Розділ 2. Авторське право і права на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг

Правова охорона комерційних найменувань змінюється ЦК України (ст. 489). Об'єктом комерційного найменування є назва або ім'я, під якими підприємець виступає в цивільному обороті. За­значена назва підприємства чи ім'я підприємця мають своєю ос­новною функцією індивідуалізацію даної особи в числі інших учас­ників цивільного обороту.

Назва підприємства або ім'я підприємця (власника) як об'єкт правової охорони має відповідати певним вимогам, що виробилися у практиці. В основі цього об'єкта (назви чи імені) має лежати принцип істинності фірми. Це означає, що найменування фірми повинно містити вказівку, яка відповідатиме дійсності, на організа­ційно-правову форму підприємства (казенне підприємство, товари­ство з обмеженою відповідальністю, відкрите акціонерне товарист­во тощо). Найменування має відображати тип підприємства —дер­жавне, комунальне, приватне, а також профіль його діяльності (ви­робниче, науково-виробниче, наукове, комерційне тощо).

До найменування фірми не повинні включатися позначення, що здатні ввести в оману. Так, наприклад, власник приватного підпри­ємства не повинен включати до комерційного найменування таке позначення, що асоціюється у клієнтів з державною належністю підприємства.

Комерційне найменування може досить ефективно виконувати свою функцію, якщо воно має такі ознаки вирізнений, що здатні чітко відокремлювати дане підприємство від подібних. У цій ознаці реалізується ще один принцип — принцип виключності. Це озна­чає, що комерційне найменування має бути новим і чітко відрізня­тися від подібних, що уже використовуються. За певних умов допу­скається використання одного і того самого комерційного найме­нування. Наприклад, підприємства належать до різних організацій­но-правових форм, що відображені у комерційному найменуванні, підприємства діють у різних ділових сферах або територіально роз­межовані.

Принцип виключності фірми передбачає також вимогу, відпо­відно до якої комерційне найменування не повинне збігатися з тор­говельними марками і географічними зазначеннями походження товарів, що належать третім особам.

Комерційне найменування має бути стабільним (незмінним) протягом тривалого часу, поки діє підприємство. В іншому разі не буде досягнута необхідна індивідуалізація. Це принцип постійності фірми. Остання має бути заінтересована в незмінності свого комер­ ційнного найменування, адже воно уособленням ділової репутації підприємства. При ньому слід мати на увазі, шо чинність комер­ційного найменування не може бути обмежена будь-яким строком.

Зазначені принципи комерційного найменування зумовлюють його структуру. Словесне позначення, що має стати комерційним найменуванням, складається за певними правилами. Основну його частину прийнято називати корпусом, іншу — додатком. Корпус комерційного найменування обов'язковою частиною фірми і містить вказівку на організаційно-правову форму підприємства, Йо­го тип предмет діяльності, а в деяких випадках — і на інші харак­теристики. Так, наприклад, найменування акціонерного товариства обов'язково повинне містити вказівку про те, шо дане товариство акціонерним. Товариство, засноване на державній власності, по­винне містити вказівку про його державну приналежність.

До корпусу комерційного найменування додається допоміжна частина, елементи якої поділяються на обов'язкові і факультативні. Обов'язкова частина спеціальною назвою підприємства, це його номер або інше позначення, необхідне для вирізнений одних під­приємств від інших. Це можуть бути різноманітні умовні позначен­ня у вигляді оригінальних слів («Ватра», «Оболонь», «Славутич»), власних імен («Максим»), географічних назв («Донбас», «Дніпро») тощо.

До факультативних додатків належать такі, що можуть включа­тися у комерційне найменування за бажанням підприємця. Це мо­жуть бути додатки типу вказівок «універсальний», «спеціальний», «центральний» тощо. Такими додатками можуть бути скорочені найменування фірми або абревіатури ЦУМ або «Дормаш», «Південмаш», «Мотор-Січ» тощо. Проте всі ці елемен­ти, як і елементи корпусу, мають відповідати дійсності і не вводи­ти в оману споживачів та інших учасників цивільного обороту.

Найменування фірми має бути виражене державною мовою. Як­що в найменуванні використовується іноземне слово, воно має бу­ти наведене українськими літерами.

