Текст лекції

1. Правосуб'єктність фізичної особи

Правосуб'єктність фізичної особи - це правова категорія, зміст якої розкривається через такі поняття, як «правоздатність» та «діє­здатність» цієї особи.

І. Взагалі здатність мати права та обов'язки є категорією біоло­гічною, вона виникає у кожної людини з моменту народження саме завдяки тому, що певна особа народилася людиною. Право­вою ж категорією вона стає внаслідок того, що у сучасному суспіль­стві факт народження будь-якої людини потребує юридичного ви­знання. За таких умов може скластися враження, що правоздат­ність виникає у людини як наслідок зазначеного визнання, проте воно буде хибним. Справа в тому, що, згідно зі ст. 6 Загальної де­кларації прав людини (1948), кожна людина, де б вона не знаходи­лася, має право на визнання її правосуб'єктності. А от обсяг цієї правоздатності, тобто - її зміст безпосередньо залежить від того правопорядку, в межах якої відповідне визнання було здійснено. Так, в одних правових системах громадянинові дозволяється мати будь-які права, що їх можна «розумом пізнати». В інших - перелік цих прав може звужуватись чи розширюватись - залежно від різ­них, часто політичних міркувань. Типовим прикладом обмеження правоздатності є відомі праву деяких країн заборони отримувати у власність певні об'єкти господарювання.

Неважко бачити, що правоздатність - це, певною мірою, «па­сивна» категорія. Щоб її реалізувати, використати, особа повинна у той чи інший спосіб діяти. Здатність діяти в окреслених законо­давцем межах якраз і реалізується у вигляді такої правової катего­рії, як дієздатність, під якою розуміється здатність особи своїми діями набувати для себе цивільні права і самостійно їх здійснюва­ти, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання (ст. 30 чинного ЦК України).

Таким чином, принциповою різницею між правоздатністю та дієздатністю є те, що правоздатність визнається державою, а діє­здатність визначається (створюється) нею.

2. Ця різниця має, з точки зору МПрП, вкрай суттєве значення. З того, про що йшлося вище, випливає, що у кінцевому підсумку правоздатність - це категорія, яка визначає обсяг прав, котрими може користуватися відповідна особа. З точки зору МПрП, питан­ня про цей обсяг у випадках встановлення державою меж право­здатності своїх власних громадян інтересу не викликає, бо це стосується проблеми прав людини, тобто входить до сфери міжнародного публічного права. А от питання про те, як повинна визначатись правоздатність іноземця в державі перебування, входить до предмета МПрП безпосередньо.

Загальне правило щодо правоздатності фізичних осіб у МПрП зводиться до того, що межі застосування іноземних законів визна­чаються територіальними законами держави, де ця правоздатність буде реалізовуватись. Інакше кажучи, обсяг правоздатності завжди повинен визначатися не за lex patriae, а за принципом lex domicilii, оскільки будь-яка держава ніколи не надасть дозволу іноземцеві на здійснення ним на своїй території такого (хоча і передбаченого законодавством держави його громадянства) права, в існуванні якого вона відмовляє своїм власним громадянам. Яскравим прикладом правильності цього твердження е заоорона на здійснення права власності щодо вилучених в певній державі з цивільного обороту речей, які, втім, перебувають у вільному обігу в державі громадянства іноземця. З Іншого боку, збільшення обсягу право­здатності іноземця в державі перебування, порівняно з її обсягом у державі громадянства, скоріш за все, не викликає заперечень з бо­ку держави громадянства іноземця. У цьому зв'язку можна заува­жити, наприклад, що у колишньому СРСР право власності грома­дянина СРСР на землю чи промислові об'єкти, придбані за кордо­ном, якщо і не заохочувалось, то й ніколи не заперечувалось, наприклад - у спадкових відносинах, якщо такі об'єкти входили до складу спадщини.

Може, на зазначеному і не варто було б акцентувати увагу, якби у ч. 1 ст. 17 Закону від 23.06.2005 р. не містилася така норма: ви­никнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом. Оскільки особистим законом фізичної особи (ч. 1 ст. 16 Закону) вважається право держави, гро­мадянином якої вона є, постають два запитання.

