§2. Предмет банківського права

ківської системи з боку держаних органів в інтересах громадян, організацій та держави27.

Якщо проаналізувати вищенаведене визначення предмету банківського права, можна зробити висновок, що ключовою кате-

горією в суспільних відносинах, які складають предмет бан-

ківського права, є банк. Безперечно, банк є ключовим суб’єктом банківських відносин, однак, на нашу думку, предметом банківського права є також і інші відносини, зміст яких складає банківська діяльність, однак суб’єктами яких є інші особи, ніж банки. Зокрема мова йде про фінансові установи, що здійснюють діяльність на підставі Закону України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг»28.

Однак, так чи інакше, щоб окреслити предмет банківського права, необхідно чітко визначити риси і особливості такого поняття як банк.

Сформулювати поняття «банк» намагалось багато вченихюристів.

Деякі з науковців в якості основної ознаки комерційного банку виділяли договірний характер відносин між банком і його клієнтами29. Але при цьому поза увагою залишалось те, що банк в порівнянні з іншими суб’єктами підприємництва має деякі повноваження владного характеру, які не дозволяють визначити правову природу відносинміжбанкоміклієнтомповноюміроюякдоговірну.

Край суперечкам щодо поняття банку поклала нова редакція закону «Про банки і банківську діяльність», згідно зі статтею 1 якого,

банк визначається як юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власні ризики, відкриття таведення банківських рахунків фізичних таюридичних осіб30.

В питанні визначення поняття фінансової установи в чинному законодавстві України існує певна неузгодженість. Так, відповідно

27Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. — М.: Юристъ, 1999

28Закон України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-ІІІ / Урядовий кур’єр. — 2001. — № 154 (29 серпня).

29Жданов А.А. Финансовое право Российской Федерации: Методическое пособие / Российский открытый университет. Юрид. фак-т. — М., 1995.

30Закон України «Про банки і банківську діяльність» № 2121-ІІІ від 07.12.2000 //

ВВР України. — 2001. — № 5-6. — Ст. 30.

до статті 1 Закону України «Про Національний банк України», фінансовою установою є юридична особа, яка проводить одну або декілька операцій, що можуть виконуватися банками, за винятком залучення вкладів31. В той же час, в статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» поняттю фінансової установи надається більш широке значення, оскільки до фінансових послуг, які можуть надавати юридичні особи-фінансові установи, відноситься залучення фінансових активів з зобов’язанням щодо наступного їх повернення. Та в будьякому випадку, основною ознакою фінансової установи є надання фінансових послуг за умови отримання відповідного правового статусу тадозволу на їх здійснення32.

Особливість банку в порівнянні з іншими фінансовими установами полягає в тому, що банк є основним фінансовим інститутом, який покликаний здійснювати банківську діяльність, що має виключний характер. В той же час всі інші фінансові установи — це в основному спеціалізовані організації, які виконують певне визначене коло банківських операцій залежно від свого правового статусу.

Отже, невід’ємною частиною таких понять як банк і фінансова установа є категорія «банківські операції», яка і розкриває зміст їх діяльності.

Разом з тим, в законодавстві відсутнє визначення банківської операції, а в статті 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» наводяться лише ті види банківських операцій, які банки мають право здійснювати на підставі банківської ліцензії, а також операції та угоди, які виконуються на підставі письмового дозволу Національного банку України або у порядку, визначеному законодавством України. Окрім банків, визначені законом операції і угоди мають право здійснювати також інші фінансові установи.

Банківські операції поділяються на види:

•за характером: пасивні (вклади); активні (кредитні угоди); посередницькі; допоміжні;

•за змістом: майнові; немайнові.

Отже, поряд з поняттям «банківська операція» застосовується поняття«угоди, якіможутьвиконуватибанкитафінансовіустанови».

31Закон України «Про Національний банк України» № 679-XIV від 1999.05.20 //ВВР України. — 1999. — № 29. — Ст. 238.

32Закон України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-ІІІ / Урядовий кур’єр. — 2001. — № 154 (29 серпня).

Загальновідомим є факт, що ще за часів Римської імперії угода являла собою інститут цивільного права. Цивільним кодексом України, в статті 202 закріплено, що правочинами визнаються дії громадян і організацій, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків33.

Банківську угоду (правочин) характеризують наступні ознаки:

1.угода — це завжди вольовий акт, тобто дія;

2.угода — це дія яка є правомірною, тобто яка відповідає вимогам, додержання яких є необхідними для її чинності, зокрема тим, які встановлені статтею 203 Цивільного кодексу України;

3.угода спрямована на виникнення, припинення чи зміну банківських правовідносин.

Разом з тим, на нашу думку, із наведених ознак банківських угод жодна не виділяє банківську угоду в окрему категорію. Тому, пропозиція щодо закріплення в законодавстві поняття і переліку банківських угод, а також відмежування їх від банківських операцій на підставі самого лише суб’єктного складу учасників даних правовідносин вбачається не зовсім обґрунтованою.

