Уголовный процесс Современные проблемы Сборник Томин

ностью игнорируются правила, закрепленные в специальной статье Кодекса

– ст. 190 УПК РФ «Протокол допроса». В данной статье содержатся также и ссылки на требования ст. 166 и 167 УПК РФ.

В варианте статьи Кодекса о допросе специалиста, предложенном Л.В.Лазаревой, заслуживает внимания сформулированная ею норма о допу-

стимости участия в данном следственном действии лица, заявившего хода-

тайство о его проведении, и праве этого лица с разрешения следователя зада-

вать сведущему лицу вопросы1.

Изложенное выше позволяет нам предложить следующую редакцию статьи УПК РФ, предусматривающую допрос специалиста:

«Статья 190.1. Допрос специалиста

1. Специалист может быть допрошен для разъяснения вопросов, вхо-

дящих в его компетенцию либо разъяснения данного им заключения, а также об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с его участием в след-

ственных и иных процессуальных действиях.

2. Допрос специалиста производится по правилам, установленным ста-

тьями 187 – 189 настоящего Кодекса.

3. Перед началом допроса специалист предупреждается об ответствен-

ности за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со статей 307 Уго-

ловного кодекса Российской Федерации.

4. Если допрос специалиста проводится по ходатайству стороны, то ли-

цо, заявившее соответствующее ходатайство, вправе присутствовать при до-

просе и с разрешения следователя задавать специалисту вопросы.

5. Протокол допроса специалиста составляется в соответствии со стать-

ей 190 настоящего Кодекса».

(Нормы, предусматривающие допрос специалиста, целесообразно раз-

работать и включить также и в гл. 37 УПК РФ «Судебное следствие»).

1 ЛазареваЛ.В. Указ. работа. С. 39.

371

Новые проблемы перед органами предварительного расследования поставил Федеральный закон от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ1, в части расширения полномочий органов расследования по проверке заявлений о преступлении. Вполне предсказуемую дискуссию, обусловленную внесенными в УПК РФ изменениями, – о неполноте проведенного реформирования стадии возбуждения уголовного, о ее смыкании со стадией предварительного расследования, об уязвимости системы новых и существовавших ранее уголовнопроцессуальных норм и др. – оставим сейчас в стороне. Остановимся лишь на проблеме легализации в ч. 1 ст. 144 УПК РФ такой широко распространенной формы собирания информации как получение объяснений при проверке сообщений о преступлении. Принципиальный вопрос заключается в следующем: допустимо ли принятие дознавателем или следователем устных сообщений сведущего лица и каково их доказательственное значение? (Имеется в виду использование консультационной помощи специалиста в стадии возбуждения уголовного дела).

Новая часть 1.2 ст. 144 УПК РФ регламентирует, – «полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса»». Однако в литературе уже высказано мнение о недопустимости использования содержащихся в объяснениях сведений для принятия процессуальных решений, а также о невозможности признания объяснений документами в значении ст. 84 УПК РФ. Аргументация такова: они обладают свойствами показаний, но не документов. Допрос же в ходе доследственной проверки не проводится2.

Исходя из подобных рассуждений, следует сделать вывод о том, что выраженное в устной форме, а затем по предложению дознавателя или сле-

1ФЗ РФ от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ «О внесений изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // ФЗ РФ. № 9. Ст. 875.

2См.: Гайдышева М.Г., Воскобойник И.О. Актуальные проблемы реализации некоторых новых положений УПК РФ в стадии возбуждения уголовного дела // Вестник Калининградского филиала СПб университета МВД России. 2013. Вып. 2 (32). С. 15.

372

дователя воспроизведенное в письменном акте (заключении), мнение сведу-

щего лица, приобретает доказательственное значение. Однако те же сведе-

ния, оформленные в виде объяснений, должны быть дезавуированы как дока-

зательства. С логикой подобного рода мы согласиться не можем. И в первой,

и во второй ситуации речь идет о процессуальных средствах получения све-

дений, подлежащих допуску в уголовное дело в качестве документов. При этом, сами доказательства-сведения, как и устанавливаемые ими факты, все-

гда выражены не иначе как языковыми средствами, т.е. в речевой форме.

Другой вопрос, что процессуальные формы их собирания нуждаются в со-

вершенствовании, ибо никакими правовыми гарантиями достоверности про-

цедура получения объяснений в стадии возбуждения уголовного дела в настоящее время не обеспечена. Таким образом, мнение специалиста по по-

ставленным перед ним вопросам может быть в равной мере отражено как в устных сообщениях, зафиксированных в форме объяснения, так и в письмен-

ном акте – заключении. Последнее, как и объяснения, снабжен единствен-

ным реквизитом – подписью специалиста. Какие-либо иные гарантии его до-

стоверности также отсутствуют, поскольку ответственность специалиста за дачу заведомо ложного заключения, продекларированная в наименовании ст. 307 УК РФ, ее диспозицией не предусмотрена.

