторское право (лат. jus praetorium [юс прэтòриум]). Источниками этой второй системы римского

частного права были эдикты городского претора (ед. ч. лат. edictum [эдùктум] – “постановления”).

Так как термин эдикт происходит от латинского слова dico (“я говорю”), то, в соответствии с этим, он

первоначально обозначал у с т н о е о б ъ я в л е н и е м а г и с т р а т а . Римские судебные магистраты

обладали правом издавать постановления (лат. edictum) для римских граждан и других жителей Рим-

ского государства. Эти постановления действовали только в период правления издавшего их магист-

рата (т.е., обычно, в течение года). В дальнейшем эдикты стали записываться.

Один из этих эдиктов, который они произносили при вступлении на должность (сроком на

один год), определял общую программу прèторской деятельности на весь его должностной год и со-

держали ряд общих правил (лат. edictum perpetuum [эдùктум перпèтуум] – “постоянный эдикт”). В нём

они объявляли правила (юридические формулы порядка и суда), которыми они будут руководство-

ваться в течение своего срока полномочий (одного года), содержавшие указания, при каких обстоя-

тельствах предоставлялась судебная защита. Другие эдикты касались каких-то отдельных конкрет-

ных случаев (лат. edictum repentinum [эдùктум репентùнум]). Претор руководил процессом и мог вы-

бирать для защиты только те иски, которые не были предусмотрены цивильным правом. Нормы пре-

торских эдиктов не являлись законами, но были обязательны, т.к. поддерживались властью претора.

Каждый новый претор, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предше-

ственников. Поскольку вновь вступивший в должность претор сохранял некоторые нормы прежнего

эдикта (своего предшественника), соответствовавшие жизненным условиям, со временем сложился

определенный их массив, переходящий из эдикта в эдикт (лат. translaticia [транслятùциа] – “перехо-

дящая часть”), а в случае необходимости он дополнял эдикт новыми нормами (лат. pars nova [парс

нòва] – “новая часть”). Таким образом, постепенно слагалась практика преторов, и с течением време-

361

ни образовалась совокупность норм прèторского ____________права, переходящих из эдикта в эдикт. Это была

о с н о в н а я ч а с т ь эдикта (лат. edictum tralaticium [эдùктум тралатùциум]). Вторая часть эдикта

(лат. edictum novum [эдùктум нòвум]) содержала н о в ы е п о л о ж е н и я .

Когда в 242 году до н.э. была создана должность прèтора перегрùнов (они занимались делами

лиц без гражданства), в результате чего параллельно с преторским правом начинается формироваться

право народов (лат. jus gentium), полномочия городских преторов и преторов перегринов были точно

разграничены. В результате этого, формирование прèторского права завершилось.

Первоначально деятельность городских прèторов сводилась к проведению в жизнь принципов

квиритского (цивильного) права посредством в о с п о л н е н и я е г о п р о б е л о в . Лишь впоследст-

вии усложняющийся гражданский оборот заставил городских преторов устранять недостатки кви-

ритского (цивильного) права. Постепенно, в связи с развитием новых экономических отношений, вы-

званных ростом торгового оборота, нормы «Законов XII таблиц» и других законов периода респуб-

лики стали корректироваться н о в ы м и с т о ч н и к о м п р а в а – преторскими ____________эдиктами. Претор-

ские эдикты помогали квиритскому (цивильному) праву в удовлетворении новых потребностей обще-

ства, так как преторы выпускали постановления не в общем, а по конкретным искам. В эдиктах пре-

торов стали излагаться новые, продиктованные жизнью правила, которых преторы считали необходи-

мым придерживаться в судопроизводстве.

Преторское право регулировало те же самые отношения тех же самых римских граждан, что и

квиритское право. Возникает вопрос: зачем тогда было нужно прèторское право? Преторское право

должно было о б о й т и ф о рм а л и зм квиритского (цивильного) права. Каким образом? Формализм

квиритского (цивильного) права был закреплён законодательно. Однако магистраты, т.е. должност-

ные лица римской республики (в том числе, и преторы) НЕ могли издавать законы. А, значит, НЕ

могли отменить, изменить закон, а также издать новый закон. Претор не мог отменить или изменить

нормы квиритского (цивильного) права («претор не может творить право»). Они могли только провоз-

глашать эдикты (лат. edictum; от лат. dico – “я говорю”). Разумеется, ни городской претор, да и никто

другой, НЕ был наделен правом изменять или отменять законы квиритского (цивильного) права. Он

мог проработать норму квиритского (цивильного) права на практике и лишить то или иное положение

данной нормы обеспеченностью судебной защитой. Например, мог защитить несобственника имуще-

ства как собственника, но не мог изменить статус несобственника и превратить его в собственника.

