Уголовный процесс Современные проблемы Сборник Томин

смешивают понятие заявителей и очевидцев, наделяя обоих правом подачи заявления о преступлении, обозначая их в одном случае в качестве лиц, в от-

ношении которых совершено преступление, а в других – как лиц, которым что-либо известно о преступлении. Например, ст. 141 УПК РФ говорит о за-

явителе и не уточняет того, что это лицо сообщает о совершенном отноше-

нии него преступлении (например, в случае явки с повинной – сообщение лица о совершенном им преступлении). Буквально можно толковать, что за-

явитель – это любое лицо (кроме случая явки с повинной), которое сообщает о совершенном преступлении, как в отношении себя, так и в отношении дру-

гих лиц. Однако ст. 143 УПК РФ позволяет говорить о том, что если о пре-

ступлении сообщает очевидец (иной источник), то составляется иной повод к возбуждению уголовного дела – не заявление, а рапорт сотрудника право-

охранительного органа.

УПК РФ одно и то же лицо называет заявителем и потерпевшим, подо-

зреваемым и фактически задержанным лицом. Таким образом, следует сде-

лать вывод о том, что в качестве лица, сообщающего о преступлении, следует рассматривать:

- заявителя (потерпевшего) или его представителя, когда указанные лица сообщают о совершенном против них или представляемых ими лиц,

преступлении. В случае возбуждения уголовного дела указанные лица стано-

вятся в дальнейшем потерпевшими, гражданскими истцами или их предста-

вителями. Традиционно эти субъекты относятся к группе участников, имею-

щих в деле признаваемый законом самостоятельный правовой интерес1; - лицо, обратившееся с явкой с повинной о совершенном им самим

преступлении. При дальнейшем производстве по делу указанный субъект,

как правило, становится подозреваемым; - иных лиц, ставших очевидцами совершения преступления или долж-

ностных лиц, которым стало от них известно о преступлении в силу выпол-

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации // науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2011. С. 438.

291

няемых должностных обязанностей. Они могут быть свидетелями по уголов-

ному делу (например, очевидец - оперуполномоченный, получивший сооб-

щение из негласных источников и т.д.) или не быть таковыми (прокурор,

проводивший проверку обращения и выявивший признаки преступления, ко-

торым в дальнейшем было вынесено постановление и материал направлен в орган предварительного расследования и т.д.).

Однако рассматриваемые субъекты уголовно-процессуальных отноше-

ний (потерпевший, представитель потерпевшего), как следует из любого учебника по уголовному процессу, могут появиться только начиная со стадии предварительного расследования, и только после документальной констата-

ции их статуса в постановлении.

Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением до-

знавателя, следователя, судьи или определением суда, что ставит зависи-

мость правового статуса потерпевшего от волеизъявления публичного орга-

на.

Так, правоприменительная практика cформулировала требование о том,

чтобы заявитель являлся полностью дееспособным лицом, достигшим 18-ти летнего возраста, то есть отвечающий всем требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к лицу, обладающему наиболее широкой совокупностью прав и обязанностей. Такого же мнения придерживается и ряд исследователей названной проблемы. Так, по мнению В.С. Шадрина, в

случае совершения преступления в отношении малолетнего жалоба может быть подана только его законным представителем1. Полагаем, что эта точка зрения распространяется и на лиц, не достигших 18 лет.

Вместе с тем, не все согласны с подобным утверждением. Так, О. Гла-

дышева и Н.Солонникова считают, что целесообразнее принимать заявление о совершенном преступлении от несовершеннолетнего как от первоисточни-

1 Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. - Волгоград, 1997. С. 191.

292

ка1. Это мнение нам представляется спорным. Объяснение или показания – да, но никак не заявление, которое стало бы в дальнейшем поводом к воз-

буждению уголовного дела. В этом возрасте, как мы уже упоминали, гражда-

нин не обладает в полной мере рядом прав – пользоваться собственностью он может, а вот распоряжаться – нет. Именно поэтому в ряде случаев имуще-

ственный вред причиняется не тому лицу, которое пользуется вещью.

Например, у 13-ти летнего подростка на улице отобрали сотовый телефон.

Понятно, что имущественный вред будет причинен не этому подростку, а его родителям, хотя, безусловно, моральный вред будет причинен и 13-ти летне-

му. В рассмотренной ситуации именно родители (представители несовер-

шеннолетнего) решают вопрос об обращении в органы внутренних дел по факту совершения преступления.

