§ 4. Діловий звичай як джерело господарського права

Під звичаєм розуміється правило поведінки, що склалося вна­слідок його фактичного застосування протягом тривалого часу.

У ст. 7 ЦК України дається загальне легальне визначення звичаю. Під звичаєм розуміється правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Особливо велика роль звичаїв у господарському (торговому) праві.

Про необхідність застосування звичаю в господарському праві свідчать спеціальні вказівки норм права типу «торгові та інші чесні звичаї» (ст. 32 ГК України), «професійна етика» (ст. 38 ГК), «умови, необхідні для договорів даного виду» (ст. 180 ГК України), «вимоги, що у певних умовах звичайно ставляться» (ст. 193 ГК України), «види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосо­вуються у господарському (діловому) обігу» (ст. 199), «звичайний рівень якості (ст. 268 ГК України), «банківські звичаї» (ст. 344 ГК України) тощо.

Враховуючи той факт, що господарське право у деяких випадках допускає використання норм ЦК України для регулювання горизон­тальних відносин, слід виділяти випадки відповідного санкціонування звичаїв з боку ЦК України. Зокрема, ЦК указує на «звичай ділового обороту» в статтях 213, 526, 529, 538, 627,630, 652 тощо.

Побічно на необхідність врахування звичаїв у господарських від­носинах указують також такі оціночні поняття, як «сумлінність» (ст. 162 ГК), «своєчасні заходи» (ст. 211 ГК), «непереборна сила» ст. 218 ГК)та ін.

Звичай застосовується також у тих випадках, коли необхідно визначити «розумні критерії» строків, якості, кількості та інших загальноприйнятих характеристик обов'язку сторони. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 298 ГК України комерційний агент повинен пові­домляти суб'єкта, якого він представляє, про кожен випадок його посередництва. В даному випадку повідомлення має поступити в розумний строк, хоча ГК про це прямо не говорить.

У низці випадків ГК України санкціонує можливість оформлен­ня торгових та інших чесних звичаїв. Зокрема, згідно зі ст. 38 ГК України суб'єкти господарювання за сприяння зацікавлених органі­зацій можуть розробляти правила професійної етики в конкуренції для окремих сфер господарювання і певних галузей економіки. Ці правила узгоджуються з АМКУ і можуть використовуватися при укладенні договорів, розробці установчих та інших документів суб'єктів господарювання. У ст. 7 ЦК України також йдеться про те, що звичай може бути зафіксований документально.

Проблемним є запитання про юридичну силу звичаїв в ієрархії інших джерел господарського права і господарських договорів. Звичай застосовується в більшості країн субсидіарно, коли немає джерел права вищого порядку. ГК України не містить прямих вказівок із цього приводу. Водночас, виходячи зі смісту статей 5, 7 цього Кодексу, а також керуючись правилом про субсидіарне застосування до регулювання господарських договорів норм ЦК України (ч. 7 ст. 179 ГК України), можна дійти висновку про те, що звичай, який суперечить актам господарського законодавства чи договору, в господарських відносинах застосовуватися не може (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

Але нерідко формалізований звичай стає в один ряд із законом. Зокрема, в ст. 265 ГК України передбачено, що умови договорів поставки повинні викладатися сторожами відповідно до вимог Між­народних правил тлумачення комерційних термінів «Інкотермс».

Важливо враховувати, що для ефективного використання зви­чаїв у судових спорах вони повинні бути представлені письмово: підтверджуватися опитуваннями громадської думки, висновками торговельно-промислових палат, систематизаціями, здійсненими громадськими об'єднаннями підприємців, тощо.