Претор не мог дать право наследования. Таким образом, претор мог давать защиту только новым

формам правоотношений, что ещё раз подчеркивает незыблемость исконного квиритского (цивильно-

го) права.

В этом случае городские преторы стали исходить НЕ из принципа законности (закон, при на-

рушении формализма, требовал возвращения переданной вещи от приобретателя назад отчуждателю,

который оставался собственником вещи), а из принципа справедливости (лат. aequitas [экв`итас]) и

добросовестности сторон (лат. bona fides [бòна ф`идес]).

Добросовестность сторон (от лат. bona fides – “добрая совесть”) – юридическое понятие,

пришедшее в современное право из римского права. Данный термин был связан, прежде всего,

с субъективной стороной поведения, то есть характеризовал отношение лица к определенным

действиям (заключению договора, приобретению имущества от несобственника). Добросове-

стность – есть честное, старательное исполнение своих обязательств. Добросовестность оз-

начает: держать слово, уважать обязательства, избегать обмана и хитрости, насилия и принуж-

дения, никто не должен быть обогащен за чей-либо счёт. Целью принципа добросовестности

является получение результата, признанного сторонами приемлемым и не противоречащим

общепризнанным стандартам нравственности и морали. Т.е. при добросовестности было важ-

но не соблюдение формализма, а установление истинных намерений сторон. Она характеризу-

ет поведение субъектов гражданских правоотношений с положительной стороны (добросове-

стное) или негативной (недобросовестное), во многих гражданско-правовых актах. Марк Тул-

лий Цицерон так охарактеризовал принцип добросовестности: «Справедливость в вопросах

доверия именуется добросовестностью».

Рассматривая ситуацию передачи вещи с нарушением формализма, городской претор выяснял

– чего хотели участники правоотношений и действовали ли они добросовестно. Если требования

добросовестности сторон (лат. bona fides – букв. “добросовестность, честность”) были выполнены,

то претор, исходя из принципа справедливости (лат. aequitas [квùтас]), соответствующей формулой

отказывал недобросовестному отчуждателю в подаче иска против приобретателя. В соответствии со

своим должностным положением претор мог разрешить конкретную правовую ситуацию вопреки

норме квиритского (цивильного) права, существование которой, как бы, не замечалось. В результате

соответствующая норма квиритского (цивильного) права, в данном случае, не могла быть реализова-

на, она не “работала” или, как тогда говорили, превращал основанные на таких законах права в “голое

362

право”. Т.е. городские преторы могли лишить закон возможности его р е а л и з а ц и и . Приобретатель,

не ставший квиритским (цивильным) собственником вследствие несоблюдения формализма, стано-

вился бонитарным собственником вещи (от лат. in bonis [ин бòнис] – “[передать вещь] в имущество

[приобретателя решением претора]) и находился под защитой преторского права.

Если на эту вещь претендовало третье лицо, то городской претор вводил юридическую фик-

цию: он предписывал судье рассматривать дело, как если бы срок давностного владения спорной ве-

щью прошёл (как если бы прошло уже два года владения недвижимым имуществом, или год владения

движимым имуществом), хотя, в реальности, этого не было. В данном случае получалось, что приоб-

ретатель, якобы, по истечении срока давности становился квиритским собственником и получал за-

щиту на основе норм квиритского права (Публицианов иск).

Таким образом, получалось, что когда стали злоупотреблять принципом законности – это при-

вело к ненормальной ситуации. Преторское право должно было ликвидировать дисбаланс в примене-

нии принципа законности и принципа справедливости. Созданный преторами иск, основанный на

доброй совести (лат. bonae fidei [бòна фūдэи]), был конкретным выражением принципа справедливо-

сти в правосудии и оказал влияние на развитие договòрного права. Ульпиан, констатируя давно сло-

жившуюся реальность, напишет: «Соглашение, которое противоречит доброй совести и добрым нра-

вам, не имеет силы» (D. 16.3.1); «Соглашения, содержащие безнравственные основания, не должны

быть соблюдаемы» (D. 2.14.27). Павел, как бы подводя своеобразный итог, скажет: «В целом, в праве

более всего, однако, следует уважать справедливость».

