Текст лекції

1. Поняття міжнародного цивільного процесу. Міжнародна підсудність

Питання визначення суду, який є компетентним на розгляд справи, ускладненої іноземним елементом, отримало спеціальне позначення у якості конфлікту компетенції, і воно складає одну з фундаментальних проблем МПрП. Справа в тому, що віднайден­ням одного права (шляхом звернення до уніфікованих норм чи за­вдяки застосуванню колізійного методу), якому повинні бути під­порядковані дані фактичні відносини, лише частково вирішується та колізія, що виникла між відповідними правопорядками. Для то­го, щоб вона знайшла своє остаточне вирішення, тобто - була так би мовити «знята» з порядку денного, необхідно встановити ще суд конкретної держави, якому слід визначене матеріальне право застосувати, при чому зробити це так, щоб віднайдення компетент­ного суду задовольнило обидва колідуючих правопрядки, завдяки чому з'явилися б підстави очікувати, що. врешті-решт, це єдине рішення одного національного суду стане легітимним в обох за­інтересованих нравопорядках.

Вирішенням цього непростого завдання і займається та сфера правового регулювання, що отримала назву міжнародний цивіль­ний процес, сфера, яка, на думку X. Шака, є привабливою та набу­ваючою все більшого значення галуззю права .

І. Встановлюючи правила щодо юрисдикції своїх судів на тери­торії держави, кожна з держав, на підставі принципу суверенітету, визначає межі їх юрисдикційних повноважень не звертаючи ніякої уваги на такі ж правила, встановлені в іншій державі, якщо тільки вона не має наміру наслідувати їх як певний взірцевий варіант. Торкаючись цього питання X. Шак зазначає, що ча виключенням відповідних міжнародних договорів, правові спори не розподіля­ються якимось центральним органом між окремими державами, напроти, кожна держава, виходячи зі своїх національних правил міжнародної підсудності, бере на себе стільки правових спорів, скільки їй здається доречним. Така свобода не обмежується ніяки­ми загальними нормами міжнародного права. З іншого боку, жод­на держава не зацікавлена у марнотрацтві дорогоцінних ресурсів своїх судів на винесення рішень, котрі не будуть визнані ніде за кордоном, та й всередині держави не зможуть бути виконаними.

Звідси, цілком логічно випливає висновок, за яким відповідь на питання про те, чи має право національний суд розглядати справу, до фактичного складу якої входить іноземний елемент, слід шука-ги у своєму національному законодавстві. Саме так розмірковував ще на початку минулого сторіччя відомий російський дослідник Т. М. Яблочков, коли писав: «Суди застосовують, за відсутності відповідних державних договорів, туземні позитивні закони про підсудність. Суддя не має права і не зобов'язаний брати до уваги чужоземні норми про підсудність. Він не повинен бентежитись тим, що, можливо, його рішення не буде визнаним в іноземній державі».

Проте, якщо кожен суд саме так і буде розмірковувати, то той «конфлікт компетснцій», який у таких випадках виникне, ніколи не буде вирішеним, що за сучасних умов не є прийнятним. Яким же чином можуть бути розв'язані колізії, що виникають у міжна­родному цивільному процесі?

2. Щоб краще зрозуміти проблему міжнародної підсудності, сформулюю такі два запитання:

а) Чи може суд певної країни розглядати позов щодо відповіда­ча, який не має постійного місця проживання в його державі?

б) Чи має право суд цієї країни розглядати справу про розірван­ня шлюбу, який було укладено між громадянином його держави та іноземцем?

Шукаючи відповіді на ці та подібні їм питання, слід мати на увазі, що взагалі-то будь-який національний суд має юрисдикцію на розгляд таких справ, якщо тільки їх сторонами є особи його державної приналежності. Тому, на мій погляд, недоречно ставити питання, як це нерідко робиться, чи має у таких випадках націо­нальний суд юрисдикцію на розгляд відповідної справи. У загаль­ному вигляді, як правило, обидва (чи декілька) судів, правові сис­теми яких вступили у колізію між собою, цю юрисдикцію мають. Більш коректно ставити питання про те, який з них є компетент­ним на розгляд саме цієї конкретної справи у кожному окремому випадку. До речі, якраз цей термін останнім часом застосовується і у міжнародних договорах України. Наприклад, ст. 29 Мінської конвенції має назву «Компетентність установ Договірних Сторін», і в ній вирішено, які саме суди є компетентними на розгляд справ про розірвання (зокрема - змішаних) шлюбів.