Таким образом, должностному лицу, осуществляющему регистрацию заявления, следует, помимо названных ранее обстоятельств установить и право обратившегося представлять интересы несовершеннолетнего в право-

охранительном органе. Следует отметить, что среди причин сложившейся не-

здоровой ситуации с соблюдением законности при приеме, регистрации и раз-

решении сообщений о преступлениях, Генеральная прокуратура называет кон-

кретно только одну: низкую квалификацию должностных лиц осуществляющих прием и регистрацию сообщений о преступлениях2. (Хотя мнение это более чем спорно: в юридических учебных заведениях не учат способам укрытия пре-

ступлений от учета).

Напомним, что ГК РФ (ст. 21, 27) допускает приобретение полной дее-

способности ранее 18 лет в случае вступления в брак и эмансипации. То есть должностное лицо при приеме заявления о преступлении должно выяснить наличие или отсутствие еще и этих обстоятельств.

1Гладышева О., Солонникова Н. Несовершеннолетние заявители о преступлении. // Законность. 2008. № 8. С. 45.

2Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ «О состоянии прокурорского надзора за соблюдением законов при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях в Приволжском федеральном округе за 9 месяцев 2009 г.» за № 32-18- 2009.

293

Кроме того, следует вспомнить такой атрибут заявления по делам част-

ного обвинения, формой которого пользуются в том числе и правоохрани-

тельные органы - удостоверение подписью заявителя факта разъяснения ему уголовной ответственности за заведомо ложный донос. В связи с тем, что уголовная ответственность наступает с 16-ти летнего возраста, практически выполнить требование законодателя о форме заявления, поданного не до-

стигшим 16 лет лицом практически невозможно.

Прием заявлений о преступлении возложен также на мирового судью по делам частного обвинения. Однако порядок его действий отличен от опи-

сываемого. Это обусловлено как спецификой статуса самого суда, так и тем,

что рассматриваемые мировым судом преступления не требуют расследова-

ния. Как известно, судья не относится к сотрудникам правоохранительных органов, призван обеспечить состязательность при рассмотрении дела, сто-

роной по делу не является и не должен занимать чью-либо сторону. В рамках производства должен сохранять беспристрастность и не имеет права на об-

винительный уклон в своей деятельности. Именно поэтому постановление о возбуждении уголовного дела частного обвинения судьей вообще не выно-

сится, его заменяет постановление о принятии заявления к своему производ-

ству.

Кроме того, имеет специфику само заявление о преступлении, направ-

ляемое мировому судье - ч. 5 ст. 318 УПК РФ прямо указывает на необхо-

димость указания лица, совершившего преступление. Оформление решения о возбуждении уголовного дела о преступлении частного обвинения также весьма специфично.

Другим источником получения информации о преступлении закон называет очевидца, сделавшего сообщение о преступлении в письменной или устной форме. В стадии возбуждения дела очевидец может сообщить в пра-

воохранительный орган о лично увиденном им преступлении либо указать на лицо, совершившее преступление, что будет являться основанием для задер-

жания. Также в качестве очевидцев следует рассматривать лиц, оказывающих

294

конфиденциальное содействие правоохранительным органам в раскрытии преступлений, сотрудников органов, осуществляющих оперативно-

розыскную деятельность, внедренных в преступные группы и несовершенно-

летних, чьи законные представители обратились в правоохранительный ор-

ган с заявлением о преступлении в отношении представляемых ими лиц.

УПК РФ не детализирует порядок приема от очевидца сообщения о преступлении, указывая в ст. 143 УПК на обязанность должностного лица,

составить рапорт об обнаружении признаков преступления. Полагаем, что в данном случае закон предусматривает составление рапорта об обнаружении признаков преступления по делу публичного обвинения только после того,

как сообщение от очевидца будет указанным сотрудником проверено. Кроме того, следует иметь в виду и то обстоятельство, что закон предусматривает различные поводы для возбуждения уголовных дел разных категорий. Так,

для возбуждения уголовного дела частного и частно-публичного обвинения сообщение очевидца не будет являться надлежащим поводом. В этом случае сотруднику, принявшему сообщение, следует выяснить желание лица, в от-

ношении которого оно совершено (потерпевшего) на подачу заявления. Со-

общение очевидца в данном случае будет иметь только ориентирующий ха-

рактер и в случае отказа потерпевшего от подачи заявления, следует принять решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

Сообщение о преступлении, переданное с помощью технических средств (телефон, Интернет и т.п.) может носить анонимный характер. Ано-

нимные сообщения не являются поводом к возбуждению уголовного дела,

регистрации не подлежат. Исключением является сообщение об акте терро-

ризма. Если после проверки изложенные в нем сведения не подтвердятся, бу-

дет принято решение о возбуждении уголовного дела по признакам заведомо ложного сообщения об акте терроризма. Если подтвердятся – о террористи-

ческом акте.