Рассмотренные претором ситуации включались в постоянный эдикт, а затем попадали и в

переходящую часть в эдикте нового городского претора. Так преторский эдикт, утверждая средства

защиты насущных интересов, вопреки квиритскому (цивильному) праву, с о з д а в а л н о в ы е н о р -

м ы п р а в а , н о в ы е и н с т и т у т ы п р а в а , новые термины и понятия. Имея в виду мобильность

преторского права, немедленно реагировавшего на запросы жизни, Марциан назвал его «живым го-

лосом цивильного права» (D. 1.1.8). Чётко обозначился путь решения правовых проблем, возникших

вследствие несоответствия средств квиритского (цивильного) права новым темпам экономического

развития римского государства.

По словам римских юристов, преторское право постепенно развивалось и стало действовать

по нескольким направлениям, откликаясь на новые запросы жизни и удовлетворяя их:

 претор помогал применению цивильного права (juris civilis adiuvandi gratia);

 заполнял пробелы цивильного права с помощью своих эдиктов (juris civilis supplendi gratia);

 изменял и исправлял нормы цивильного права (juris civilis corrigendi gratia).

Претор не мог отменить действие цивильного (квиритского) права, он мог только дополнить его.

***

Римский юрист Гай писал, что эдикты магистратов принимались:

1) городскими преторами; ведавшими гражданской юрисдикцией в правоотношениях между

римскими гражданами;

2) преторами перегринов, ведавшими гражданской юрисдикцией по спорам между перегрина-

ми (лицами без гражданства), а также, в случаях, когда перегрины вступали в правоотношения с рим-

скими гражданами – между перегринами и римскими гражданами;

3) курульными эдилами, ведавшими гражданской юрисдикцией по торговым делам;

4) наместниками провинций;

5) квесторами, ведавшими гражданской юрисдикцией по торговым делам в провинциях.

В результате правотворческой деятельности преторов, курульных эдилов и наместников про-

винций (которые в значительной мере заимствовали содержание преторских эдиктов) значение этой

деятельности расширялось, и возникло jus honorem [юс хонòрэм] или jus honorarium [юс хонорàриум]

– магистратское право (от слова honores “почетные должности”), или jus praetorium – п р е т о р с к о е

п р а в о , в основе которого лежал преторский эдикт. Jus honorem и цивильное право (которое нельзя

было резко отменить или заменить) стали действовать параллельно, дополняя друг друга.

С и с т е м а и и с т о ч н и к и п р а в а н а р о д о в

Но предстояло решать и проблему, вызревшую из другой особенности квиритского (цивильно-

го) права: его узкого действия, охватывавшего только отношения между римскими гражданами. Рим,

став центром мировой торговли, значительно расширил деловое пространство. В торговый оборот

оказались втянутыми многие народы, на которых квиритское (цивильное) право не распространялось.

Выход был найден в учреждении в 242 году до н.э. новой магистратуры: претора перегринов (лат.

praetor peregrinus [пр`этор перегрùнус]), т.е. должностного лица римской общины–государства, зани-

мавшегося делами лиц без гражданства и иностранцев, которые оказывались на территории римского

государства. Претор перегринов получил такие же полномочия, какие имел городской претор, с той

разницей, что юрисдикция претора перегринов распространялась на отношения между перегринами,

363

а также между перегринами и римлянами, когда они вступали в правоотношения. Претор перегринов

не был связан нормами цивильного права, поэтому для него не существовало проблемы формализма,

которой бы нужно было бы обходить (как в случае с городским претором). Поэтому преторы пере-

гринов обладали свободой правотворчества при провозглашении своего эдикта. В своей деятельности

преторы перегринов опирались на юридический принцип справедливости (лат. aequitas [эквитас]) и

принцип естественного разума (лат. ratio natūralis [рàцио натỳралис]).

Выдающаяся роль претора перегринов состоит в создании им н о в о й с и с т е м ы р и м -

с к о г о ч а с т н о г о п р а в а – права народов (лат. jus gentium [юс гèнциум]), имевшей решающее

значение в развитии римского права. Массив этой системы сложился из общих норм и принципов

международного торгового оборота, в котором участвовали представители различных народов древ-

ности: греков, финикян, египтян и др. Но право народов НЕ было международным или иностранным

правом, оно было в н у т р и г о с у д а р с т в е н н о й системой римского частного права.