Слід зазначити й те, що подібне слововикористання чітко від­різняє поняття «міжнародна підсудність», коли воно використову­ється у міжнародному цивільному процесі, від аналогічного термі­на, який є застосовним у міжнародному публічному праві, де ним позначаються, як правило, такі дві ситуації:

• підсудність справи міжнародним судовим органам;

• спеціальна підсудність у випадках скоєння міжнародних зло­чинів, коли юрисдикція виникає, згідно з досягнутими домовлено­стями, у судових органів двох чи більше держав одночасно.

Таким чином, як я вважаю, під міжнародною підсудністю слід розуміти компетенцію судових органів певної держави на роз­гляд конкретної цивільної справи у випадках, коли до її фактич­ного складу входить той чи інший іноземний елемент. При чому, слід погодитись з В. В. Гавриловим, який зазначає, що за допомо­гою норм про міжнародну підсудність встановлюється не судовий орган, який мас право вирішити відповідний спір, а компетенція судової системи держави в цілому стосовно розгляду такої спірної ситуації. Тільки після підтвердження такої компетенції на підставі процесуального законодавства цієї держави буде визначена кон­кретна судова інстанція, яка має повноваження розглядати спір, що виник між сторонами. Однак, встановлення предметної і тери­торіальної підсудності згідно з певним національним законодав­ством вже не є проблемою власне міжнародної підсудності.

Міжнародного цивільно-процесуаль­ного кодексу поки що не створено, а спеціальних міжнародних угод у сфері міжнародного цивільного процесу (за винятком між­народного комерційного арбітражу) існує не досить значна кіль­кість. Так, як на один із нечисленних прикладів можна послатись на Угоду дсржав-учасниць СНД від 20.03.1992р. «Про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності», що була ратифікована Україною 19.12.1992 p., якою вста­новлено, що за загальним правилом позивач повинен звертатись з позовом за місцем знаходження або місцем проживання відповіда­ча, хоча, одночасно в ній містяться і окремі винятки з цього пра­вила, такий, наприклад, як положення, за яким спори про укладен­ня, зміну або розірвання договору будуть розглядатися за місцем знаходження постачальника.

Колізійний же метод, у його чистому вигляді, внаслідок публіч­ного характеру цивільно-процесуальних норм, не може бути у міжнародному цивільному процесі застосовним. Слід погодитися у цьому зв'язку із В. П. Звєковим, який зазначає, що процесуальне право - це публічне право, і дія його норм за загальним правилом виключає постановку колізійного питання та застосування в силу колізійних норм іноземних процесуальних правил. За таких умов вирішення колізій у цій сфері, яке отримало назву «визначення» або «встановлення» міжнародної підсудності, може бути здійснено лише на рівні національних законодавств або шляхом укладення відповідних міжнародних договорів. Яким же чином це робиться на практиці?

3. Визначення міжнародної підсудності на рівні національних законодавств здійснюється за допомогою використання сталих принципів (або, що одне й те ж, критеріїв), обгрунтування яких слід шукати у міжнародній звичаєвій практиці. Мета, якій форму­лювання цих критеріїв підпорядковане, полягає у забезпеченні можливості здійснення судового розгляду цивільних справ, усклад­нених іноземним елементом, та/або визнання чи виконання судо­вого рішення, винесеного в іноземній державі. Кількість таких критеріїв не є великою і найбільш поширеними з них вважаються такі.

І. Встановлений підсудності за ознакою громадянства сторін або сторони у спорі. Цей критерій є звичайним у тих випадках, коли національне законодавство вже використало у своєму колізійному праві прив'язку lex patriue, тобто його використання обу­мовлюється дотриманням певної логіки у загальній побудові наці­ональної правової системи.

II Встановлення підсудності за ознакою місця проживання відповідача. У багатьох право порядках цей критерій відіграє роль головного саме завдяки своїй практичній спрямованості. Правило actor seguitw forum rei (позивач звертається в суд за місцем про­живання відповідача) свідомо покладає на позивача тягар подання позовної заяви у чужий для нього суд, оскільки він є тим, хто оспорює status quo. З іншого боку, місце проживання являє собою гарну прив'язку для міжнародної підсудності, оскільки позов у міс­ці, де зосереджені життєві інтереси відповідача, буде менш за все його обтяжувати, полегшуючи йому свій захист, а позивач, зазви­чай, може розраховувати на те, щоб знайти там основну частину майна, на яке може бути звернено стягнення, зауважує X. Шак.