Следующим субъектом, имеющим возможность направить в право-

охранительный орган повод к возбуждению уголовного дела, является лицо,

295

обратившееся с явкой с повинной. Согласно ст. 142 УПК РФ явка с повинной

- добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении, которое может быть сделано в письменной или устной форме. В случае подачи устно-

го заявления, должностное лицо, его принявшее, составляет протокол приня-

тия явки с повинной.

Анализ литературы, посвященной исследованию явки с повинной в ка-

честве уголовно-процессуального института, позволяет сформулировать ряд требований, при наличии которых явка с повинной может быть рассмотрена

вкачестве повода к возбуждению уголовного дела:

-в правоохранительный орган (к сотруднику данного органа) должно явиться (обратиться) лицо, совершившее преступление;

-это обращение должно быть добровольным, сделанным без какого либо давления. При этом, у лица должна быть реальная возможность не со-

вершать определенные действия или совершить противоположные им по значению, и оно должно сознавать эту возможность. Добровольность означа-

ет совершение действий не под влиянием осознанной необходимости, а в си-

лу внутреннего побуждения и характеризуется двумя признаками: объектив-

ным (наличием у субъекта возможности выбрать линию поведения) и субъ-

ективным (осознанием этой возможности); - прием и регистрация данного повода к возбуждению уголовного дела

должны произойти до того, как о преступлении станет известно из других ис-

точников.

Остается в науке дискуссионным вопрос о том, может ли быть сделана явка с повинной вне рамок личного обращения гражданина в правоохрани-

тельный орган – по телефону, с помощью Интернета и иного способа. В дан-

ном случае весьма проблематичным видится вопрос о возможности иденти-

фикации того, кто обратился с явкой с повинной.

Лицо, сделавшее заявление о явке с повинной, не обладает достаточно определенным процессуальным статусом. Анализ ст. 142 УПК РФ позволяет прийти к выводу о том, что явка с повинной имеет место, если лицо добро-

296

вольно явилось в правоохранительный орган и сообщило о совершенном им преступлении. Анализ норм УПК РФ позволяет заключить, что явка с повин-

ной может являться не только поводом к возбуждению уголовного дела, но и,

будучи сделана в других стадиях процесса, стать элементом деятельного раскаяния. Отметим, что в случае обращения лица с явкой с повинной в ходе производства следственного действия, заявление подлежит фиксации в про-

токоле следственного действия и последующей регистрации на общих осно-

ваниях.

Следующим поводом к возбуждению уголовного дела уголовно-

процессуальный закон называет сообщение о преступлении, полученном из иных источников. Традиционно самым распространенным поводом подобно-

го вида является рапорт сотрудника правоохранительного органа, лично вы-

явившего преступление. Зачастую данный рапорт составляется по результа-

там оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Статья 140 УПК РФ прямо не называет данный вид деятельности в качестве поводов или оснований воз-

буждения уголовного дела. Однако ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД устанавливает,

что результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в

производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-

процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, про-

верку и оценку доказательств1.

Отказ в принятии сообщения о преступлении должностным лицом,

правомочным или уполномоченным на эти действия, а также невыдача уве-

домления заявителю о приеме сообщения о преступлении недопустимы, од-

нако практике известны тысячи подобных ситуаций.

Еще одним поводом к возбуждению уголовного дела ст. 140 УПК РФ называет постановление прокурора о направлении материалов, содержащих

1 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М.:

Проспект, 2004. С. 141–142.

297

признаки преступления, в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. Как уже отмечалось, рассматриваемый повод дословно повторил содержащееся в п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ право прокурора выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства. Мы полагаем, что выделение указанного повода в перечень ст. 140 УПК РФ было необоснованным, поскольку он может быть включен в такой повод, как сообщение о преступлении, полученном из иных источников.

Остановимся на «специальной» модели возбуждения уголовного дела по делам рассматриваемой категории. Данная модель была сформирована путем принятия нескольких законов: ФЗ РФ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ1, ФЗ РФ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ2 и ФЗ РФ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ3.

