БАНКІВСЬКЕ ПРАВО УКРАЇНИ |
83 |
До окремих різновидів фінансового кредиту належить консорціумний кредит. В рамках угоди про консорціумне кредитування банки-учасники встановлюють умови надання кредиту та призначають банк, відповідальний за виконання угоди. Банкиучасники несуть ризик по наданому кредиту пропорційно до внесених у консорціум коштів.
Банківські консорціуми — це тимчасові об’єднання банків, які створюються для координації дій при проведенні різного роду банківських операцій, або для кредитування однієї, але великої угоди і засновані банками на паритетних засадах.
Координує дії учасників консорціуму головний банк (лідер), який представляє інтереси консорціуму, але діє в межах повноважень, які отримує від інших учасників консорціуму. За організацію консорціуму головний банк отримує спеціальну винагороду, крім відсотків та комісійних, що покривають його безпосередні витрати.
Як правило, банком-координатором виступає банк, що обслуговує клієнта, якому необхідно для реалізації проекту кошти в значних обсягах. Кожен член консорціуму автономно оцінює ефективність проекту і визначає умови участі в ньому або може пропонувати свій варіант проведення тієї чи іншої операції, для якої створюється консорціум. На підставі цих пропозицій визначаються загальні скоординовані дії, які передбачаються у консорціумному договорі.
Члени консорціуму несуть солідарну відповідальність перед позичальниками.
Порядок здійснення консорціумного кредитування регулюється Положенням, затвердженим постановою правління Національного банку України №37 від 21 лютого 1996 року.
Правовий аналіз фінансового кредиту не буде повним без аналізу кредитного договору як інституту передусім цивільного права.
§2. Кредитний договір
Досить дискусійним в правовій науці є питання співвідношення правових інститутів кредиту і позики. Вірне визначення співвідношення зазначених інститутів має принципо-
ве значення для вирішення питання про можливість визнання кредитного договору недійсним (коли кредит надає організація,
84 |
Д. О. ГЕТМАНЦЕВ, Н. Г. ШУКЛІНА |
що не є фінансовою установою) або кваліфікації такого договору як договору позики та застосування до нього норм ЦК про позику (якщо кредит є лише різновидом позики).
Відомий російський вчений Вітрянський В.В. визначає кредит як різновид позики110. При цьому, на думку вченого, кредитний договір має лише дві особливості: 1) на боці кредитора завжди виступає фінансова установа; 2) кредитний договір є консенсуальним та двостороннім. А та особливість, що кредитний договір укладається виключно в письмовій формі є лише родовою рисою, яка притаманна договору в тих випадках, коли позичальником виступає юридична особа.
О.С. Іоффе в своїй відомій роботі111 писав, що кредитний договір неприпустимо розглядати в якості різновиду договору позики так само, як не можна вважати поставку різновидом купівліпродажу чи підряд на капітальне будівництво різновидом підряду. Вчений вважав, що кредитний договір є повністю самостійним правовим інститутом.
В одному з найкращих сучасних правових досліджень із зазначеної теми — монографії «Банківські правочини: цивільно-правові проблеми»112 відомий український вчений І.А. Безклубий підтримує останню думку, зазначаючи, що «кредитний договір — це самостійне зобов’язання, оскільки регулюється відокремленим масивом правових норм та потребує присутності особливого суб’єкта права
— банківської установи, стосується мобілізації та розміщення виключно грошових коштів. На відміну від договору позики банківський договір має розширене істотне наповнення, де визначальною з умов єумова про оплатність послугбанку з надання кредиту».
Додамо, що до останньої позиції схиляє і чинна редакція Цивільного кодексу України. Так, глава 71 Кодексу має назву «Позика. Кредит. Банківський вклад», що свідчить безперечно, з одного боку, про спорідненість зазначених інститутів, а з іншого, про відсутність будь- якогородо-видовогоспіввідношенняміжпозикоютакредитом.