III. Встановлення підсудності за ознакою присутності відпо­відача або наявності його майна на території держави суду. По­винно бути зрозумілим, що фактична присутність відповідача у таких випадках ніяк не пов'язується з місцем його проживання, а наявність майна відповідача на території держави суду надає пев­ну гарантію можливого виконання в майбутньому відповідного рішення цього суду.

IV. Інколи міжнародна підсудність, особливо у випадках з не­рухомістю, встановлюється за ознакою місця знаходження спір­ної речі. Доцільність такого критерію, скоріш за все, пояснень не вимагає.

V. Нарешті, у якості останнього, відкритого критерію інколи виступає будь-який зв'язок спірної справи з територією відпо­відної держави. Це може бути, наприклад:

• місце проживання споживача;

• місце спричинення шкоди;

• місце виконання договору і т. ін.

Майте на увазі, що незважаючи на зовнішню схожість цих кри­теріїв з деякими з колізійних прив'язок, що використовуються у матеріальному цивільному праві тих чи інших країн, ці критерії не є такими прив'язками. По-перше, питання, пов'язані з визначен­ням міжнародної підсудності, вирішуються нарівні національного законодавства імперативна По-друге, слід чітко усвідомлювати, що маючи справу з колізійною нормою, суд встановлює, чи повин­но бути застосовним право його держави, чи, навпаки, відповідна справа підкоряється праву іноземної держави і в такому випад­ку - праву якої саме держави. Між тим, коли цей суд вирішує питання, пов'язані із встановленням міжнародної підсудності, він лише окреслює межі свосї компетенції і зовсім не цікавиться пи­танням, чи існує відповідний компетентний суд в якійсь іноземній державі, чи його взагалі немає.

У зв'язку з цим можна погодитись з думкою В. Л. Толстих про те, що прив'язка колізійної норми і критерій міжнародної підсуд­ності повинні співпадати лише в тих випадках, коли це обумовле­но чітко вираженим публічним інтересом у врегулюванні певних суспільних відносин, як, наприклад, у випадках угод з нерухоміс­тю, що знаходиться на території відповідної держави, коли і колі­зійна прив'язка, і критерій міжнародної підсудності є одне й те саме правило lex rei silae.

4. Що стосується міжнародного рівня, то універсальних конвен­цій стосовно визначення міжнародної підсудності не існує взагалі. Хоча, як зазначається, вже створено спільний проект Американсь­кого інституту права та УНІДРУА «Про принципи і норми міжна­родного цивільного процесу» (2002) .

З позицій України слід зупинитися на тих регіональних угодах, учасницею яких вона є.. Таких угод, укладених в межах СНД, існує дві:

• згадувана раніше Угода про порядок вирішення спорів, пов'яза­них із здійсненням господарської діяльності, від 20.03.1992 р. та

• неодноразово цитована Мінська конвенція від 22.03.1993 р.

За Угодою 1992 р. компетентний суд держави-учасника СНД має право розглядати спори, що випливають з договірних чи ін­ших цивільно-правових відносин між господарюючими суб'єкта­ми або з їх відносин з державами чи іншими органами, якщо на території такої держави - учасниці СНД:

а) відповідач мав постійне місце проживання або місце знахо­дження па день заявления позову (у випадку, якщо відповідачів декілька, і вони знаходяться на території різних держав СНД, спір розглядається у одному з відповідних судів за вибором пози­вача);

б) здійснюється торгова, промислова чи інша господарська діяль­ність підприємства (філії) відповідача;

в) виконано чи повинно бути повністю або частково виконаним зобов'язання з договору, який є предметом спору;

г) мала місце дія чи інша обставина, що є підставою для вимоги про відшкодування шкоди;

д) має постійне місце проживання або місце знаходження пози­вач за позовом про захист ділової репутації;

є) знаходиться контрагент-постачальник, підрядник або особа. що надає послуги (виконує роботу) і спір стосується укладення, зміни чи розірвання договорів.

Суди держав - учасниць Угоди розглядають також інші катего­рії спорів, що передані на їх розгляд за відповідною домовленістю сторін. Проте, за такою домовленістю не може бути змінена вста­новлена цією Угодою виключна компетенція стосовно певних ка­тегорій спорів, наприклад - щодо спорів про нерухомість.

За загальним правилом ст. 20 Мінської конвенції позови до осіб, що мають місце проживання на території однієї з держав-учасниць Конвенції, подаються, незалежно від громадянства, в су­ди за місцем проживання відповідача або розташування органу юридичної особи. ЇЇ представництва або філії, знов-таки з правом визначення позивачем підсудності у випадку декількох відповіда­чів з проживанням (знаходженням) у різних державах-учасницях. Згідно з Мінською конвенцією компетентними є також суди дер­жав, на території яких;

• здійснюється торговельна, промислова або інша господар­ська діяльність підприємства (філії) відповідача;

• виконано чи повинно бути повністю або частково виконаним зобов'язання за договором, що є предметом спору;

• має постійне місце проживання або місце знаходження пози­вач за позовом про захист честі, гідності та ділової репутації.

