§§ 189-194. Jus gentium*(639)

§ 189. Чтобы лучше оценить вышеизложенные перемены в источниках права в конце республики, необходимо в заключение познакомиться с переменой в общем характере самого права, которое было создано этими источниками, сравнительно с его характером в первой половине республики. При этом мы имеем в виду только гражданское право и судопроизводство, так как право государственное осталось почти в старом виде; перемены в нем только приготовлялись. Что же касается гражданского права и судопроизводства, то общий характер перемен в нем заключался в следующем. Во-первых, формализм перестал быть господствующим принципом права. Мы видели, что в предыдущем периоде всякое юридическое отношение обсуждалось исключительно на основании обрядов и слов, употребленных при установлении этого отношения; они считались существенной частью сделки; предполагалось, что стороны, совершая их, придавали им именно тот самый смысл, который все придавали им; если на самом деле стороны придавали им иной смысл, т.е. имели иное намерение, то это последнее не имело юридической силы. Напротив, в праве, созданном в настоящем периоде, существенное значение придается действительному намерению сторон в каждом данном случае; при сомнении это намерение определяется не по буквальному смыслу обрядов и слов сделки, а по принципу добросовестности (bona fides), т.е. судья выяснял, каково было бы, при данных конкретных обстоятельствах, намерение всякого добропорядочного гражданина (bonus vir, bonus paterfamilias). Форма хотя и не теряет всякое значение, но отступает на второй план; она перестает считаться существенной частью сделки, а обращается в средство распознавать содержание ее. Во-вторых, формы сделок не только потеряли свое первостепенное значение, но и сделались проще и утонченнее, вследствие чего они стали способнее выражать различные оттенки в намерении сторон при совершении сделок.

Нетрудно понять, как громадна важность этих перемен в характере права: они облегчали совершение юридических действий и, что гораздо важнее, давали возможность более справедливого разрешения юридических споров. Для историка, однако, недостаточно указать в отвлеченной форме на значение перемены. Он должен расследовать, как произошла она, какую роль играли при этом вышеописанные органы. Произошла она довольно своеобразно: рядом со старым римским правом, применявшимся только к одним римским гражданам (jus civile), в Римском государстве постепенно вырабатывается новое право, которое применяется первоначально в отношениях иностранцев (перегринов) друг с другом или с римскими гражданами. Это право римляне называли jus gentium. В нем-то впервые и выработались только что указанные черты нового права. Затем уже это jus gentium не только перенесено было и на отношения римских граждан друг с другом, но оказало влияние на новое jus civile, т.е. на вновь создаваемые юридические правила, которые предназначались только для отношения римских граждан друг к другу. Само собой разумеется, что последняя причина этих перемен заключалась в хозяйственных и психических переменах, постигших римское общество. Но в области права эта причина прежде всего выразилась в выработке jus gentium, которое затем, естественно, должно было служить образцом для последующих юридических нововведений.

Ввиду значения, которое мы приписываем этому jus gentium, нам необходимо заняться вопросом о том, как оно возникло и чем оно отличалось от jus civile. Так как наш ответ по первому вопросу может быть только гипотетический, а по второму будет выводом из рассмотрения отдельных институтов, относившихся к jus gentium, то предварительно мы познакомимся с прямыми свидетельствами источников о jus gentium.

§ 190. Свидетельства источников о jus gentium весьма скудны. Они ничего не говорят прямо ни о его происхождении, ни о его характере. С помощью их мы можем, во-первых, установить, что это было положительное римское право и, во-вторых, определить, каких частей гражданского права и судопроизводства оно касалось. Цицерон говорит: "предки наши отличали jus gentium от jus civile: постановление цивильного права не есть непременно в то же время и постановление juris gentium; но, наоборот, что имеет силу в jus gentium, должно иметь силу и в цивильном праве"*(640). Из этих слов мы можем вывести следующие заключения. Во-первых, во времена Цицерона jus gentium считалось правом давнишним, введенным предками. Во-вторых, оно есть такое же положительное право, как и jus civile. Этот вывод важен потому, что в другом месте тот же Цицерон своими двусмысленными выражениями мог бы дать повод думать, что jus gentium было не положительным, а естественным правом (jus naturale), т.е. произведением философской мысли*(641). В-третьих, jus gentium есть право римское, т.е. действующее в Римском государстве, так как иначе оно не могло бы быть обязательным в цивильном праве (civile esse debet). В-четвертых, наконец, оно применялось к перегринам, находившимся в Римском государстве, и к римским гражданам: если оно противополагается juri civili, т.е. праву, применимому только к cives, то очевидно, что оно было применимо и к негражданам, которые все огульно назывались у римлян peredrini. Этот последний вывод подтверждается и другими источниками, относящимися к позднейшему времени*(642).

