XII таблиц» с варварскими правдами, которые также были записями правовых обычаев отдельных на-

родов.

«Законы XII таблиц» содержали нормы, восходившие к законодательству рэксов, что может

быть определено с помощью сопоставления их с сообщениями античных авторов. Так, предание про-

клятию за несоблюдение обязанностей патроном в случае клиентелы (таб. VIII, ст. 21), как и разре-

шение убивать детей–уродцев (таб. IV, ст. 1), определяются Дионисием Галикарнасским как установ-

ления Ромула. Закон об эманципации сына (выхода из-под власти главы семейства) после трехкратной

продажи его отцом за долги (таб. IV, ст. 2) Дионисий относит к незапамятным временам, т.е. к началу

“царской” эпохи. Необходимая квота в пять свидетелей при совершении манципацио и заключении

договора nexum [н`эксум, договора займа с личной и имущественной ответственностью должника] (таб.

355

VI, ст. 1 и 5б) упоминается Дионисием как относящаяся ко времени Ромула. Почётное положение

жриц Весты (таб. V, ст. 1), согласно Плутарху, учреждено Нумой Помпилием.

В тексте таблиц заметно влияние греческого права, а конкретно – афинского законодательства

Солона. В двух случаях на это прямо указывает юрист Гай. Так подтверждается сообщение источника

о том, что на подготовительном этапе для работы коллегии децемвиров были привлечены греческие

законы. Но очевидно и то, что использовались они спорадически, и получившийся свод в основном

отражал римские реалии.

Содержание «Законов XII таблиц» отражает жизнь Рима – земледельческого общинного нату-

рального хозяйства. Правовые нормы изложены по предмету правового регулирования, без отраслево-

го деления.

Таблица I – «О судопроизводстве» (содержит нормы процессуального права: вызов на суд,

судебный процесс).

Таблица II – «О суде» (о судебном залоге, переносе судебных заседаний и о вызове в суд).

Таблица III – «Об ответственности должника» (содержит нормы обязательственного права).

Таблица IV – «Права главы семейства» (содержит нормы брачно-семейного права).

Таблица V – «Об опеке и наследовании» (содержит нормы брачно-семейного и наследст-

венного права: опека, завещание, наследование по закону, разряды наследников).

Таблица VI – «О способах приобретения права собственности» (содержит нормы вещного

права).

Таблица VII – «О соседских правах» (содержит нормы вещного права).

Таблицы VIII–IX – «О деликтах» (содержат нормы уголовного права).

Таблица Х – нормы о погребениях.

Таблица XI – содержит запрет браков между патрициями и плебеями (норма брачно-

семейного права).

Таблица XII – разное (в том числе, норма о возмещении ущерба от преступлений, совер-

шённых рабами).

В «Законах XII таблиц» юридически закреплено правовое различие между свободными и ра-

бами, патронами и клиентами, патрициями и плебеями. Первое различие (между свободными и раба-

ми) просуществует ещё два тысячелетия, второе (между патронами и клиентами, т.е. между гражда-

нами и подвластными им лицами без гражданства) – доживет до падения Римской империи, а третье

(правовое различие между патрициями и плебеями, т.е. между знатными и незнатными гражданами) –

исчезнет сравнительно скоро (в III веке до н.э.), и принадлежность к патрицианскому или плебейско-

му роду не будет иметь в Риме большого значения. Однако «Законы XII таблиц» установили одинако-

вые правовые нормы для патрициев и плебеев, но не установили их равенства.

Патриции (общинная знать) вели борьбу с плебеями (рядовыми общинниками) за сохранение

своих привилегий в течение первых столетий истории Римской республики и к III в. до н.э. потерпели

поражение, уступив ряду требований простых граждан.

«Законы XII таблиц» закрепили уже сформировавшееся к этому времени п р а в о ч а с т н о й

с о б с т в е н н о с т и (лат. dominium [доминиум]), которое в Риме ограничивалось правами граждан-

ской общины–государства как в е р х о в н о г о с о б с т в е н н и к а з е м л и . Право собственности на

землю принадлежало только гражданам.

Прежде всего, составители «Законов XII таблиц» установили определенный порядок судеб-

ных процедур, т.е., говоря профессиональным языком, зафиксировали нормы процессуального права.