Конвенцією також передбачається можливість встановлення компетенції за письмовою угодою сторін, за винятком спорів щодо нерухомості та інших, передбачених у законодавстві відповідної держави-учасниці випадків виключної підсудності.

5. Майже у кожному двосторонньому договорі, присвяченому питанням взаємної правової допомоги, у той чи інший спосіб роз­межовується компетенція судових органів відповідних держав. Оскільки в нашій державі, як вже зазначалося, склалася традиція, за якою положення чинних міжнародних договорів України мають пріоритет перед нормами національного законодавства, питання про двосторонні договори України про взаємну правову допомогу потребує спеціального розгляду у зв'язку з наступним.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. зазначено, що згідно з Законом від І2 вересня 1991 р. «Про правонаступництво України» (ст. 7), нотами України, надісланими в сі­чні 1994 р. до посольств іноземних держав, з якими у СРСР були двосторонні договори про правову допомогу, про застосування цих договорів щодо України, поки обидві сторони не домовляться про інше, а також відповідно до Віденської конвенції про правонаступництво держав щодо договорів від 23 серпня 1978 p., яка на­була чинності для України 6 листопада 1996 р. і передбачає, що двосторонній міжнародний договір, який у момент правонаступництва держав був чинним щодо території, що є об'єктом правонаступництва, вважається чинним між новою незалежною держа­ною та іншою державою-учасницею, коли вони чітко про це домо­вились або внаслідок їх поведінки вони повинні вважатись такими, що висловили зазначену домовленість, в Україні застосовуються положення таких міжнародних угод СРСР.

Між тим, у офіційному виданні Міністерства юстиції України у розділі «Міжнародні договори колишнього СРСР, по яких оформ­лено правонаступництво України» нараховуються договори лише з п'ятьма державами. Причому, якщо вилучити з цього переліку договір СРСР з Австрійською республікою (1970), який хоча і є двостороннім, але стосується не взаємної правової допомоги, а пи­тань застосування у відносинах між цими двома державами поло­жень Гаазької конвенції з питань цивільного процесу (1954), то таких держав взагалі залишається чотири.

За наявності зазначених суперечливих рішень офіційних орга­нів судам України буде важко вирішувати питання, пов'язані з ви­значенням міжнародної підсудності по досить великої кількості справ, тому проблема з юридичною обов'язковістю для України договорів про взаємну правову допомогу колишнього СРСР по­требує додаткового вивчення.

Вида міжнародної підсудності

1. За своїм характером міжнародна підсудність буває:

• визначеною (встановленою) та

• невизначеною.

Коли шляхом застосування одного чи декількох із зазначених виїде критеріїв законодавець визначає у внутрішньодержавному праві, в яких випадках національний суд є компетентним на роз­гляд тієї чи іншої справи, до фактичного складу якої входить іно­земний елемент, або в разі наявності міжнародного договору цісї держави з іншою (іншими), де міжнародну підсудність встановле­но за взаємною згодою, остання стає визначеною. У всіх інших випадках, а їх трапляється чимало, міжнародна підсудність зали­шається невизначеною.

Ситуація невизначеності міжнародної підсудності, тобто, коли існує цивільна справа, яка вимагає вирішення, проте не встановле­но органу, який повинен зазначене рішення прийняти, неприемна сама по собі. У міжнародному ж цивільному процесі вона отримує додаткову актуальність внаслідок того, що звичайні засоби подо­лання невизначеності, відомі правовим системам сучасності, у та­ких випадках не спрацьовують. За відсутності колізійного регулю­вання проблеми визначення міжнародної підсудності з причин, про які йшлося, у розпорядженні національних судів залишається тільки можливість звернення до:

• судової практики;

• доктрини або

• міжнародного звичаю.

Якою б досконалою доктрина відповідної держави не була, по­класти її постулати в обгрунтування рішення про свою компетенцію на розгляд певної цивільної справи, ускладненої іноземним елемен­том, суд не зможе, оскільки його рішення у той чи інший спосіб за­чіпає інтереси іноземного суверена. Звичай у цьому випадку не є застосовним за його відсутністю. Що стосується судової практики, то інколи прецедент здатний допомогти у вирішенні цього питання, наприклад, коли суд на підставі колізійного регулювання прийде до висновку про необхідність застосування свого матеріального права, і, як наслідок, використає принцип lex fori, однак подібні випадки вкрай рідкі і проблему, як таку, не розв'язують.