Перше: оскільки, як відомо, правоздатність виникає в момент народження фізичної особи і припиняється з її смертю, то що ма­ється на увазі під терміном «виникнення і припинення правоздат­ності»? Можна висунути припущення, що у даному випадку йдеться не про процедуру отримання правоздатності, а про її об­сяг. Але тоді виникає друге запитання: а що, обсяг правоздатності іноземця в Україні буде встановлено не правом України, а припи­сано їй іноземним законодавством?

Щоправда, завдяки успіхам процесу уніфікації у сфері прав лю­дини, подібні питання певною мірою втрачають свою актуаль­ність. До того ж можна зауважити, що в останньому випадку суддя завжди має право звернутися до застереження про публічний по­рядок. Проте в такому випадку, своєю чергою, постає нове запи­тання: безумовно, інститут застереження про публічний порядок виконує «страхову» функцію. Але чи слід тлумачити останню на­стільки широко, що вона повинна страхувати і випадки некоректного вживання термінів національним законодавцем?

3. Зовсім інша ситуація має місце з дієздатністю фізичної особи, яка встановлюється державою громадянства відповідної особи. Ні сама особа не має права прописати собі здатність здійснювати якісь дії, що не дозволяються правом держави її громадянства, ні будь-яка іноземна держава не може розширити межі дієздатності такої особи, не втручаючись, при цьому, у внутрішні справи від­повідної держави. Саме тому, якщо щось подібне на практиці ви­никне, відносини стануть «шкутильгаючими». Наприклад, якщо шлюбна дієздатність в Іспанії або Колумбії становить для чолові­ків 14, а для жінок 12 років, то це зовсім не означає, що п'ятнадцятирічний український юнак, знаходячись у одній із за­значених держав, мас право вимагати реєстрації його шлюбу. А якщо, з якихось причин, це і матиме місце, то такий шлюб в Україні (і не тільки в ній) ніколи не буде визнано дійсним.

Із зазначеного випливає, що саме питання щодо дієздатності фі­зичної особи (оскільки вони залишаються переважно в компетенції відповідних національних законодавств) породжують у МПрП ко­лізійні проблеми. У найбільш загальному вигляді це стосується видів дієздатності (яка буває повною та частковою, загальною та спеціальною), підстав її виникнення, обмеження чи позбавлення і деяких інших. Дані питання якраз і отримали назву «статутних» і вони вирішуються шляхом встановлення у кожному із заінтере­сованих правопорядків правового статусу фізичних осіб. Проте в МПрП цей режим встановлюється не взагалі, а засновується на поділі всіх фізичних осіб на певні категорії, для кожної з яких окреслюється свій окремий режим дієздатності.

Взагалі категорій фізичних осіб у МПрП три:

• національні фізичні особи (власні громадяни відповідної держави);

• іноземні фізичні особи (тобто ті, хто мають з точки зору цієї держави іноземне громадянство) та

• особи, котрі ніякого громадянства не мають.

4. Що стосується власних громадян відповідної держави, то їх правовий статус визначається виключно національним законодав­ством з урахуванням припущення, за яким у цьому законодавстві належним чином відтворені міжнародні стандарти з прав людини. Ця форма зв'язку громадянина з власною державою у МПрП нерідко отримує екстериторіальну дію, що знайшло своє відтворення у відповідній (lex patriae) фор­мулі прикріплення.

5. У МПрП досить давно склався звичай, за яким особи без гро­мадянства «прив'язуються» до правопорядку тієї держави, на території якої вони постійно проживають (точніше тієї країни, в якій во­ни отримали доміцилій). На національному рівні цей звичай знахо­дить своє відображення у наданні зазначеним особам національного режиму, а в МПрП - у такій формулі прикріплення, як lex domicilii.

