2. Исполнение решений по результатам аттестации

Завершающим этапом проведения аттестации является утверждение руководителем протокола аттестационной комиссии и принятие им окончательного решения по ее итогам. Решение работодателя оформляется приказом.

Если членами комиссии внесено предложение о поощрении работника, то оно может осуществляться в соответствии со ст.191 ТК РФ и локальным нормативным актом работодателя.

После издания приказа о поощрении по унифицированной форме N Т-11 или N Т-1 1а и ознакомления с ним работника необходимо внести соответствующие записи в его трудовую книжку и в форму N Т-2.

В случае рекомендации аттестационной комиссии о переводе работника на вышестоящую должность можно включить такого работника в резерв на выдвижение на указанную должность, поскольку комиссия только рекомендует, а не принимает решение, а в организации вакантных должностей может не быть. Но если в организации налажена работа по ротации (передвижению) кадров, то аттестация может выступить инструментом, позволяющим наиболее эффективно использовать знания, умения, навыки работников.

Аттестационная комиссия определяет соответствие уровня квалификации работника занимаемой им должности или выполняемой работе. Решение о переводе работника, повышении его квалификации, увольнении может принять только работодатель (как одна из сторон трудовых отношений), в том числе наделенный полномочиями по расторжению трудовых договоров.

При рассмотрении выводов комиссии работодатель не обязан принимать их безоговорочно, т.е. если работник признан не соответствующим занимаемой должности, то работодатель вправе его не увольнять. Возможно, целесообразным будет направить такого работника на курсы повышения квалификации или закрепить за ним наставника, который поможет освоить те направления деятельности, по которым выявлены недостатки знаний или умений.

Если все же принято решение об увольнении работника, то действия работодателя должны быть следующими.

Издание приказа за подписью руководителя пли уполномоченного лица, в котором выражается решение по итогам проведенной аттестации. Необходимо иметь в виду, что для некоторых категорий работников установлены особые правила расторжения трудового договора, в частности может быть предусмотрен запрет на увольнение по инициативе работодателя.

Ознакомление с приказом всех заинтересованных лиц, в том числе и упомянутых в данном приказе работников, в отношении которых принято решение об увольнении.

Предложение работнику, признанному не соответствующим занимаемой должности, имеющихся в организации вакансий. Работодатель обязан предложить работнику все вакантные должности или работу, в том числе и нижестоящие или нижеоплачпваемые имеющиеся у него в данной местности, если иное не предусмотрено коллективным и трудовыми договорами, соглашениями (ч. 3 ст. 81 ТК РФ). Такое предложение оформляется письменно, поскольку при оспаривании правомерности увольнения работодателю придется доказывать факт наличия законного основания расторжения трудового договора и соблюдение установленного порядка увольнения.

При согласии работника на перевод работодатель издает приказ о его переводе на другую должность по унифицированной форме N Т-5.

При отказе работника от перевода работодатель расторгает с ним трудовой договор по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, путем издания приказа по унифицированной форме N Т-8. Законность увольнения работника по указанному основанию при соблюдении работодателем норм Трудового кодекса РФ, иных нормативно-правовых актов и локальных нормативных актов, устанавливающих порядок проведения аттестации, подтверждается Определением Санкт-Петербургского городского суда от 31.03.2009 N 4243. Не является обоснованным расторжение трудового договора по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ без подтверждения недостаточной квалификации работника результатами аттестации, без представления доказательств предложения работнику вакантных должностей или его отказа от перевода на другую работу.

Если отказавшийся от перевода работник является членом профсоюзной организации, работодатель обязан действовать в соответствии со ст. 373 ТК РФ.

Внесение в трудовую книжку работника записи об увольнении в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Итак, если работник признан соответствующим занимаемой должности по результатам аттестации или аттестация в отношении него не проводилась, то работодатель не имеет права расторгнуть с ним трудовой договор по данному основанию¹³.

Процедура расторжения трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор с работником может быть расторгнут в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатом аттестации.

Исходя из данной нормы несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе может быть установлено только после аттестации.

Согласно ч. 2 ст. 81 ТК РФ, а также письму Роструда от 30.04.2008 N 1028-с "Об увольнении работника вследствие недостаточной квалификации" порядок проведения аттестации регламентируется трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами работодателя, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Если в организации есть выборный профсоюзный орган, то его представитель обязательно должен включаться в состав аттестационной комиссии.

Согласно п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 в случаях, когда участие выборного профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что:

- при расторжении трудового договора с работником вследствие его недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, в состав аттестационной комиссии при проведении аттестации, которая послужила основанием для увольнения работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, входил представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (ч. 3 с. 82 ТК РФ);

- при увольнении работника, являющегося членом профсоюза, по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации;

- работодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации, который выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника;

- был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 373 ТК РФ).

Не допускается расторжение трудового договора с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта из-за непродолжительности трудового стажа, по причине недостаточной квалификации, а также ввиду отсутствия специального образования, если его наличие, согласно закону, не является обязательным условием при заключении трудового договора.

Таким образом, необходимо помнить, что увольнение молодых специалистов по данному основанию может быть оспорено в судебном порядке.

Следовательно, документом, на основании которого будет проводиться увольнение работников по указанному основанию, является заключение аттестационной комиссии о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации.