Перш ніж продовжити розгляд цього питання, зауважу, що ви­значена міжнародна підсудність буває або виключною, або альтернативною. У випадку виключної міжнародної підсудності в законі чи міжнародному договорі зазначається суд конкретної держави, який має компетенцію на розгляд тієї чи іншої категорії цивільних справ, ускладнених іноземним елементом, з виключенням можли­вості їх розгляду в судах будь-якої іншої держави. Це, наприклад, встановлення міжнародної підсудності державою на користь своїх судів у випадках з нерухомістю, яка розташована на території від­повідної держави.

Коли міжнародну підсудність встановлено альтернативно, тоді позивачеві (і тільки йому) надається можливість вибору між судом своєї та судом іноземної держави. Необхідно підкреслити, шо у та­ких випадках позивач може здійснити свій вибір на користь інозем­ного суду, проте він не має права вибору між іноземними судами.

2. Коли мова йде про міжнародну підсудність, варто мати на увазі, що у випадку невизначеної підсудності виникає конфлікт компетенції, який може мати або «позитивну» або «негативну» форму. У першому випадку процесуальні норми двох (чи декіль­кох) держав приписують розгляд однієї і тієї ж справи саме судам цих держав, тоді як у другому - жодна з цих держав не вважає свої суди компетентними розглядати відповідну справу. Саме в остан­ньому випадку законодавці як раз і надають сторонам можливість встановити міжнародну підсудність за своєю угодою (укласти так звану пророгаційну угоду). Як зазначає X. Шак, з точки зору між­народного права не викликають сумнівів угоди про підсудність, в яких сторони свідомо обирають нейтральний forum, - оскільки бе­зумовно вітається, коли державні суди стоять на службі міжнарод­ного торгового обороту. До речі, за відсутності зазначеної угоди, відмова відповідних судів від розгляду справи у кінцевому вигляді призведе до невиконання ними службових обов'язків. Тому, як зазначається в доктрині МПрП у таких випадках пропонується вдаватись до «вимушеної» або «заміщуючої» юрисдикції.

Що стосується позитивної форми зазначеного конфлікту, то тут теж інколи виникають питання, зміст яких зводиться, головним чином, до такого: чи можливо змінити вже встановлену належним чином міжнародну підсудність? У цілому доктрина МПрП дас схвальну відповідь на подібні питання.

3. Необхідність зміни визначеної міжнародної підсудності може бути обумовлена самими різними обставинами, наприклад - знахо­дження майна відповідача в третій державі. Випадки, коли на розгляд відповідної цивільної справи у національного суду існує компетенція, але за досягнутою домовленістю сторін ця справа вилучається з ві­дання компетентного суду і передається на розгляд іноземного суду, який може мати цю компетенцію, але може і не мати її, отримали спеціальне позначення як укладення дерогаційних угод.

На думку X. Шака, ліберальному розумінню судового процесу відповідає також і допустимість угод про міжнародну підсудність, якщо тільки сторонами достатньо чітко га узгоджено висловлю­ється воля до їх укладення. Угода про підсудність являє собою до­говір, набуття чинності яким визначається матеріальним правом, а допустимість і дія - процесуальним правом.

Не зайвим буде підкреслити правовий зміст як самих цих угод, так і здійснюваної на їх підставах зміни міжнародної підсудності, що полягає у зміні правопорядків внаслідок зміни території, на якій справу буде розглянуто. Це, в свою чергу, означає, що за за­значеними угодами змінюється лише територіальна підсудність, а ні в якому разі не родова, принципи і правила встановлення якої вже визначені у тому правопорядку, суд держави якого отримав за угодою компетенцію на розгляд певної цивільної справи. Сутність сталої практики, яка внаслідок цього виникла, зводиться до того, що цивільна справа, яка передається на розгляд іноземного суду, розглядається цим судом за тією інстанцією, яка є відповідною до інстанції судової влади, яка б розглядала цю справу у випадку, якщо б міжнародну підсудність не змінювали, а не, наприклад, су­дом більш високої інстанції. Одним з нєчисельних прикладів зако­нодавчого закріплення такої практики є ЦПК Цюріха, в якому за­значено, що сторони можуть змінити за пророгаційною угодою лише територіальну, а не родову підсудність справи.