Зауважимо: подібне правило закріплено в законодавстві України (ч. З ст. 16 Закону ід 23.06.2005 p.): особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має. місце проживання, а за його відсутності - місце перебування. Видається, що дане правило викладено дуже вдало. По-перше, тому, що воно дозволяє, у випадках необхідності, відійти від критерію «місце проживання» і застосувати більш зрозумілий критерій «місцепере­бування». А по-друге,- і це головне,- критерій «місце проживання» не обмежено вказівкою на «постійність», як це передбачалось у численних законопроектах.

Справа в тому, що питання про встановлення «постійності» проживання в Україні у нашому чинному законодавстві вкрай ускладнено. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про зовнішньоеконо­мічну діяльність» від 16.04.1991 p., що є нормою lex specialis, по­стійне місце проживання - цс місце проживання на території будь-якої держави не менш одного року фізичної особи, яка не має по­стійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою служ­бових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом). Без­перечно, будь-якому іноземцю буде вкрай важко довести наявність всіх складових цього визначення для отримання передбаченої да­ним законом посвідки на постійне проживання.

До речі, подібні складнощі у вирішенні питань з місцем прожи­вання іноземця, хоча і є вкрай небажаними, існують у всіх правопорядках. Так, В.Л. Толстих дійшла висновку: проблема визна­чення постійного місця проживання для цілей МПрП сьогодні у доктрині не вирішена. Може, саме тому у деяких правових систе­мах вироблено навіть спеціальне поняття - «доміцилій за похо­дженням», під яким розуміється доміцилій, який на час народження дитини мав її батько. Саме цьому завдячує своїй появі відоме англійське прислів'я: як не існує людини без тіні, так і не буває англійця без доміцилію. Це певною мірою сприяє вирішенню про­блем, які у інший засіб залишаються такими, що не розв'язуються.

6. Великих ускладнень у з'ясуванні правового статусу цих двох категорій осіб, внаслідок сталості зазначених рішень, як правило, не виникає. Значно складнішим є питання про правовий статус іноземців (іноземних фізичних осіб) у межах того чи іншого пра­вопорядку. Воно у кожному випадку, знов-таки, вирішується від­повідним сувереном, але з урахуванням тієї класифікації інозем­ців, яка в даному конкретному правопорядку запроваджена. Як зазначає у цьому зв'язку Г. К Дмитрієва, сучасному МПрП прита­манний диференційований підхід до фізичних осіб, які перебува­ють у межах юрисдикції відповідної держави, що полягає, по-перше, у їх поділі на відповідні категорії і, по-друге,- у встанов­ленні певного правового режиму для кожної із них .

Мабуть, всі законодавства світу класифікують іноземних гро­мадян на такі три категорії:

• іноземці, які постійно проживають на відповідній території;

• тимчасово прибулі іноземці та біженці.

Цивільна правоздатність та дієздатність іноземних громадян

1. У питаннях, пов'язаних із дієздатністю, як вже зазначалось, беззаперечним є положення, за яким іноземний громадянин вна­слідок свого громадянства має певну дієздатність, обсяг якої ви­значено у відповідному національному законодавстві. Проте, це зовсім не означає, що таку саму дієздатність він матиме і у державі перебування. Останнє може мати місце лише у випадках встанов­лення у цьому національному законодавстві матеріальної взаємно­сті, що, як зазначалось, має місце далеко не завжди. Більш типо­вим є випадок, коли іноземний громадянин отримує, за принципом формальної взаємності та згідно з правилами національного режиму, дієздатність таку, як і громадяни держави перебування. Однак са­ме у даному випадку і постає питання: як бути, коли обсяг дієздат­ності за принципом lex patriae не тотожний обсягу, що наданий іноземцю за lex domicilii?

Історично першим постулатом у цьому відношенні було прави­ло: особа, що є дієздатною за своїм особистим законом, вважаєть­ся такою і в інших країнах, і навпаки, особа, недієздатна за правом своєї держави, вважається недієздатною всюди. Втім, такий стан речей, як зазначає В. І. Кисіль, дає іноземцеві змогу оскаржити укладену ним угоду, посилаючись на особистий закон щодо діє­здатності, якщо зміст цього закону розходиться зі змістом законо­давства країни, де цю угоду укладено. Покінчити з такою ситуа­цією (тобто - з обходом закону) намагаються вже давно. Ще 1861р. французький касаційний суд у відомій «справі Лізарді» зробив спробу покласти цьому край, сформувавши так звану кон­цепцію «виправдувального незнання іноземного закону»: оскільки за обставин, що склалися, француз діяв «завбачливо, не допускаю­чи необережності», а іноземний громадянин вважався дієздатним за французьким правопорядком як законом місця укладення угоди, то укладену за таких умов угоду слід визнати дійсною.