«Законы XII таблиц» охраняют устои древней семьи с главенством мужа.

Многие положения «Законов XII таблиц» относятся к сфере уголовного права.

Таким образом, Законы XII таблиц регулировали вещные, обязательственные, брачно- семей-

ные и наследственные, а также уголовные и уголовно-процессуальные правоотношения. «Законы XII

таблиц» в Риме считались «источником всего публичного и частного права» (лат. fons omnis publici

privatique juris) в том смысле, что эти законы представляют собой основу, на базе которой сложилось

и развивалось римское право.

«Законы XII таблиц» действовали на протяжении многих веков. Даже через шесть веков их

комментировал в специальном трактате («Институции Гая») юрист Гай. Самый известный судебный

оратор поздней республики Цицерон (I века до н.э.) сообщает, что «Законы XII таблиц» заучивали в

школах наизусть «как необходимую песнь» и этому благоприятствовал особый ритмический строй

текста Законов.

«Законы XII таблиц» содержат множество конкретных положений, которые были развиты

впоследствии в позднеримском и в средневековом западноевропейском праве. Заслуга их составите-

лей состоит в том, что они заложили основы правотворческого процесса на будущее и сформулирова-

ли нормы, позволившие римскому обществу достаточно эффективно функционировать.

356

Форма систематизации, применённая в «Законах XII таблиц», определяется следующим обра-

зом. Так как в «Законах XII таблиц» собраны д е й с т в у ю щ и е н о р м ы п р а в а из правовых обы-

чаев, из законов рэксов, обобщена судебная практика – здесь нет изменения правового регулирования,

поэтому отсутствует первый признак кодификации: 1) в процессе кодификации отменяются устарев-

шие правовые нормы, дополняются старые нормы и вписываются в нормативно-правовой акт новые

положения, которых ранее не было. Кодификация __________сопровождается обработкой нормативных актов с

целью придать нормативным материалам стройность, последовательность, непротиворечивость, пол-

ноту и т.п.

Так как в «Законах XII таблиц» нет разделов, где собраны нормы отдельной отрасли права –

поэтому отсутствует второй признак кодификации: 2) в кодификационном акте обычно формулиру-

ются нормы, регулирующие наиболее важные, принципиальные вопросы общественной жизни, опре-

деляющие нормативные основы той или иной отрасли (института) законодательства.

Таким образом, в отличие от того, что думают некоторые авторы учебников – в «Законах XII

таблиц» нет кодификации даже в виде так называемой примитивной кодификации (т.е. кодификации

разделов).

Кроме того, здесь мы не можем говорить и о консолидации, т.к. при консолидации несколько

нормативных актов, изданных п о од н ом у и том у же в о п р о су, о бъ ед и н я ю т с я в один более

крупный акт. В «Законах XII таблиц» систематизированны нормы, не только из нормативно-правовых

актов, но и из правовых обычаев и судебной практики, регулирующие правоотношения из р а з н ы х

о б л а с т е й общественной жизни.

Так как в «Законах XII таблиц» собраны действующие нормы права без изменения правового

регулирования, расположенные в тематическом и хронологическом порядке – то форма системати-

зации «Законов XII таблиц» – это инкорпорация.

Инкорпорация (позднелат. incorporatio [инкорпорàцио] – “включение в свой

состав”; от лат. in “в” + corpus [кòрпус] “тело, единое целое”) – способ система-

тизации действующего права путем объединения в сборнике или собрании пра-

вовых актов в тематическом (предметном), хронологическом и (или) алфавит-

ном порядке.

Это внешняя систематизация или простая классификация нормативных актов по определён-

ным, чаще всего, тематическим признакам, когда действующие нормы объединяются бе з и зм е н е -

н и я п р а во в о го р е г ул и р о ва н и я . Инкорпорация позволяет внести в первоначальный текст право-

вых актов все последующие официальные изменения и дополнения, исключить отмененные нормы,

выявить несогласованности, противоречия и т.п.

По ю р и д и ч е с ко й с и л е инкорпорация «Законов XII таблиц» – официальная инкорпорация,

т.к. осуществллена компетентными органами (в отличие от неофициальной инкорпорации, проводи-

мой организациями или лицами по своей инициативе со справочно-информационной целью).