Проблемы правового регулирования аттестации работников в условиях сегодняшнего дня занимают далеко не последнее место в науке трудового права и имеют важное практическое значение в свете совершенствования трудового законодательства. Это объясняется целым рядом причин. Главное состоит в том, что принятые много лет назад правила об аттестации работников в большей части не отражают реалий нынешнего развития экономики и трудового права. Не восполняют пробел и принятые за последние годы правовые акты об аттестации. Такое положение с нормативной базой по аттестации работников снижает эффективность трудового законодательства в целом, вызывает трудовые споры, ухудшает социально-психологический климат в организациях и обуславливает необходимость обоснования мер по оптимизации законодательства об аттестации работников и практике его применения. До настоящего времени в законодательстве отсутствует легальное определение понятия аттестации.

К сожалению, в нашей стране сложился и поддерживается в сознании руководителей и остальных работников стереотип аттестации как карательной процедуры. Даже в ТК РФ аттестация присутствует в качестве возможной процедуры признания несоответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе). Вместе с тем можно говорить о качественно новых задачах, которые ставит перед собой работодатель, проводя очередную аттестацию работников. К ним, в частности, относятся: формирование высококвалифицированного кадрового состава организации; выявление потенциальных возможностей работников и перспективы их применения; стимулирование роста профессионализма; определение необходимости квалификации работников; обеспечение возможности передвижения кадров. Конечно, в современных условиях задачи аттестации этим не ограничиваются. В связи с предоставлением работодателю права определять систему оплаты труда, размер и порядок производства стимулирующих выплат становится актуальным определение уровня квалификации работника, получает распространение присвоение работникам квалификационных категорий, разрядов по оплате труда. Вполне уместно для достижения указанных целей использовать механизм аттестации. В организациях, не получающих бюджетного финансирования, проведение аттестации для присвоения квалификационного разряда, категории, отнесения к группе по оплате труда нормативными правовыми актами не предусмотрено, однако надо признать это возможным. Присвоение разряда, категории в результате аттестации носит более объективный и демократический характер, нежели осуществление тех же действий единолично руководителем организации или иным должностным лицом. Трудовые права и законные интересы работника при этом не нарушаются. Напротив, оценка уровня квалификации работника, его деловых качеств осуществляется коллегиально, на основе определенных критериев.

Аттестационная комиссия, решая возложенные на нее задачи, делает вывод о соответствии (несоответствии) работника занимаемой должности (выполняемой работе) и/или оценивает уровень квалификации работника и присваивает ему квалификационный разряд (категорию) и т. п. для того, чтобы прийти к определенному решению. Аттестационная комиссия вправе оценить деловые качества работника, в том числе профессиональный уровень, организаторские способности, навыки, требуемые для выполнения трудовой функции. Оценка деловых качеств работника производится на основе изучения его профессиональной деятельности, выполнения им своих трудовых функций, поручений, планов, нормативных заданий и т. п. Учитываются сложность работы, ее результативность, степень участия в решении общих производственных задач, выполняемых соответствующим структурным подразделением организации. Принимается во внимание повышение работником своей квалификации, получение дополнительного образования, приобретение необходимых для работы навыков.

Конечно, с аттестацией законодатель связывает серьезные правовые последствия, в том числе и увольнение по инициативе работодателя. На сегодняшний день Пленум Верховного Суда разъяснил, что должен учитывать работодатель при увольнении по пп. «б» п. 3 ст. 81 ТК, чтобы его действия были законными. Увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Многие работодатели рассчитывают провести аттестацию в целью избавления от неугодных им работников независимо от реальных показателей трудовой деятельности таких работников.

Однако, решить проблему субъективной неприязни путем проведения аттестации вряд ли возможно, поскольку действия работодателя в этом случае противозаконны, реальный мотив проведения аттестации скрыть практически невозможно, а значит и проблем, в случае возникновения спора, работодателю избежать не удастся.

Повлиять на решение комиссии с целью занижения итоговой оценки результатов труда работника может не только работодатель при использовании административного ресурса, но и предвзятое отношение к работнику со стороны его непосредственного руководителя. Во избежание этого, работнику предоставляется право ознакомления с отзывом непосредственного руководителя, после чего работник имеет право представить в аттестационную комиссию заявление о своем несогласии с отзывом либо пояснительную записку на отзыв. Также работник может представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей работе, например, отчеты о выполненных заданиях, итоговые результаты своей деятельности, свидетельские показания других работников и прочее.

Нередко перед аттестацией, работнику умышленно даются поручения, которые либо заведомо невыполнимы либо не соответствуют его должности, профессии или квалификации. В целях недопущения таких нарушений, аттестационная комиссия должна убедится в наличии обязанности и реальной возможности у работника для выполнения порученной ему работы.

Если такие действия не осуществляются или подобные несоответствия комиссией игнорируются, то признание работника несоответствующим занимаемой должности - незаконно.

Также достаточно распространенными нарушениями порядка проведения аттестации являются:

- проведение аттестации с нарушением установленной периодичности ее проведения;

- нарушение сроков предупреждения работников о предстоящей аттестации;

- проведение аттестации в отношении работников, не подлежащих аттестации;

- подготовка необъективного либо не подтвержденного достоверными доказательствами отзыва, например, с указанием на ненадлежащее исполнение обязанностей без какой-либо конкретизации фактов такого неисполнения;

- неознакомление работника с отзывом;

- нарушение порядка и условий голосования членов комиссии;

- отсутствие в аттестационной комиссии специалистов в тех областях, к которым относятся аттестуемые работники;

- увольнение работников в случаях, когда аттестация не проводилась.