ЦК України комерційне найменування охороняється без обо­в'язкового подання заявки на нього чи його державної реєстрації з моменту першого використання. Комерційне найменування може використовуватися на товарах, їх упаковці, в рекламі, проспектах, рахунках, друкованих виданнях, офіційних бланках, вивісках та ін­шій документації, пов'язаній з діяльністю фірми. Воно використо­вується також при демонстрації товарів на виставках і ярмарках, що проводяться на території України.

Комерційне найменування юридичної особи може бути вико­ристане в належній їй торговельній марці.

Комерційне найменування не може відчужуватися окремо від підприємства. Проте юридична особа може передати виключне право на використання свого комерційного найменування іншим особам за виключною чи невиключною ліцензією.

Об'єкти торговельних марок. Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. зі змінами не містить визначення підстав чи критеріїв, за якими те чи інше позначення можна визнавати торго­вельною маркою. Він наводить лише перелік позначень, які не мо­жуть бути визнані такими торговельними марками. Звідси напро­шується висновок, що всі інші позначення, не зазначені в цьому Законі, можуть бути визнані торговельними марками. Проте це не означає, що позначення, яке заявляється для реєстрації, таке як торговельна марка, не повинне відповідати певним вимогам. Закон такі вимоги встановлює. Правова охорона надається знаку, що не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови у наданні право­вої охорони, встановлені цим Законом.

Якщо знак є стилізованим зображенням малого герба України у вигляді усміхненого дракона, а такий знак було подано на реєстра­цію, то це, безперечно, суперечить суспільним інтересам. Образ дракона у фольклорі майже всіх народів асоціюється із силами зла, і його поєднання з державною символікою є неприпустимим. Таке позначення порушує й іншу вимогу охороноздатності, яка не допу­скає надання правової охорони знака, шо зображує державну сим­воліку. Крім того, норми Паризької^конденції не допускають вико­ристання у знаках навіть стилізації державних символів[12].

Отже, вимоги до торговельної марки у згаданому Законі викла­дені не в позитивній формі, а у вигляді переліку позначень, які не. можуть одержати правову охорону. Проте певні вимоги встановлені самим Законом або вироблені практикою.

Позначення, заявлене як торговельна марка, має бути корис­ним, придатним для маркування товарів і відповідати вимогам про­мислової естетики і ергономіки.

Заявлене позначення має бути новим, тобто невідомим у межах України.

Позначення має бути корисним. Це випливає зі ст. 5 Закону про знаки для товарів і послуг, відповідно до якої правова охорона на­дається позначенню, що не суперечить суспільним інтересам. Воно має певним чином індивідуалізувати надійну конкурентоспромож­ність і стабільність попиту на товар і послуги.

Знак повинен мати об'єктивне вираження, що дозволяє маркува­ти ним випущені вироби й упаковку, використовувати в технічній і супровідній документації тошо без зниження якості і зовнішнього вигляду товару, тобто бути технологічним. Нарешті, позначення має відповідати вимогам промислової естетики і ергономіки, має бути милозвучним і легковимовним, звертати на себе увагу і легко за­пам'ятовуватися. Лише сукупність зазначених вимог дає підставу визнати заявлене позначення як торговельну марку.

Відповідно до Закону основні функції знака для товарів і пос­луг—це індивідуалізація виробленої продукції і наданих послуг, захист їх якості та інших чеснот від зазіхань, забезпечення стійкості попиту, захист інтересів сумлінних виробників і споживачів, рекла­ма виробів та послуг, підвищення конкурентоспроможності вітчиз­няних товарів і послуг в умовах ринкової економіки.

Отже, торговельні.марки — це зареєстровані в установленому порядку позначення, за якими товари і послуги одних осіб відріз­няються від однорідних товарів і послуг інших.

Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» об'єктами знака визначає словесні, зображувальні, об'ємні та інші позначення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі або поєднанні кольорів (п. 2 ст. 5 Закону, ст. 492 ЦК України).

Словесні знаки більш ефективні як такі, шо легкого сприймають­ся зором та слухом. Вони більш виразні, легше запам'ятовуються, вимовляються та перекладаються.

Серед словесних знаків часто зустрічаються імена великих лю~ дей — Наполеон, Колумб, Хмельницький та ін. Закон України не згадує про можливість використання імен великих людей, які по­мерли уже давно, для позначення торговельних марок, але таку можливість можна вивести із п. 5 ст. 6 Закону. Якщо можна вико­ристати ім'я відомої особи з її дозволу, то, очевидно, можна вико­ристати й ім'я людини давно померлої, якщо дозволу спитати ні в кого. Разом з тим в Україні поки що не зустрічалися такі торговель­ні марки як Тарас Шевченко, Леся Українка, Іван Франко.