По х а р а к т е ру р а с п ол оже н и я м ат е р и а л а инкорпорация «Законов XII таблиц»: (1) те-

матическая инкорпорация (нормы расположены по тематическим разделам) и, одновременно, отчасти:

(2) хронологическая инкорпорация (по датам издания нормативных актов: первые десять таблиц были

созданы в 451 году до н.э., а XI-я и XII-я таблицы – в 450 году до н.э.).

П о о бъ ё м у ох ват ы ва е м о го м ат е р и а л а «Законы XII таблиц» относятся к частичной ин-

корпорации (сборник нормативных актов по определенным вопросам) [в отличие от генеральной ин-

корпорации, когда в собрание включено всё законодательство страны и т.п.].

О тл и ч и т е л ь н ы е ч е рт ы . Право Древнего Рима обладало ч е р т а м и , х а р а кт е р н ы м и для

разных стран (Египта, Месопотамии, Индии, Китая, Кореи, Японии, Греции, Италии, варварских

стран, включая Древнюю Русь).

Во-первых, не произошло полного отделения правовых норм от религиозных и морально- эти-

ческих норм, т.к. с момента образования древнеримского государства и права прошло немного време-

ни (см.: [Законы XII таблиц, таб. VIII, ст. 21; таб. X, ст. 1-10]).

Во-вторых, «Законы __________XII таблиц» написаны в казуистической форме.

Казуистичность права – совокупность отдельных судебных случаев (лат. casus),

когда конкретному случаю соответствует конкретная санкция, действующая только

в отношении данной ситуации.

(См. содержание отдельных таблиц).

Так как перед составителями «Законов XII таблиц» была поставлена задача собрать и записать

отдельные судебные случаи, то, в связи с этим, в судебниках о т с у т с т в у ю т о б щ и е п о н я т и я .

В-третьих, «Законы XII таблиц» отличались формализмом.

Формализм права – форма деформации права, правовой культуры и правореа-

лизации; т.е. такая ситуация в праве, когда наступление юридических последствий

связывалось с выполнением строго определённых действий и произнесением строго

357

определённых фраз, не имеющих практического значения, а носящих символиче-

ский характер; соблюдение внешней формы в юридических действиях в ущерб су-

ществу дела, истинным намерениям участников правоотношений.

В «Законах XII таблиц» формализм очень определенно выражался в сделках с применением

такого с п о с о б а п р и о б р е т е н и я п р а в а с о б с т в е н н о с т и как манципация (лат. mancipatio ([ман-

цип__________àцио] “наложение руки”). Для того, чтобы приобрести право собственности, нужно было в при-

сутствии п я т и с в и д е т е л е й , а также лица, именуемого “весовщиком” (он держал весы), положить

руку на вещь, выполнить строго определённые символические действия и произнести строго опреде-

ленные символические слова [Законы XII таблиц, таб. VI, ст. 1, 5 б; см. также: таб. VIII, ст. 22]. В

«Институциях Гая» поясняется – в чём заключался формализм манципации: «Манципация состоит…

в мнимой (воображаемой) продаже. Эта форма приобретения собственности свойственна только рим-

ским гражданам и совершается следующим образом. Пригласив не менее пяти совершеннолетних

римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое дер-

жало бы в руках медные весы и называющееся весовщиком, покупатель еще держа медь, говорит так:

“Утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться купленным

мною за этот металл и посредством этих медных весов”; затем он ударяет этим металлом об весы и

передает его как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь» [Институции Гая, кн. I, ст. 119].

Если приобретатель не соблюдал все условия, то это приводило к тому, что право собственности к не-

му не переходило, а оставалось за отчуждателем (даже если деньги отчуждателю были уплачены, а

вещь передана в обладание приобретателя). В результате, отчуждатель, на основании норм квирит-

ского права, как квирùтский собственник, имел з а ко н н о е п р а в о истребовать вещь у приобретате-

ля, так как тот не стал правообладателем.