Подібні питання того ж часу виникли в практиці й інших судів, узагальненням якої наприкінці XIX сторіччя майже одночасно у законодавстві Німеччини (ст. 7 Вступного закону до Германського Цивільного уложення) та законодавстві Японії (ст. З Закону 1898 р. «Про застосування законів») стало правило, за яким, хоча дієздатність особи визначається правом держави його походження, в тих випадках, коли іноземець здійснює в державі перебування юридичну дію і якщо він є повністю дієздатним згідно з правом цієї держави, то навіть коли він може не мати дієздатності згідно з правом держави його громадянства, він розглядається як повністю дієздатна особа. В. В. Гаврилов зазначає, у даному зв'язку, що в ряді держав континентальної Європи за спеціальним рішенням суду неповнолітній може бути проголошеним повнолітнім і така процедура навіть отримала у відповідних законодавствах позна­чення «емансипація» .

2. Подібна точка зору є переважаючою у сучасних кодифікаціях МПрП. Наприклад, в угорському Указі 1979 р. № 13 «Про міжна­родне приватне право» зазначено, що стосовно правоздатності та дієздатності іноземних громадян і осіб без громадянства, їх особи­стих та майнових прав, а також обов'язків, застосовуються прави­ла, що діють для осіб, які проживають [в Угорщині], якщо законом не передбачено інше. Осіб, шо не мають угорського громадянства, які згідно з особистим законом є недієздатними або обмежено діє­здатними, слід вважати дієздатними стосовно угод, укладених в Угорщині для задоволення звичайних потреб повсякденного жит­тя, якщо за угорським правом вони є дієздатними.

Аналогічне правило закріплено і на універсальному рівні у Же­невській конвенції, яка має на меті вирішення деяких колізій зако­нів про переведені векселя та прості векселя (1930). В ній зазначе­но, що здатність особи зобов'язуватись за перевідним чи простим векселем визначається її особистим законом. Особа, яка не має та­кої здатності згідно з цим законом, все-таки несе відповідальність, якщо підпис було вчинено на території держави, за законодав­ством якої ця особа була б визнана здатною цс робити.

У чинному законодавстві України відтепер (ст. 18 Закону від 23.06,2005 р.) встановлено, що цивільна дієздатність фізичної осо­би визначається її особистим законом, так само, як і підстави та правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або такою, дієздатність якої є обмеженою.

3. Головним документом, у якому визначається правове стано­вище іноземців в Україні, є Закон України «Про право­вий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. У ньому зазначено (ст. 3), що іноземці мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. Обмеження прав іноземців порівняно з громадянами України у нашому національному законодавстві використовується досить-таки широко. Наприклад, можна зазначити, що згідно з національним законодавством України іноземним громадянам та особам без гро­мадянства земельні ділянки у власність не передаються. А відпо­відно до ст. 285 (2) Сімейного кодексу України усиновлення дити­ни, яка є громадянином України, особою, яка є громадянином держави, з якою Україна не має договору про надання правової допомоги, і якщо ця особа в Україні постійно не проживає, не є таємним.