Проблемы, связанные с ответственностью сведущих лиц состоят в сле-

дующем: правила предупреждения о ней закрепляются в нормах процессу-

ального права, а сами характер и вид ответственного должен определяться правом материальным – нормами Особенной части УК РФ. Однако уже на протяжении ряда лет этот вопрос пребывает в стадии неопределенности: не смотря то, что в названии ст. 307 УК РФ («Заведомо ложные показание, за-

ключение эксперта, специалиста или неправильный перевод») продеклариро-

вана ответственность специалиста за дачу заведомо ложного заключения, ее диспозиция такой вид деяния не предусматривает. Стало быть, и сам вид ука-

занной ответственности отсутствует. Это обстоятельство обусловливает необходимость корректировки ч. 1 данной статьи УК РФ. Представляется,

373

что она должна быть изложена в следующей редакции: «Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание экспер-

та, заключение или показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования».

Изменения, проведенные законодателем в ст. 144 УПК РФ должны быть в целом оценены положительно. Хотя они и не решили всех проблем. В

системном анализе норм, регламентирующих статус материалов, собранных в ходе проверки сообщения о преступлении (включая объяснения), необхо-

димо обращение не только к ст. 75 и 89 УПК РФ, но и к другим институтам и нормам доказательственного права.

Нельзя забывать и о том, что окончательную оценку доказательствам-

сведениям, собранным в ходе досудебного производства, надлежит дать су-

ду.

А.С.Александров, В.В.Колесник

Лекция 15. Проблемные аспекты института досудебного соглашения о сотрудничестве

Институт досудебного соглашения о сотрудничестве, несмотря на ала-

рмистские настроения ряда деятелей, успешно применяется, можно сказать,

он уже вошел в привычный правовой обиход органов уголовной юстиции.

Разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ1,

знаменуют собой новый этап в толковании и применении норм данного ин-

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. №16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» // РГ. 2012. 28 июня.

374

ститута. Отметим наиболее принципиальные последствия, которые вытекают из этих разъяснений, для деятельности органов предварительного следствия.

Кстати, по этому поводу сам Пленум Верховного Суда РФ подчеркивает, что

«нормы главы 40.1 УПК РФ регламентируют особенности не только судеб-

ного разбирательства, но и досудебного производства по уголовному делу»

(п. 1).

Итак, на что надо обратить внимание следователям. В отличие от дея-

тельного раскаяния как обстоятельства, предусмотренного ст. 61 УК РФ, в

содержание досудебного соглашения (по смыслу ч. 2 ст. 3171 УПК РФ) обя-

зательно входит содействие обвиняемого в (1) раскрытии (а) преступлений

(преступления), совершенных иными обвиняемыми, проходящими по данно-

му делу; (б) преступлений (преступления), совершенных иными лицами (в

отношении которых уголовное преследование не ведется и о преступлениях которых правоохранительным органам неизвестно); (2) изобличении других обвиняемых и (или) иных лиц в совершении преступлений (любой тяжести);

(3) розыске, изъятии и аресте имущества, полученного в результате преступ-

ной деятельности, как самого обвиняемого – участника соглашения, – так и других обвиняемых, иных лиц. На наш взгляд, содействием могут охваты-

ваться действия, состоящие в пресечении, предупреждении преступлений иных лиц; особенно когда речь идет о тяжких и особо тяжких преступлениях.

Если сотрудничество, предлагаемое обвиняемым, ограничивается содействи-

ем в расследовании преступления, совершенного им самим, и заглаживании последствий только его преступного деяния, основания для заключения до-

судебного соглашения в порядке главы 40.1 УПК РФ нет. Здесь возможно (по оценке суда) только основание, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Аналогичным образом, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось только в сообщении им сведений о его собственном участии в преступной деятельности, прокурор не должен вносить представ-

375

ления в порядке ст. 317.5 УПК РФ1. Отсутствие официально заключенного досудебного соглашения в период предварительного расследования, при наличии факта сотрудничества с органами следствия, влечет за собой – по решению суда – только смягчение ответственности на основании п. «и» ч. 1

ст. 61 УК РФ; рассчитывать на применение ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ в по-

добном случае подсудимый не может2.