Завоёвывая новые территории, римляне обнаружили, что у разных народов (финикиян, иберов,

греков, македонян, финикийцев, евреев, египтян и т.д.) правоотношения регулировались сходным об-

разом. Римские юристы объясняли это единой природой человека, независимо от этнической и рассо-

вой принадлежности (лат. jus natūrale [юс натỳрале] – правила из самой природы человека). Провоз-

глашая такие правила в своиз эдиктах преторов перегринов, тем самым, преторы перегринов вводи-

ли в действие нормы, заимствованные из права других народов. Так, в римском праве в п е р и о д

и м п е р и и появились заимствованные из греческого права ипотека (лат. hypotheca – вид залога, ко-

гда залоговая вещь [лат. res obligata (рэс облигата)] оставалась в обладании должника), антихрèза (лат.

antichrēsis [антихрèзис] “пользование [вещью] вместо [процентов]”, греч. “обмен ценностями”; вид

залога, при котором должник, не имея возможности погасить долг, для того чтобы не росла сумма за-

должности из-за начисления процентов, предоставлял залоговому кредитору пользование вещью, ко-

торый получал право извлекать в свою пользу доходы от переданного ему в обеспечение долга залога),

эмфитèвзис (лат. и греч. emphýteusis, от греч. emphytéuo “прививаю, насаждаю” – право на чужую

вещь, заключающееся в праве использовать чужую землю под запашку [не следует путать эмфитев-

зис с договором аренды!]).

В соответствии с мыслью Гая, право народов по существу является естественным правом (jus

naturale) – «правом, которое естественный разум установил между всеми людьми» (D. 1.1.9). Павел

считал, что естественное право: «…В с е г д а я в л я е т с я с п р а в е д л и в ы м и д о б р ы м , – како-

во естественное право» (D. 1.1.11). Принципы естественного права соизмерялись с основополагаю-

щими устоями римского общества. Известно, что незыблемой основой древнего мира был постулат

юридического неравенства людей. Однако на определённом этапе, опираясь на идеи естественного

права, римские юристы приходят к смелому выводу о несоответствии данного постулата нравствен-

ным категориям. Одним из них был Ульпиан: «С точки зрения цивильного ____________права, рабы считаются ни-

чем. Это не так, однако, по естественному праву, ибо с точки зрения естественного разума все люди

равны» (D. 50.17.32).

Нормы источников различного этнического и территориального происхождения перерабаты-

вались на римской социальной почве римским претором перегринов в тесном взаимодействии с рим-

ским городским претором. Содействовал этому и новый порядок судопроизводства – формулярный

процесс, возникший сначала в практике перегринского претора, как полагают, в середине II века до

н.э. и воспринятый впоследствии городским претором. Предоставление претору возможности само-

му формулировать юридическую суть спора сторон в так называемой формуле [отсюда и название

данного вида процесса] (в отличие от легисакционного процесса, в котором эта обязанность лежала на

сторонах) привело к появлению и утверждению гибких средств судебной защиты, приспособленных к

разрешению тончайших правовых ситуаций.

Благодаря указанному выше взаимодействию преторов (городского и перегринского), многие

положения права народов были восприняты цивильным ____________правом, а отдельные положения последнего

воспроизводились в преторском эдикте. «Что же относится к праву народов, то должно быть призна-

ваемо и цивильным [правом]», – писал Цицерон. Городской претор, проводя в жизнь принципы и ин-

ституты права народов, способствовал сближению цивильного права и права народов. Под влиянием

jus gentium сформировались «новые типы договоров, которые, в отличие от цивильного права, строи-

лись на основе простого соглашения сторон, независимо от каких-либо формальных действий и во-

обще формализма. Описанное влияние права народов на jus civile было взаимным, так как институты

права народов быстро поглощались цивильным правом, и одновременно шёл процесс включения (и

усовершенствования) старых цивильных норм в право народов. Так, старые цивильные сделки стипу-

ляции, письменного обязательства и погашения обязательств стали распространяться на перегринов и

на провинции» (В.А. Краснокутский).

Поскольку цивильное право являлось правом римских граждан, то некоторые специфические

364

его черты и формальное различие между ним и правом народов сохранились. Это различие все более

утрачивало свое значение, а после издания эдикта императора Каракаллы в 212 года, предоставивше-

го римское гражданство всему свободному населению империи (за исключением дедитициев, “сдав-

шихся”), отпала необходимость в самой правовой системе права народов (лат. jus gentium).

Восприятие цивильным правом основного содержания права народов имело своим следствием

возникновение единой системы права – римского частного права, вобравшего в себя все нормы, наи-

более соответствовавшие функционированию общества развитого товарооборота.