2. Визнання та виконання іноземних судових рішень у практиці держав

Брюссельською конвенцією запрова­джено систему автоматичного визнання іноземних судових рі­шень. Ця система, до речі, відома була й раніше деяким європей­ським країнам. Наприклад, за німецьким правом таке визнання передбачено як загальне правило. В Англії іноземне судове рішення не піддається ніякій загальній перевірці та й забезпечення взаєм­ності не відіграє важливої ролі.

Проте ця система не є переважаючою. Більш розповсюдженими є такі дві системи визнання і виконання іноземних судових рішень:

• система екзекватури та

• система так званого сумарного розгляду справи.

2. У першій із зазначених систем йдеться власне, про визнан­ня та/або виконання рішення іноземного суду як такого. Зауважу, що надання екзекватури передбачено правом більшості держав континентальної Європи, рядом латиноамериканських держав, Японії тощо. Проте система екзекватури сама знає різні варіанти процесу надання згоди на визнання та виконання іноземного судо­вого рішення.

В одних правових системах суд, який вирішує питання про на­дання зазначеної згоди, піддає іноземне рішення повній ревізії з точки зору правильності здійсненого розгляду справи за суттю, переглядаючи як її правову, так і фактичну сторони. Так, поводить себе за ЦІ Ж Бельгії суд цієї держави. Однак зазначена ревізія - це не апеляційне або касаційне провадження, її головна мета - «порів­няльне дослідження», тобто з'ясування правильності здійсненого розгляду справи на кожному з її станів з точки зору вимог саме того правопорядку, суд якого цю ревізію здійснює.

При цьому, в одних правопорядку екзекватура надається лише за умови взаємності, тим часом в інших подібна вимога відсутня. Майже всі ці правопорядки застосовують до видачі екзекватури за­стереження про публічний порядок. Досить часто в національних законодавствах присутня також вимога, за якою відповідача повин­но бути належним чином сповіщено про той судовий розгляд, який позивач має намір ініціювати в суді держави можливого визнання та/або виконання відповідного рішення. Нарешті, за одними правопорядками екзекватура надається лише для виконання іноземного судового рішення (німецький, швейцарський, японський ЦПК), в той час як в інших спеціальна постанова вимагається також і для визнання такого рішення (італійський ЦПК).

3. Для прикладу візьмемо німецьке законодавство, яке у майно­вих справах, щоб визнати на території Німеччини іноземне судове рішення, вимагає звернути особливу увагу на такі вимоги, відсут­ність чи наявність яких, відповідно, дозволяє чи перешкоджає ви­несенню рішення про екзекватуру:

а) суди держави, до якої належить сул, що виніс рішення, за ні­мецькими законами не є компетентними на вирішення цієї катего­рії справ;

б) відповідач-німець не брав участі у справі з тієї причини, що повістка про виклик до суду або відповідне розпорядження суду не були йому вручені ні особисто в державі провадження у справі, ні шляхом надання правової допомоги німецькими установами;

в) іноземний суд застосував колізійну норму, яка не відповідає правилам колізійного регулювання відповідних питань, однак ли­ше у випадках, коли зазначене застосування шкодить інтересам німецької сторони у процесі;

г) визнання рішення суперечило б «добрим звичаям» в державі або цілям, які переслідуються німецьким законом;

д) щодо зазначеного визнання між Німеччиною та державою відповідного суду не забезпечена взаємність.

Коментуючи наведені положення, німецькі дослідники підкрес­люють, по-перше, що ЦПК Німеччини вимагає, щоб іноземне судове рішення мало законну силу. При цьому застосовується так званий принцип визнання юрисдикції іноземного суду, згідно з яким пере­віряється, чи має іноземний суд, що виніс рішення, міжнародну під­судність з точки зору німецьких законів. По-друге, коли суди виму­шені будуть звертатися до застереження про публічний порядок, за­стосування цього інституту у міжнародному цивільному процесі по­рівняно з МПрП повинно бути більш стриманим, зокрема воно не дозволяє перевірки законності іноземного судового рішення, тобто його відповідності належним процесуальним або матеріальним законам. Нарешті, по-третє, відповідач за позовом про екзекватуру у німецькому суді не може повторювати заперечення, які він, вірогідно, мав можливість висунути (або він їх висунув, проте вони були відхи­лені) під час первісного слухання справи в іноземному суді .

4. Що стосується екзекватури на примусове виконання, то для її надання необхідним є спеціальне рішення посадових осіб округу, в якому відповідач живе або має майно. Вона надається без фор­мальної перевірки законності винесеного іноземним судом рішен­ня. Проте необхідно, щоб:

а) відповідне рішення могло бути визнаним (тобто, щоб можли­вість його визнання принципово не виключалась хоча б за однією з тих обставин, які раніше наводились);

б) рішення, згідно з правом держави суду, набуло чинності.