Враховуючи вищевикладені поняття банку, характер його діяльності і сукупність банківських операцій, які він виконує, можна окреслити таке поняття як банківська діяльність, яка є системоутворюючою категорією при визначенні особливостей суспільних відносин, які складають предмет банківського права.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про банки і банківську діяльність»34 визначення банківської діяльності наводиться через сукупність трьох банківських операцій, які можуть здійснювати тільки такі юридичні особи як банки — це залучення у вклади грошових коштів, видання кредитів і здійснення розрахунків. Враховуючи ту обставину, що вказані у визначенні види діяльності у їх сукупності можуть здійснювати лише банки, така позиція є досить виправданою.

На думку багатьох науковців самою лише банківською діяльністю предмет банківського права не вичерпується. В нього також включаються суспільні відносини, які виникають в

33Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV / Офіційний вісник України.

—2003. — № 11. — Ст. 461.

34Закон України «Про банки і банківську діяльність» № 2121-ІІІ від 07.12.2000 //

ВВР України. — 2001. — № 5—6. — Ст. 30.

процесі функціонування банківської системи35. До цього потрібно додати і фінансову діяльність інших фінансовокредитних установ.

Необхідно виділити такі особливості банківської діяльності, які відокремлюють зазначену діяльність від інших видів господарювання:

1)одержання прибутку банком пов’язано із ризиком;

2)одержання прибутку здійснюється від обороту фінансових ресурсів, що є основою фінансової діяльності держави; в процесі фінансової діяльності не створюється додана вартість;

3)особливий порядок оподаткування. Особливий порядок оподаткування пов’язаний з пільгою в оподаткуванні податком на додану вартість основних фінансових (банківських) операцій,

атакож з особливим порядком оподаткування прибутків банку, що пов’язаний з обов’язком формування резервів комерційними банками (стаття 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»);

4)законодавство висуває жорсткі вимоги до діяльності комерційних банків, їх фінансово-економічного стану. При цьому, держава в особі уповноважених органів встановлює та здійснює особливий контроль за фінансовим ринком;

5)банківська діяльність провадиться в особливому правовому режимі — держава чітко регламентує порядок здійснення банківських операцій.

Таким чином, якщо окреслити предмет банківського права,

то це — суспільні відносини, які виникають в процесі банківської діяльності, тобто систематичної діяльності спеціальних суб’єктів

— Національного банку України, інших банків та фінансових установ, — з приводу таких об’єктів, як гроші, цінні папери та

дорогоцінні метали, і спрямовані на забезпечення належного і ефективного функціонування банківської системи України36.

Але неможливо вивчати правові норми, які регулюють банківську діяльність, лишаючи без дослідження правовідносини, з якими вони тісно пов’язані.

Таким чином, виникає необхідність у визначенні такої категорії, як банківські правовідносини.

35Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. — М.: Юристъ, 1999.

36Агафонова Н.В. Правовий режим акредитиву як форми безготівкових розрахунків: Дис. канд. юр. наук./ Національний університет імені ТАРАСА Шевченка. — К., 2002.

Банківські правовідносини — це урегульовані нормами пра-

ва суспільні відносини, що складаються в процесі банківської діяльності і функціонування банківської системи України.

Банківські правовідносини мають специфічні риси, які обумовлюють наявність притаманних їм наступних особливостей.

По-перше, ці правовідносини виникають в процесі банківської діяльності, тобто систематичної діяльності спеціальних суб’єктів — Національного банку України, інших банків та фінансових установ, з приводу таких об’єктів як гроші, цінні папери, дорогоцінні метали, валютні цінності, а також інформації, яка підпадає під режим банківської таємниці. Необхідно зазначити, що об’єкт банківських правовідносин вужче, ніж об’єкт цивільних правовідносин, оскільки останній включає в себе окрім вищезазначених об’єктів також рухомі і нерухомі речі, але ширше, ніж об’єкт фінансових, який, переважно, включаєв себе тільки грошові кошти.

По-друге, однією з сторін в банківських правовідносинах обов’язково виступає спеціальний суб’єкт — Національний банк України, банк або інша фінансова установа.

По-третє, особливістю цих правовідносин є те, що за формою вони не є однорідними, і, в принципі, складаються з двох груп правовідносин: публічно-правового та приватно-правового характеру.

По-четверте, через банківські правовідносини опосередковується кредитно-грошова політика держави.

Розглянувши предмет банківського права можна дійти до висновку, що його складають суспільні відносини, які володіють певною визначеною єдністю, івиникають в сфері фінансової діяльності.

Тепер для того, щоб визначити, чи є банківське право галуззю права, необхідно розглянути метод правового регулювання, який є додатковим обов’язковим критерієм поділу права на галузі.