Основанием для заключения досудебного соглашения может быть об-

винение в любом преступлении независимо от степени тяжести: никаких ограничений в законодательстве или в позициях, сформулированных Вер-

ховным Судом РФ, по этому поводу нет. Хотя очевидно, что предметом со-

глашения должно быть содействие в раскрытии сложных, замаскированных особо тяжких и тяжких преступлений.

Для заключения досудебного соглашения достаточно усеченного со-

става «деятельного раскаяния»: (1) достаточно (а) согласия обвиняемого с предъявленным обвинением3 и (б) содействия в раскрытии совершенного преступления (которое может быть любой тяжести, но только не входить в перечень, содержащийся в ч. 2 ст. 20 УПК РФ)4; (2) не обязательны (а) явка с повинной; (б) возмещение вреда или иное заглаживание вреда; (в) «чисто-

сердечное раскаяние».

Согласие с предъявленным обвинением обязательно, в отсутствие тако-

го согласия соглашение не может быть заключено. Это вытекает из общего смысла нашего закона, истолкованного Пленумом: «Разъяснить судам, что по смыслу положений ст. 317.7 УПК РФ и ст. 316 УПК РФ одним из условий постановления в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное

1Там же. П. 14.

2Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 ноября 2010 г. № 49-О10-157 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 7.

3Поэтому, хотя ходатайство о заключении соглашения может быть подано подозреваемым и поддержано следственным органом, на момент заключения соглашения обвинение должно быть предъявлено, и никаких сомнений относительно позиции защиты в отношении обвинения у прокурора не должно быть.

4По делам частного обвинения заключение досудебного соглашения о сотрудничестве невозможно ввиду его публично-правовой природы.

376

соглашение о сотрудничестве, обвинительного приговора является его согла-

сие с предъявленным обвинением. В случае если подсудимый не согласен с предъявленным обвинением, суд принимает решение о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначает судебное разбирательство в общем порядке» (п. 15).

По поводу возможного предмета и содержания досудебного соглаше-

ния можно сказать следующее. Закон предполагает возможность согласова-

ния условий ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимо-

сти от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения (п. 61 ст. 5 УПК РФ). Однако очевидно, что соглашением могут охватываться и взаимные обязательства со стороны обвинения. Об одном из них прямо говорит закон (ч. 3 ст. 11, п. 4 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ) и постанов-

ление Пленума: органы предварительного расследования, прокурор или суд обязаны применить к обвиняемому, заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, любые меры государственной защиты, предусмотренные за-

конодательством РФ, если будет установлена реальная угроза личной без-

опасности самому обвиняемому (подсудимому) в результате сотрудничества со стороной обвинения, или его близким родственникам, родственникам и близким лицам. Причем в случае бездействия стороны обвинения (прокуро-

ра, следователя) такие меры могут быть приняты самим судом, если дело уже поступило в суд (п. 17). Очевидно, что подобное судебное решение может быть принято судом в любой судебной стадии, как по ходатайству участника процесса, так и по своей инициативе, после обсуждения вопроса в судебном заседании.

Если в ходе исследования судом степени угрозы личной безопасности,

которой подвергались подсудимый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица (п. 4 ч. 4

ст. 317.7 УПК РФ), установлено наличие оснований, предусмотренных в ч. 3

ст. 11 УПК РФ, суд вправе применить к ним любые меры государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроиз-

377

водства, предусмотренные законодательством РФ, если такое решение не было принято ранее органами предварительного расследования или прокуро-

ром.

В своем приказе Генеральный прокурор РФ предписывает, чтобы со-

глашение о сотрудничестве содержало указание на действия, которые подо-

зреваемый (обвиняемый) обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном пре-

следовании других соучастников преступления, розыске имущества, добыто-

го в результате преступления (добровольно участвовать в следственных дей-

ствиях, проводимых как по возбужденному в отношении лица уголовному делу, так и по другим уголовным делам, в проведении оперативно-розыскных мероприятий, способствующих выявлению готовящегося, совершаемого или совершенного преступления, а также сообщать о месте нахождения разыски-

ваемого лица, имуществе, добытом преступным путем, о структуре преступ-

ной организации, ее руководителях и др.). При оценке обязательств, указан-

ных в заявленном ходатайстве, прокурор обязан обращать внимание на воз-

можность их реального исполнения. В этом же приказе говорится, что в ходе подготовки досудебного соглашения прокурору надо выяснять у подозревае-

мого (обвиняемого), какие конкретно действия он выполнит в целях испол-

нения соглашения о сотрудничестве, а в дальнейшем проводить анализ пер-

спективности сотрудничества с этим лицом1.