5. За системою сумарного розгляду (або системою англо-американського права) іноземне судове рішення слугує підставою для нового (на національному рівні) судового розгляду. Слід наго­лосити, що, незважаючи на наявність у назві вислову «англо...», ця система вже не є власне англійською, оскільки у Великій Бри­танії Актом 1933 р. встановлена спеціальна система реєстрації іно­земних судових рішень, яка являє собою особливий різновид сис­теми екзекватури.

Сумарний розгляд будується на припущенні, за яким сторона, на чию користь винесено рішення, має внаслідок цього певну пе­ревагу перед іншою стороною. Ця перевага знаходить свій вираз у наступному.

По-перше, при сумарному розгляді має місце перерозподіл тя­гаря доведення на користь особи, що справу виграла. По-друге, у національних законодавствах встановлюються специфічні вимоги стосовно припустимості доказів, які можуть бути використаними проти зазначеної вище презумпції. Тобто, не у будь-який спосіб можна доводити неприпустимість виконання у даній державі рішення іноземного суду, законність якого (як такого) навіть не завжди оспорюється або переглядається.

Система сумарного розгляду є досить складною, особливо у ви­значенні компетенції суду, яка залежить від тієї класифікації позо­вів, яка у відповідній правовій системі застосовується. А вона (компетенція) змінюється залежно від того, чи був позов особис­тим, чи майновим; якщо позов є особистим, то випливає він зі шлюбних відносин, чи ні і т. ін.

6. Щоб стало зрозумілішс про що йдеться, проілюструємо ситу­ацію на прикладі сумарного розгляду рішення іноземного суду щодо сплати грошової суми за торговою справою у американсько­му цивільному процесі. За позовом проти можливості виконання такого іноземного рішення на території США зацікавлена особа може посилатись (і доводити наявність) щонайменше на одну з таких обставин:

а) іноземний суд ухвалив своє рішення без виклику відповідача у судове засідання або з Інших причин йому не було надано мож­ливості належним чином захищати свої інтереси;

б) іноземний суд не має компетенції на розгляд відповідної справи;

в) судове рішення отримано внаслідок введення в оману;

г) визнання або виконання іноземного судового рішення буде суперечити публічному порядку штату, суд якого здійснює сумар­ний розгляд;

д) рішення іноземного суду має карний характер або спрямова­но на забезпечення сплати податків;

є) воно не є остаточним;

ж) рішення не спрямоване на сплату певної суми грошей.

Нарешті, зауважимо, що за обома системами невірне встанов­лення змісту іноземного права, так само як і його неправильне тлумачення, не завжди є підставами для ревізії винесеного рішен­ня. Наприклад, як зазначається, в Австрії це буде визнано зазначе­ною підставою, тим часом як в Німеччині.

3. Поняття міжнародного комерційного арбітражу

Головною рисою арбітражу є та, за якою він являє собою недержавний орган вирішення спорів, що ви­никають у сфері комерційної діяльності. Проте у питанні, що саме являє собою арбітраж - орган для вирішення спору чи процедуру такого вирішення, у доктрині МПрП точаться тривалі дискусії.

У російській доктрині МПрП переважною є думка, за якою що­до правової природи міжнародного комерційного арбітражу існує три концепції договірна, процесуальна та змішана. У нашій віт­чизняній літературі Ю. Д. Притика відстоює точку зору про чотири таких концепції' - договірну (консснсуальну), процесуальну, змішану і автономну.

2. Корені перших двох теорій слід шукати ще у XIX сторіччі. За консенсуальною теорією арбітраж трактується як звичайні цивіль­но-правові відносини, коли арбітражна угода й арбітражне рішення розглядається як дві частини договору про арбітраж, поєднані во­лею сторін. Згідно з процесуальною теорією арбітражна угода має тільки процесуальний зміст, сутність якого полягає в тому, щоб, з одного боку, усунути підвідомчість спору державному суду, а з ін­шого - задіяти інститут третейського розгляду, який являє собою різновид цивільного процесу. У квітні Е952 р. швейцарський профе­сор Дж. Стоіссе-Хоял сформулював теорію змішаної природи арбіт­ражу, за якою арбітраж визнається «змішаним інститутом», що містить елементи договірного порядку за своїм походженням та елементи процесуально-правового порядку - за юрисдикційним ха­рактером. За останньою наймолодшою з теорій - автономною - справжня юридична природа арбітражу полягає у тому, що він є оригінальною системою, вільною від договірних та процесуальних елементів, котра дає змогу забезпечити необхідну швидкість роз­гляду справ і гарантії, на які претендують сторони.