В «Законах XII таблиц» формализм выражался также и в порядке ведения процесса (см.: [За-

коны XII таблиц, таб. VI, ст. 5, 5 б]), при котором неправильное произнесение одного только слова –

например употребления слова “деревья”, когда закон говорит о виноградниках, – делало ничтожным

всю процедуру и вело к потере права; древний процесс состоял из таких же символических действий

и обязательных слов, как и римский.

Таким образом, формализм права – выражался в склонности и стремлении при применении

права к жизни отдавать предпочтение внешней форме перед истинными намерениями сторон. Если

формализма нет, то форма действий занимает подчиненное положение. Смысл действий сторон оце-

нивается согласно с их истинными намерениями.

В-четвёртых, в начальной стадии развития права сохраняется юридическое самоуправство

(которое, в современном праве запрещено). В добуржуазном праве юридическое самоуправство –

это такая ситуация в праве, когда одной из сторон правоотношений п о з а ко н у дозволяется (и даже

предписывается) действовать в отношении второй стороны, не дожидаясь решения государственных

органов.

Юридическое самоуправство нашло в «Законах XII таблиц» своё выражение в разных отрас-

лях права. В гражданском праве оно было связано с самостоятельным истребованием долгов. [Законы

XII таблиц, таб. III, ст. 1-6].

В уголовном праве юридическое самоуправство было связано с досудебной, или внесудебной

расправой. По «Законам XII таблиц», если ночью убили вора, то его убийство считается правомерным

[Законы XII таблиц, таб. VIII, ст. 12].

В процессуальном праве юридическое самоуправство проявлялось в принудительном приводе

свидетелей в суд [Законы XII таблиц, таб. I, ст. 1-3].

Почему же в добуржуазном праве дозволялось самоуправство?

1) исходя из того, что преступление не считалось общественно опасным деянием, а считалось

обидой (т.е. частным делом двух сторон) – то дозволялась внесудебная расправа с преступником,

пойманном на месте преступления – здесь никому, ничего доказывать не нужно было – и потерпев-

ший мог наказать обидчика.

2) с одной стороны, судебные дела должны были рассматриваться, обычно, в течение дня (эта

мера была направлена на пресечение судебной волокиты). С другой стороны, чтобы не перегружать

суды при н е р а з в и т о й с уд е б н о й с и с т е м е , в ряде случаев, по гражданским делам, было разреше-

но юридическое самоуправство – заинтересованная сторона сама была добиваться определённых ре-

зультатов (например, истребовать долги с должника, не обращаясь в суд).

3) долгое время не было органов, занимавшихся приводом свидетелей в суд. Так как в тот пе-

риод было частное обвинение1, а суд занимал пассивную позицию нейтрального наблюдателя за пре-

1 Частное обвинение – одна из форм судопроизводства по уголовным делам. В отличие от публичного обвине-

ния, когда уполномоченные на ведение процесса органы при обнаружении признаков преступления обязаны

358

ниями сторон, то заинтересованные стороны должны были самостоятельно приводить свидетелей в

суд. Так как в тот период не существовало презумпции невиновности (не суд должен доказывать вину

подсудимого, а подсудимый должен был доказывать свою невиновность – т.е. существовала презумп-

ция виновности), то, если человек не мог привести свидетелей, чтобы доказать свою невиновность –

он проигрывал дело. Чтобы избежать этого, заинтересованное лицо само должно отыскивать свидете-

лей и приводить их в суд.

В-пятых, кровная месть вытесняется талионом. Ни в коем случае не следует путать кровную

месть и талион. Кровная месть подразумевает, что вина не только лежит на обидчике, но и перено-

сится на его родственников. Чем тяжелее проступок, тем больший круг родственников будет подле-

жать мести. Кровная месть была нужна в условиях, когда не было государства и права – для расправы

над обидчиком и сдерживания преступников от совершения ими преступных деяний. С появлением

государства, кровная месть стала не нужна. Поэтому кровная месть заменяется талионом, при кото-

ром ответственность стала и н д и в и д у а л ь н о й (т.е. налагалась на одного человека).

Таким образом, ответственность в «Законах XII таблиц» базировалась на 2 принципах:

1) Принцип талиона [лат. lex talionis].

Принцип талиона – принцип юридической ответственности за преступление, согласно

которому наказание должно причинять такой же вред, какой был причинён преступлени-

ем потерпевшему.