Часто як словесні товарні знаки використовуються імена міфіч­них героїв (Геркулес, Прометей, Садко, Ілля Муромець), а також персонажі із відомих творів (Гамлет, Кармен, Жизель, Отгело). Часто використовуються назви тварин і птахів (Тигр, Орел, Лис), назви дорогоцінних каменів (агат, алмаз (діамант), аметист), гео­графічні назви (Одеса, Таврія, Славутич). Немає перешкод для ви­користання як товарних знаків назв астрономічних і метеоро­логічних явищ (Комета, Веселка, Зоря, Венера).

Зображувальними знаками для торговельних марок можуть бути художні, графічні та інші подібні позначення. В історії торговель­них марок вони найдавніші. Назва цих об'єктів торговельних марок свідчить про їх характер і вони здебільшого втілені в малюнку, ри­сунку, кресленні. Часто це буває результат образотворчої діяльності і в такому разі таке позначення може стати об'єктом авторського права. Зображення може стосуватися фігур людей, тварин, птахів, бути орнаментом, стилізованим зображенням тощо.

Зображувальний знак має бути обов'язково новим, тобто оригі­нальним, відрізнятися від інших зображувальних знаків. Безпереч­но, такий знак має бути придатним для маркування товарів чи по­слуг, тобто бути технологічним. Він має впадати у вічі споживачеві.

Комбіновані знаки є поєднанням словесного і зображувального позначень, тобто вони складаються із двох частин — словесної і зо­бражувальної, які мають і смислове значення. Зображувальна час­тина в основному ілюструє словесну частину позначення. Обидві частини, безперечно, мають бути пов'язані композиційно і сюжет­но та складати єдине ціле. Комбіновані знаки торговельник марок мають відповідати вимогам, що виробилися до інших об'єктів то­варних знаків. Комбіновані товарні знаки у свою чергу поділяють­ся на три види: 1) позначення, в яких переважає словесна частина; 2) позначення, в яких мають місце суміщення словесного і зобра­жувального позначень з метою їх сумісного впливу; 3) позначення, в яких переважає зображувальна частина.

Колективні товарні знаки Законом України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не визначаються і таким позначенням правова охорона не надається. Проте деякі країни реєструють ко­лективні товарні знаки. Стаття 7 Паризької конвенції про охорону промислової власності містить припис, за яким країни Союзу зо­бов'язані приймати заявки на колективні знаки і надавати їм право­ву охорону. Право на колективний знак надається спілкам, госпо­дарським асоціаціям та іншим добровільним об'єднанням підпри­ємств, а не фізичним особам. За загальним правилом право на ко­лективний знак і його використання не можуть бути передані третім особам.

Для колективних знаків прийнято особливий порядок реєстра­ції. До заявки на реєстрацію колективного знака додається його статут, який має містити відомості про найменування об'єднання, що уповноважене зареєструвати колективну торговельну марку на своє ім'я, перелік підприємств, що входять до складу об'єднання і мають право користуватися колективною торговельною маркою.

У статуті колективної торговельної марки зазначається також мета реєстрації знака, перелік і єдині якісні чи інші загальні характерис­тики товарів, що будуть позначатися колективною торговельною маркою, умови його використання. Статут має обов'язково визна­чати порядок контролю за використанням колективної торговель­ної марки і відповідальність за порушення його статуту.

До реєстру і в свідоцтво на колективну торговельну марку крім загальноприйнятих відомостей вносяться також дані про підпри­ємства, що мають право користуватися колективною торговельною маркою. Зазначені відомості, а також витяг із статуту колективної торговельної марки про єдині якісні чи інші характеристики то­варів, для яких цей знак зареєстрований, публікуються патентним відомством в офіційному бюлетені. Про зміни, що вносяться до статуту колективної торговельної марки, його володілець зобов'яза­ний повідомляти патентне відомство.

У разі випуску товарів, що позначені колективною торговельною маркою, але не відповідають єдиним якісним чи іншим загальним характеристикам, в обіг чинність знака може бути достроково при­пинена повністю або частково.

Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не містить норм, які б визначали правовий режим колективної тор­говельної марки. Це дає нам підставу зробити висновок, що під по­няттям «об'єднання осіб» не варто розуміти суб'єктів права на ко­лективну торговельну марку.