Таким чином, кредитний договір і договір позики є окремими, самостійними правовими інститутами. Серед відмінностей кредитного договору від договору позики слід виділити такі:
110Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и использо-
вания. — М., 2005 р.
111Иоффе О.С. Избранные труды: в 4-х т. Т.3 Обязательственное право. — СПб.,
2004.
112Банківські правочини: цивільно-правові проблеми. — К., 2005.
БАНКІВСЬКЕ ПРАВО УКРАЇНИ |
85 |
кредитний договір є консенсуальним договором;
предметом кредитного договору є виключно залучені гроші (грошові кошти);
кредитором у кредитному договорі є виключно кредитна організація (банк або інша фінансова установа), що має ліцензію на здійснення кредитних операцій;
кредитний договір завжди є оплатним договором;
кредитнийдоговір укладається виключноу письмовій формі. Окремим питанням, вартим уваги, є питання про істотні умови
кредитного договору. Згідно зі статтею 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Цивільний кодекс прямо не визначає будь-яких істотних умов кредитного договору. Разом з тим, зі змісту статті 1054 кодексу ми можемо зробити висновок, що істотними умовами кредитного договору є сума кредиту, проценти за його використання та обов’язок позичальника повернути суму кредиту, що повинен бути виконаний у певний час. Разом з тим, час повернення кредиту у випадку відсутності чітких вказівок на нього в договорі, визначається виходячи із норми частини 2 статті 530 Цивільного кодексу (семиденний строк з моменту пред’явлення вимоги).
Більш спірним є питання щодо істотних умов господарського кредитного договору, де обидві сторони є суб’єктами господарювання. Без сумніву на відносини, пов’язані з укладенням такого договору розповсюджується дія Господарського кодексу України.
Згідно зі статтею 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов’язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов’язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.
Таким чином, деякі вчені та практикуючі юристи визначають перелік умов, що містяться в статті 345 Кодексу як істотні умови договору. Таким чином, договір кредиту, укладений хоча б без однієї із зазначених умов може вважатися неукладеним.
86 |
Д. О. ГЕТМАНЦЕВ, Н. Г. ШУКЛІНА |
Однак, згідно з частиною другою статті 180 Господарського кодексу, істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Як свідчить системний аналіз господарського кодексу в тих випадках, коли законодавець бажає надати певним умовам договору статусу істотних, він прямо зазначає про це в самому кодексі (наприклад, стаття 284 ГК України). З огляду на зазначене, ми маємо підстави стверджувати, що відсутність в тексті договору положень, визначених статтею 345 кодексу не тягне за собою настання правового наслідку, передбаченого статтею 181 Господарського кодексу України, а саме, визнання господарського кредитного договору неукладеним. Водночас, безперечно в силу частини третьої статті 180 Господарського кодексу до істотних умов кредитного господарського договору слід віднести умови про суму кредиту, строк кредиту та проценти за використання кредитних ресурсів.
Одночасно зазначимо, що кредитний договір може бути визнаний неукладеним з причин недосягнення сторонами договору істотних умов лише у випадку відсутності в договорі істотних умов, зміст яких неможливо встановити виходячи з норм чинного законодавства (в т.ч. і диспозитивних). Цю цілком слушну думку підтримує відомий російський вчений В.В. Вітрянський113 На цій же позиції стоїть і господарська судова практика114.
Порядок укладення договору кредиту передбачений статтею 346 Господарського кодексу України, згідно якої для одержання банківського кредиту позичальник надає банкові такі документи:
•клопотання (заяву), в якому зазначаються характер кредитної угоди, мета використання кредиту, сума позички і строк користування нею;
•техніко-економічне обґрунтування кредитного заходу та розрахунок економічного ефекту від його реалізації;
•інші необхідні документи.
Разом з тим, недодержання зазначеного порядку навряд чи може потягнути негативні наслідки для сторін договору або вплинути на дійсність відповідного правочину, в першу чергу,
113. Иоффе О.С. Избранные труды: в 4-х т. Т.3 Обязательственное право. — СПб., 2004.