Взагалі ще Л. А. Лунц не без підстав зазначив, що принцип особистого закону у багатьох державах вважається вихідним при виборі закону, компетентного на визначення цивільного стану, хо­ча дія цього начала в сучасних законах і практиці піддається всіля­ким обмеженням. Коментуючи цю думку російського вченого, наш співвітчизник В. І. Кисіль зауважує, що з цього начала чи не в усіх країнах зроблено так багато винятків, що кількість тут перетворюється на якість, і вся сукупність таких винятків ставить під сумнів значення вихідних начал у цих країнах. Може, саме тому наші автори досить обережно говорять про проголошений Консти­туцією України принцип національного режиму, після чого пере­ходять до викладання більшою чи меншою мірою обмежень з цьо­го режиму, що встановлені чинним законодавством. А на мою думку, в Україні щодо іноземних громадян взагалі встановлено не національний режим, а національний режим з обмеженнями. Оцінюючи кількість існуючих у нашому праві обмежень, неважко дійти висновку, що проголошений у нас de jure національний ре­жим defacto непомітно перетворився у спеціальний, що навряд чи є свідченням переваг законодавчого вирішення даної важливої з точки зору міжнародного права проблеми,

4. Ситуація стає ще складнішою, коли між lex patriae та lex domicilii вибір повинен здійснити суддя третьої країни. Це поясню­ється, головним чином, недостатньою визначеністю терміну домі­цилій. В. І. Кисіль відзначає, наприклад, шо у праві США існує ви­значення поняття «доміцилій», яке зобов'язане своїм виникненням Дж. Сторі і відтворено у другій редакції американського зведення правил з колізійного права (Restatement, Second, 1971), згідно з яким це - місце, де особа має реальний, усталений та постійний дім і ку­ди, будучи відсутньою, вона мас намір повернутися. Проте, поряд з цим, у американській практиці використовуються і такі терміни, як «батьківщина» (habitat), «місце проживання» (residence), «звичайне місце проживання» (habitual residence) тощо, які у багатьох випад­ках тлумачаться як еквівалентні термінові «доміцилій» .

З приводу цього Л. А. Лунц писав: «Питання про кваліфікацію поняття доміцилію у міжнародному приватному праві обговорю­валося в доктрині неодноразово. Нам думається, що тут наявною є одна з тих проблем міжнародного приватного права, вирішення яких уявляється значно більш простим у конкретному випадку (коли мова йде про вибір між двома певними концепціями доміци­лію), ніж при абстрактній постановці питання, пов'язаного з тією чи іншою доктриною кваліфікації».

Вивчаючи ситуацію з особистим законом іноземної фізичної особи, В. І. Кисіль дійшов висновку: цей закон у колізійному праві багатьох країн і далі формулюємся як закон громадянства. Проте все частіше законодавці віддають перевагу принципу доміцилію, який суттєво виграє порівняно з принципом громадянства, оскільки: а) легше піддається деталізації (місце проживання, звичайне місце проживання, постійне місце проживання, проживання протягом пе­вного часу тощо); б) його застосування відповідає вимогам законо­давства більшості держав щодо встановлення національного режи­му для іноземних громадян, які перебувають на їхній території .

5. Складним і до кінця не вирішеним є питання про те, за яким правом повинна визначатись дієздатність іноземця у випадку, коли він має два або більше громадянств. Як приклад можна знов-таки послатись на угорський Указ, за яким: коли певна особа має гро­мадянство декількох держав, серед яких одним є угорське, її осо­бистим законом є угорське право. У випадку, коли у таких осіб угорське громадянство відсутнє, їх статус визначається правом держави, на території якої вони мають місце проживання, у тому числі й угорське право, якщо вони мають місце проживання в Угорщині. Для осіб, які мають декілька місць проживання за кордоном, особистим законом є право тієї країни, з яким вони мають найбільш тісний зв'язок.

До речі, подібне правило закріплено і у ч. 2 ст. 16 Закону від 23.06.2005 p.: якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема має місце про­живання або займається основною діяльністю. Проте, у доктрині МПрП з цього приводу висловлюються І пропозиції щодо застосу­вання у таких випадках суб'єктивного критерію, коли особа, що має подвійне громадянство, для визначення свого статусу повинна зробити вибір на користь одного з них.

6. Ще одним колізійним питанням особистого статусу іноземної фізичної особи є питання стосовно обмежень або позбавлення та­кої особи дієздатності. Більш-менш загальним засобом вирішення цього питання є застосування до підстав обмеження чи позбавлен­ня дієздатності закону громадянства, а до форми прийняття відпо­відного рішення - закону суду (принцип lex forі).