Аналогичное требование предъявляется и к следователю, руководите-

лю следственного органа: необходима конкретика в ходатайстве о заключе-

нии досудебного соглашения, обвиняемый должен привести проверяемые данные в подтверждение своей способности оказать содействие следствию

(свою осведомленность). Следователь, руководитель следственного органа должны предложить в ходатайстве перечень следственных действий, ОРМ с

1 Пункты 1.5, 1.9 Приказа Генерального прокурора РФ от 15 марта 2010 г. №107 «Об организации работы по реализации полномочий прокурора при заключении с подозреваемыми (обвиняемыми) досудебных соглашений о сотрудничестве по уголовным делам»// Законность. 2010. № 6. С. 55–66.

378

участием обвиняемого, а при необходимости – иные формы оказания им со-

действия следствию. Наш закон и наши правовые традиции не позволяют включать в качестве пункта соглашения обязательство государства не изме-

нять обвинение в худшую сторону. Напротив, следователь и прокурор обяза-

ны установить все обстоятельства преступного деяния (деятельности) и вы-

двинуть против обвиняемого соответствующее обвинение. Тем не менее,

наблюдения показывают, что сложилась уже устойчивая практика негласного взятия на себя обвинительной властью (при ведении переговоров) обязатель-

ства о сохранении в неизменности (или даже смягчении) обвинения, сформу-

лированного на момент заключения соглашения о сотрудничестве. Положи-

тельно оцениваем эти действия, хотя они не прописаны и не могут быть про-

писаны в нашем законе, поскольку это в духе договорной природы соглаше-

ния. Полагаем, что с учетом обстоятельств дела сторона обвинения может принять на себя выполнение ряда неформальных обязательств относительно продолжения уголовного преследования и согласовать подобную позицию

(вместе с адвокатом-защитником обвиняемого) с судебной властью в лице председателя суда, которому подсудно данное дело.

Действие соглашения о сотрудничестве не бессрочно, в этом нельзя сомневаться. По общему правилу оно ограничивается сотрудничеством толь-

ко в рамках расследуемого в отношении данного обвиняемого дела и дел в отношении лиц, изобличить которых обязался обвиняемый. В виде исключе-

ния особым пунктом соглашения может быть оговорена возможность полу-

чения содействия обвиняемого в расследовании иных уголовных дел. Однако если соглашением не охвачены обязательства обвиняемого такого рода, то требовать в дальнейшем оказания содействия государство от него хотя и вправе, но не под угрозой применения ст. 3178 УПК РФ.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ развита такая отличи-

тельная черта отечественной модели «сделки о признании», как активность суда, что проявляется, прежде всего, в судейском полномочии отказать в признании юридических последствий соглашения о сотрудничестве. Суд по-

379

становляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание,

только если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсуди-

мый, является обоснованным и подтверждается доказательствами, собран-

ными по делу (п. 20). При рассмотрении дела в суде председательствующий,

согласно ст. 3176 УПК РФ, обязан проверить наличие условий для примене-

ния особого порядка, в их число входит и доказанность обвинения. Судья выносит постановление в порядке ч. 6 ст. 316 УПК РФ о переходе на обыч-

ный порядок судебного разбирательства, который может привести к прекра-

щению уголовного дела, возвращению дела прокурору, а также и к оправда-

тельному приговору. Если будет установлено, что эти условия не соблюдены,

то суд принимает решение о прекращении особого порядка судебного разби-

рательства и назначает судебное разбирательство в общем порядке (ч. 3

ст. 3176 УПК РФ).

Поскольку формально суд не связан соглашением сторон о сотрудни-

честве, постольку возникает неопределенность относительно развития собы-

тий после направления дела в суд с обвинительным заключением и представ-

лением прокурора о рассмотрении дела в особом порядке (ст. 3175 УПК РФ).

Ввиду этого достаточно широкое распространение получила практика не-

формального предварительного согласования прокуратурой своей позиции с руководством суда, которому подсудно данное дело. Считаем эту практику наименьшим злом по сравнению с возможным отказом суда подтвердить ре-

зультаты сотрудничества, позволить реализоваться соглашению и в конечном итоге не применить поощрительную уголовно-правовую санкцию к подсу-

димому (ч. 2, 4 ст. 62 УК РФ). Это чревато дискредитацией института в гла-

зах потенциальных подписантов соглашения со стороны защиты. Очевидно,

что интересы правосудия состоят в укреплении авторитета данного институ-

та, и потому надо избегать «резких» решений со стороны суда. В этих целях можно рекомендовать следователю и прокурору достигать предварительной договоренности с председателем суда относительно возможной меры наказа-

ния лицу, которое действительно активно сотрудничает со следствием и про-

380