В «Законах XII таблиц» мы видим простой (или “зеркальный”) талион: когда обидчику на-

носится такой же вред, который он нанёс потерпевшему [Законы XII таблиц, таб. VIII,

ст. 2];

2) принцип частной композиции

Принцип частной композиции – принцип юридической ответственности за преступ-

ление, согласно которому наказание подразумевало выплату денежного штрафа потер-

певшему; т.е. денежная компенсация потерпевшему за вред, причиненный преступлени-

ем.

Следующая стадия развития деликтного права (уголовного права) знаменуется установлением

государством обязательных композиций, т.е. ш т р а ф о в , которые правонарушитель уплачивает потер-

певшему, но которыми последний обязан удовлетвориться, не прибегая уже к мести или талиону. Пе-

реход к этой стадии, например, также находит себе выражение в «Законах XII таблиц»: уплата денеж-

ного штрафа может быть установлена соглашением сторон в случаях членовредительства (лат. membrum

ruptum), но она является единственным юридическим последствием менее тяжкого причинения

вреда здоровью (лат. os fractum – досл. “перелома кости”) [Законы XII таблиц, таб. VIII, ст. 3-4]. Точно

также мщение или талион могут быть устранены соглашением сторон о штрафе, если вор пойман с

поличным. И, наоборот, только к уплате денежного возмещения присуждается вор, не пойманный с

поличным [Законы XII таблиц, таб. VIII, ст. 15 а, 15 б, 16, 18 б].

В-седьмых, «Законы XII таблиц» отличаются низким уровнем развития юридической техники.

Юридическая техника – совокупность методов, средств и приемов разра-

ботки, оформления и систематизации нормативных правовых актов, используе-

мых в соответствии с принятыми правилами для обеспечения их ясности, понят-

ности и эффективности.

Объектом юридической техники является сам т е кс т н о рм ат и в н о го а к т а , в отношении

которого применяются интеллектуальные усилия законодателя. Текст «Законов XII таблиц» написан с

нарушением правил юридической техники: с повторами и неполнотой законодательного регулирова-

ния.

В «Законах XII таблиц» есть регулятивные нормы права, в которых присутствуют диспозиция

и гипотеза. Такая структура характерна для норм гражданского права, земельного права, процессу-

ального права, норм о б щ е й ч а с т и уголовного права.

Регулятивные нормы права устанавливают содержание правила поведения,

которое выражается в мере (или мерах) дозволенного и должного поведения участ-

принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в соверше-

нии преступления, и их наказанию, дела частного обвинения возбуждаются не иначе как по жалобе потерпев-

шего и подлежат прекращению в случае примирения его с обвиняемым. Если потерпевший является несовер-

шеннолетним или лицом, которое в силу своих психических или физических, недостатков не может само за-

щищать свои интересы, жалобу может подать его законный представитель. По делам частного обвинения пред-

варительное расследование не производится, жалоба подается непосредственно в суд. Судья разъясняет потер-

певшему его право примириться с подсудимым, причем это возможно до удаления суда в совещательную ком-

нату для постановления приговора. Обвинение в суде п о д д е р ж и в а е т сам потерпевший или его представи-

тель.

359

ников (сторон) регулируемого отношения; это достигается путем определения прав

и соответствующих им обязанностей сторон отношения.

Нормы о с о бе н н о й ч а с т и уголовного права содержат только гипотезу и санкцию (такая

структура характерна для охранительных норм).

Охранительные нормы устанавливают и регламентируют меры юридической

ответственности и другие принудительные меры защиты субъективных прав.

[см. примеры в источнике].

***

Так как «Законы XII таблиц» не регулировали всех правоотношений, то сразу же, в год их

вступления в действие (в 449 году до н.э.), народным собранием были приняты отдельные законы,

дополнявшие и изменявшие правовое регулирование «Законов XII таблиц».

Уже в 449 году до н.э. плебейские трибуны, выбиравшиеся плебеями, добились статуса непри-

косновенности, а законы, принимаемые по трибам с участием плебеев, стали признаваться патриция-

ми. Новыми консулами – Валерием и Горацием, были предложены законопроекты, принятые народ-

ным собранием по сотням (центуриатными комициями) как законы Валерия и Горация (лат. leges