114Див. напр. постанову Вищого арбітражного суду від 1 жовтня 2002 року у справі № 2/90-921.
БАНКІВСЬКЕ ПРАВО УКРАЇНИ |
87 |
виходячи з того, що будь-які санкції за порушення порядку укладення господарського договору кредиту відсутні.
Для зниження ступеня ризику банк надає кредит позичальникові за наявності гарантії платоспроможного суб’єкта господарювання чи поручительства іншого банку, під заставу належного позичальникові майна, під інші гарантії, прийняті у банківській практиці. З цією метою банк має право попередньо вивчити стан господарської діяльності позичальника, його платоспроможність та спрогнозувати ризик непогашення кредиту.
Особливі вимоги закон пред’являє до форми кредитного договору. Так, згідно статті 1055 Цивільного кодексу України кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним. Таким чином, кредитний договір, укладений усно є недійсним з моменту його укладення, не породжує жодних юридичних наслідків та не вимагає визнання недійсності в судовому порядку (стаття 215 Цивільного кодексу України).
Кредитний договір не є договором приєднання, а також, як правило, не є публічним договором, оскільки в кожному конкретному випадку банк може змінити умови договору під конкретні умови кредитування в залежності від багатьох обставин, що на них впливають (кредитні ризики, репутація позичальника тощо).
Якщо відповідно до договору банківського рахунка банк здійснює платежі з рахунка клієнта, незважаючи на відсутність на ньому грошових коштів (кредитування рахунка), банк вважається таким, що надав клієнтові кредит на відповідну суму від дня здійснення цього платежу.
При цьому, права та обов’язки сторін, пов’язані з кредитуванням рахунка, визначаються положеннями про позику та кредит, якщо інше не встановлено договором або законом.
Продовжуючи характеристику кредитного договору, необхідно зазначити, що у разі несвоєчасного погашення кредиту або відсотків за його користування банк має право видавати наказ про примусову оплату боргового зобов’язання, якщо це перед-
бачено угодою115. Таким чином, банк має унікальну, на сьогодні, можливість безспірного списання коштів з банківського рахунку свого клієнту, у випадку, якщо клієнт надасть на це згоду у пись-
115 Закон України «Про банки і банківську діяльність» № 2121-ІІІ від 07.12.2000 //
ВВР України. — 2001. — № 5-6. — ст.30
88 |
Д. О. ГЕТМАНЦЕВ, Н. Г. ШУКЛІНА |
мовій формі в кредитному договорі або іншому правочині, укладеному з банком.
Зважаючи на правову природу договору фінансового кредиту, законом встановлені особливості відповідальності за невиконання кредитного договору. Так, згідно зі статтею 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання. Грошове зобов’язання — це зобов’язання завжди можливе до виконання, оскільки грошові кошти завжди є в господарському обігу. Предметом кредитного договору є гроші (грошові кошти), отже за кредитним договором у позичальника виникає виключно грошове зобов’язання. Таким чином, позичальник не може бути звільнений від відповідальності за неможливість виконання ним зобов’язання з повернення суми кредиту за укладеним кредитним договором. При цьому, зважаючи на конклюдентний характер договору кредиту, так само як позичальник, від відповідальності за ненадання кредиту не може бути звільнений кредитодавець.
До досить цікавого висновку приводить і аналіз статті 613 Цивільного кодексу України, згідно якої боржник за грошовим зобов’язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.
Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він, зокрема, не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов’язку.
Таким чином, якщо позичальник доведе, що прострочення кредитодавця в наданні чергового кредитного траншу призвело до неможливості сплати ним відсотків за користування попередньо наданою сумою кредиту, він може бути звільнений від сплати процентів за всім кредитним договором.
На практиці досить часто виникають спори про визнання договору кредиту недійсним. Подекуди, таким чином, позичальники намагаються, зловживаючи своїм правом, уникнути сплати процентів за користування кредитними коштами. Так, згідно зі статтею 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Однак, згідно з цією ж статтею, якщо за недійсним правочином права та обов’язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється. В теорії цивіль-