Найбільш поширеною з цих теорій вважається змішана і саме вона знайшла відтворення у спеціальній резолюції 44-ї сесії Інсти­туту міжнародного права".

З'ясувавши зміст терміна «арбітраж», який використано у по­значенні «міжнародний комерційний арбітраж», необхідно витлу­мачити два інших терміни цього позначення.

Термін «міжнародний» у доктрині МПрП майже одностайно розуміється як позначення про те. що у спорі, який виник між сто­ронами, присутній іноземний елемент.

Що стосується терміну «комерційний», то зазвичай вказується на те, що арбітраж - це механізм для розгляду саме комерційних (гос­подарських) спорів між приватними особами (фізичними та юридич­ними), тобто приватноправових спорів. Хоча Г. Ю. Федосєєва запропонувала дещо інше бачення цього питання: цей термін, на її думку, підкреслює недержавну приналежність органів, які розгля­дають спір, обов'язковою умовою діяльності яких є наявність арбіт­ражної угоди сторін.

3. Перш, ніж спробувати сформулювати визначення міжнарод­ного комерційного арбітражу, слід наголосити й на тому, що арбіт­раж -- це не єдиний засіб позасудового врегулювання цивільно-правових спорів. К. Шміттгофф зазначає, що сторони можуть обрати для вирішення спору і узгоджувальну процедуру. Головна відмін­ність між нею та арбітражем полягає в їх спрямованості на досяг­нення різних цілей. Коли сторони звертаються до узгоджувальної процедури, це означає, що вони бажають врегулювати спір дружнім шляхом за активним сприянням третьої особи, посередника, або, щонайменше, сподіваються, що досягнення такого врегулювання ймовірне. Проте, якщо вони погоджуються на арбітраж, то це, ско­ріш за все, означає, що вони мають намір зайняти протилежну по­зицію та будуть вимагати вирішення їх спору шляхом прийняття рішення, хоча б і рішення обраних ними приватних суддів, а не су­дей, призначених державою. У цьому сенсі арбітраж ближче до су­дового розгляду, ніж до узгоджувальної процедури. Цю відмінність чітко підкреслив Ю. Д. Притика, коли зазначив, що арбітраж - це громадський орган цивільної юрисдикції".

Тобто, узгоджувальна процедура і арбітражний розгляд справи - це різні, самостійні засоби розв'язання комерційних спорів. Підтвер­дженням цього висновку є те, що Комісією ООН з права міжнарод­ної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) було розроблено дві окремі рекомендації: У згоджу вальний регламент щодо першої з зазначених процедур, який 4.12.1980 р. було схвалено Генеральною Асамблеєю ООН для практичного застосування, та Арбітражний регламент стосовно другої, який теж 15.12.1976 р. схвалила Генеральна Асамблея ООН з рекомендацією державам використовувати його як взірець при розробці свого національного законодавства.

Підводячи підсумок, можна спробувати визначити міжнародний комерційний арбітраж як спосіб вирішен­ня цивільно-правових спорів, що виникають у сфері здійснення комерційної діяльності між особами приватного права у випадках, коли ці спори ускладнені наявністю іноземного елемента, завдяки якому зазначені спори вирішуються спеціально створеними не­державними органами згідно зі встановленою сторонами спору або в інший спосіб визначеною особливою процедурою.

Контрольні запитання:

1. Що слід розуміти під міжнародним цивільним процесом?

2. Яким чином встановлюється міжнародна підсудність у су­часному МПрП?

3. Які види міжнародної підсудності Вам відомі і яким чином здійснюється ЇЇ зміна?

4. Які специфічні питання виникають у зв'язку з міжнародною підсудністю?

5. Яким чином питання міжнародної підсудності вирішено у Законі від 23.06.2005 p.?

6. Яким чином можна визначити, що саме є «міжнародний ко­мерційний арбітраж»?

7. Які вимоги, за сучасними уявленнями, висуваються до роз­гляду справ міжнародним комерційним арбітражем та до законо­давства держав у зв'язку з таким розглядом?

8. Що Вам відомо про переваги арбітражного розгляду справ порівняно з їх судовим розглядом?

9. Які види міжнародних комерційних арбітражїв Вам відомі?

10. Що є арбітражною угодою і які вимоги до неї висуваються у сучасному арбітражному процесі?

Укладач:

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС Н.В.Плахотнюк