У світовій практиці як позначення товарних знаків реєструють­ся нюхові позначення (пахучі знаки)[13].

Авторське визначення категорії «бренд» як правової категорії. Бренд – це складний засіб індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів та послуг, що складається з основних та додаткових елементів (сукупності об’єктів права інтелектуальної власності), представлених у візуальній, звуковій, ароматній, тактильній та смаковій формах, які у своїй сукупності та взаємодії створюють уявлення про виробника, його товари чи послуги у свідомості третіх осіб, свідчать про відомість виробника, його товарів чи послуг, що ним позначені та безпосередньо впливають на рівень споживання товарів або послуг[10];

- визначено, що структурні елементи бренду розподіляються на основні, які характеризуються стабільністю у використанні (торговельні марки, комерційні найменування, географічні зазначення, доменні імена) та додаткові, які характеризуються динамічністю застосування (слогани, корпоративні герої, музичні логотипи та інші, перелік яких не має вичерпного характеру);

- доведено відсутність єдиного правового режиму охорони бренду та можливість поширення на окремі елементи бренду охорони тільки нормами відповідних інститутів права інтелектуальної власності;

- надано авторське визначення корпоративного героя як вигаданого персонажу чи реальної особистості, використання якого відбувається за умови дотримання особистих немайнових прав авторів та інтересів третіх осіб, який внаслідок своєї індивідуальності та відносно постійності використання для даного товару чи послуги створює асоціативний зв’язок між товарами, послугами та брендом;

- обґрунтовано можливість динаміки структурних елементів бренду, тобто часткову чи повну зміну додаткових структурних елементів внаслідок певних обставин (створення нових як постійних, так і «сезонних» концепцій, промо-акцій, корпоративних героїв; у випадку невиправдання інтересів та очікувань виробників товарів; у випадку неефективної дії елементів; порушень прав та інтересів третіх осіб; зміни ринкових умов, появи нових конкурентів) шляхом здійснення рестайлінгу (незначної зміни візуальних елементів бренду, його дизайну) чи ребрендингу (кардинальної зміни ідеології та концепції бренду)[11];

Міждисциплінарний підхід до визначення категорії бренд у маркетингових, економічних та юридичних дослідженнях дозволив визначити бренд як правову категорію, яка являє собою складний засіб індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів та послуг, що складається з об’єктів права інтелектуальної власності, представлених у візуальній, звуковій, ароматній, тактильній та смаковій формах, які у своїй сукупності та взаємодії створюють образ виробника чи його товарів або послуг у свідомості споживача, ефект відомості товарів або послуг, що ним позначені та безпосередньо впливають на рівень споживання товару.

Ознаками бренду як складного засобу індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів та послуг є наступні: складний правовий режим бренду (обумовлений поєднанням різноманітних об’єктів інтелектуальної власності, представлених у візуальній, звуковій, ароматній, тактильній та смаковій формах); єдина мета використання об’єктів інтелектуальної власності – структурних елементів бренду (створення чи використання кожного з таких різнорідних об’єктів відбувається саме для товарів (робіт, послуг) певного товаровиробника (послугонадавача)); рівнозначність окремих додаткових елементів бренду щодо інших (тобто кожен з складових не є головним щодо інших); самостійне значення складових бренду, що можуть використовуватись як разом, так і окремо від інших елементів); стабільність та незмінність у структурі основних елементів та можливість «оновлення» додаткових елементів бренду (обумовлено конкуренцією на ринку, запровадженням нових промо-акцій та іншими факторами)[10].

Запропоновано авторське визначення доменного імені як унікального позначення, що складається з обмеженого числа словесних і образотворчих засобів, які можуть бути ідентичними словесному чи іншому за формою вираження засобу індивідуалізації фізичних осіб чи юридичних осіб, та використовуються як спосіб адресації, що сприяє вирізненню інформаційних ресурсів в мережі Інтернет.

Основні структурні елементи бренду характеризуються стабільністю, незмінністю при їх використанні учасниками цивільного обороту, товарів та послуг.

На даний момент у законодавстві України також не існує перешкод для багатоваріантної правової охорони структурних елементів бренду одночасно декількома інститутами права інтелектуальної власності. При виборі режиму правової охорони слід звернути увагу на умови надання правової охорони об’єктам інтелектуальної власності, способи набуття прав інтелектуальної власності, способи та сферу застосування об’єктів, строки правової охорони, режими захисту об’єктів для окремих інститутів права інтелектуальної власності.