Созданная процедура выявления налоговых преступлений и возбуждения уголовных дел рассматриваемой категории основывается на системе взаимосвязанных положений, содержащихся в п. 3 ст. 32, п. 15.1 ст. 101, п. 3 ст. 108 НКРФ и ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ. Согласно п. 3 ст. 108 НК РФ основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу. Данное решение обра-

1РГ. 2009. 31 декабря.

2РГ. 2011. 11 марта.

3ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ // РГ. 2011. 9 декабря. № 278 (5654).

298

зует «предпосылку» в виде самостоятельного повода для возбуждения уго-

ловного дела. Согласно ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ единственным поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. 198 – 199.2 УК РФ, служат «материалы, поступившие из налоговых органов». Сле-

довательно, для «начала уголовно-процессуального расследования» помимо традиционных «повода» и «основания» требуется наличие юридически зна-

чимого решения налоговой инспекции или даже решения суда, подтвержда-

ющего наличие в деянии налогоплательщика факта нарушения законодатель-

ства о налогах и сборах (отсутствие такого следует трактовать как обстоя-

тельство, исключающее производство по делу).

Как справедливо указывают в научной литературе, фактически норма ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ, устанавливая жесткую зависимость решений органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, от решения налогового органа, посягает на принцип публичности уголовного судопроиз-

водства. Во-первых, органы предварительного расследования лишаются воз-

можности при отсутствии соответствующего решения налогового органа вы-

полнить предусмотренную ч. 2 ст. 21 УПК РФ обязанность в каждом случае обнаружения признаков преступления принять предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц,

виновных в совершении преступления. Во-вторых, отсутствие решения нало-

гового органа выступает препятствием для вынесения судом решения по об-

винению лица в совершении преступлений, предусмотренных ст. 198–199.2 УК РФ1.

Если даже деяние налогоплательщика содержит признаки преступле-

ния, приоритетным является налоговая проверка на предмет привлечения к налоговой ответственности, а потом судебное разбирательство в арбитраж-

ном суде. Иными словами, на практике реализована схема, при которой ос-

нованием для привлечения к ответственности за нарушение законодательства

1Дикарев И.С. Повод для возбуждения уголовных дел о налоговых преступлениях// Налоги. 2012. № 3 /Справочная правовая система КонсультантПлюс.

299

о налогах и сборах может быть только факт правонарушения, установленный решением налогового органа, вынесенным в порядке, предусмотренном НК РФ, и вступившим в законную силу.

Вначале спор между налогоплательщиком и государством решается гражданско-правовыми средствами и только при их недостаточности воз-

можно применение мер уголовной юстиции. В ряде субъектов Российской Федерации Следственный комитет не возбуждает уголовное дело по факту,

который стал предметом рассмотрения в арбитражном суде. Как пишет С.В.

Бажанов, анализ складывающейся в регионах практики расследования нало-

говых преступлений, показал, что руководители территориальных налоговых органов возможность возбуждения уголовных дел о налоговых преступлени-

ях рассматривают в качестве "административного ресурса", призванного спо-

собствовать принятию арбитражными судами ожидаемых «налоговиками» решений при оспаривании налогоплательщиками постановлений о привлече-

нии их к ответственности за неуплату налогов. Исходя из таких соображений,

налоговые органы считают возможным направление материалов о налоговых правонарушениях в следственные органы, по которым отсутствуют вступив-

шие в законную силу решения арбитражных судов, осознавая, что безуслов-

ным основанием для взыскания налогов явится прогнозируемое и ожидаемое ими впоследствии вступившее в законную силу судебное решение (в форме приговора). Можно констатировать, что при таком раскладе сложно, с учетом преюдициального значения решений судов, обеспечивать законность уголов-

ного процесса1.

В сфере налогового администрирования создан механизм преимуще-

ственно гражданско-правового способа разрешения споров, предметом кото-

рых могут быть и уголовно-правовые деяния, альтернативного уголовному2.

1Бажанов С.В. Особенности отказа в возбуждении (прекращения) уголовного дела (преследования) в ходе процессуальных проверок и расследования налоговых преступлений // Российский следователь. 2011. № 14. С. 10–12.

2 Ранее, Генеральная прокуратура, напротив, исходила из того, что коллизия норм уголовного, налогового и административного законодательств в правоприменительной практике

300