При регулюванні відносин, які складаються в сфері банківського права, використовується не менш ніж два метода правового регулювання — диспозитивний та імперативний.

Характеризуючи застосування вищевказаних методів правового регулювання в банківському праві, можна зазначити, що в горизонтальних відносинах застосовується диспозитивний метод, а в вертикальних — імперативний.

Імперативне регулювання банківської діяльності зумовлено необхідністю проведення державної грошово-кредитної політики і здійснюється, як правило, через Національний банк України, а в деяких випадках— черезКабінетМіністрівУкраїнитаіншідержавніоргани.

ципліну, а не саму галузь права. Таким чином, вивчення і розробка банківського права рівною мірою може охоплюватися предметом різних правових наук. Однак, кожна з юридичних наук, зокрема наука фінансового права, орієнтуючись на межі своєї галузі права, повиннавиділяти свій спектрвивчення банківського права.

М.В. Карасьова підтверджує вищезазначене положення, вважаючи, що банківське право повинно включатися в систему учбового курсу «Фінансове право» своїм фінансово-правовимаспектом38.

Вважаємо, що можна говорити не про існування банківського права як самостійної галузі права, а тільки про існування банківського законодавства як галузі законодавства. Адже, як зазначає П.С. Пацурківський, в галузі права переважає об’єктивний момент — внутрішні закономірності правової матерії, а в галузі законодавства — суб’єктивний момент, тобто рішення законодавця39.

Таким чином, галузь законодавства являє собою сукупність юридичних форм, в яких знаходять своє вираження і закріплення певні норми права. Адже, правова форма певного виду суспільних відносин конструюється виходячи з їх змісту, тому в це поняття включаються норми і інститути різних галузей права.

Банківське законодавство складається з правових форм, в які входять правові норми різних галузей права, що не є однорідними, — це в першу чергу норми фінансового, адміністративного і цивільного права, але, як і в будь-якій галузі законодавства що претендує на визначену самостійність, існує певне ядро правових норм, які визначають його сутність.

За своїм змістом банківське законодавство є комплексним міжгалузевим правовим явищем, яке складається з приписів при- ватно-правового і публічно-правового характеру, об’єднаних таким предметом правового регулювання, як суспільні відносини, що складаються в сфері банківської діяльності й функціонування банківської системи.

В зв’язку з вищевикладеним вважаємо за необхідне дослідити нормативний склад банківського законодавства.

Цивільно-правові норми регулюють відносини, які складаються при здійсненні банками і іншими фінансовими установами ді-

38Карасева М.В. О предмете финансового права на современном этапе. // Государст-

во и право, 1997. — № 11.

39Пацурківський П.С. Основні проблеми теорії фінансового права. — Ч.: ЧДУ, 1998.

яльності в кредитно-банківській сфері. Так, нормами цивільного права визначаються насамперед правовий статус суб’єктів, які беруть участь в цивільному обороті; загальні правила здійснення угод, що застосовуються певним чином і до банківських угод; загальні правила про зобов’язання і договори, а також правила укладення та виконання окремих видів договорів.

Фінансово-правові норми складають основу банківського законодавства та регламентують діяльність фінансових установ в емісійній справі, в сфері валютних операцій, визначають ряд аспектів діяльності Національного банку України як кредитного і розрахунково-касового органу, регулюють діяльність банків, пов’язану з розрахунковими операціями, готівковим обігом, частково кредитними операціями та іншими.

Адміністративно-правові норми сприяють забезпеченню управління банківською системою в цілому. Вони визначають компетенцію суб’єктів, які здійснюють керівництво банківською системою, а також певні умови функціонування фінансових установ (наприклад, підстави і порядок реєстрації та ліцензування); регулюють здійснення контролю та нагляду за законністю діяльності нижчестоящих суб’єктів (порядок і умови відзиву ліцензій, порядок накладення адміністративних стягнень за порушення норм банківського законодавства).

Отже, зважаючи на вищевказані положення, можна зазначити, що фінансові, адміністративні та цивільні норми є основними групами норм, які включені до нормативно-правових актів, із яких власне і складається банківське законодавство.

Серед ознак банківського законодавства слід виділити такі:

1.Суперечливість правових норм;

2.Багаторівневий характер правового регулювання при перевазі підзаконних нормативних актів;

3.Динамічний характер норм.

Таким чином, на нашу думку, банківське законодавство яв-

ляє собою сукупність правових форм, які містять в собі норми різних галузей права (в основному фінансового, адміністративного та цивільного), об’єднаних за сферою правового регулювання — банківською діяльністю, але при їх застосуванні використовуються різні (протилежні за своєю природою) методи правового регулювання. При цьому, основний нормативно-правовий масив банківського законодавства відноситься до фінансового права.