Относительно области права, которой касалось jus gentium, мы можем с уверенностью сказать, что она принадлежала почти исключительно к обязательственному праву: именно, к jus gentium принадлежали договоры: купля, продажа, наем, товарищество, заем, ссуда, поклажа, залог, прекарий, стипуляция (кроме формы spondes? spondeo) и та форма литерального контракта, которая называлась transcriptio a re in personam*(643); далее, к jus gentium принадлежали обязательства, возникшие из неправильного обогащения на чужой счет, некоторые виды т.н. эксцепций и acceptilatio*(644). С вероятностью можно отнести к jus gentium способы приобретения права собственности - traditio и occupatio, правило, что дети от брака между лицами, не имеющими jus conubii, приобретают то же юридическое положение, в каком была их мать*(645), договор препоручения (mandatum), вообще все реальные контракты и negotioram gestio*(646).

§ 191. Время и причины возникновения juris gentium*(647).Как уже выше было замечено, о происхождении jus gentium существуют только гипотезы, из которых мы выбираем наиболее разработанную и признаваемую в настоящее время. Она принадлежит немецкому ученому Фойгту, сочинение которого указано в начале отдела. Мы рассмотрим: время, причины и способ происхождения jus gentium.

О времени возникновения jus gentium мы не имеем прямых свидетельств источников, кроме вышеприведенных слов Цицерона (§ 190, с. 300, прим. 1), из которых видно, что в конце республики jus gentium считалось правом, существующим с давнего времени. Точнее, мы можем с большой вероятностью утверждать, что возникновение или, вернее, значительное развитие его относится к концу V или к первой половине VI века римского летосчисления. Такое утверждение основывается на том, что к этому времени относится появление тех обстоятельств, которые мы должны признать за причину возникновения jus gentium.

Какая же это была причина? Коротко говоря, она состояла в том, что к концу V и началу VI в. в Риме появляется масса иностранных купцов, которые вступают в многообразные имущественные отношения друг с другом и с римскими гражданами; а так как к этим отношениям нельзя было применять римского квиритского права, т.е. цивильного, то и пришлось для них создать особое право. Рассмотрим подробнее эти обстоятельства.

Выше (§ 167) мы указали на те внешние события, которые при вели римлян в постоянное соприкосновение с многочисленными народами, между прочим, с народами эллинской цивилизации. Эти постоянные сношения с народами высшей цивилизации должны были неминуемо оказать сильное влияние на все стороны римской жизни. Римляне приобрели вкус к комфорту жизни: им понадобилось большее разнообразие в столе, одежде, большее количество рабов для домашних услуг, большая роскошь в устройстве частных и общественных зданий, произведения искусства и художественного ремесла и многое другое. Домашних средств для удовлетворения новых потребностей у римлян было недостаточно.

Это предположение подтверждается некоторыми историческими фактами, из которых одни относятся к V, а другие к VI в. Так, во-первых, в Риме в это время появляется множество иностранцев - латинов и других союзников римских, греков, карфагенян; большинство их, конечно, приезжало не с праздной целью посмотреть на возникавшее величие Рима; для поддержания своего существования им, как пришельцам, естественнее всего было заняться торговлей. Во-вторых, в этом периоде в Риме возникают учреждения, прямо указывающие на торговую деятельность города, например, более правильное устройство рыночной площади (emporium), устройство мест для склада товаров и учреждение банковских контор (tabernae argentariae). В-третьих, в это же время появляется в Риме серебряная монета, а вес медного асса уменьшается в шесть раз, что было возможно только при сильном вздорожании меди, которое, вероятно, произошло от вывоза ее иностранными купцами за границу.

Благодаря тому, что Рим завел торговлю, в которой он играл совершенно пассивную роль, он сделался по необходимости местопребыванием огромной массы иностранцев. Для нас это обстоятельство имеет интерес потому, что влечет за собой вопрос: какими юридическими нормами определялись отношения иностранцев друг к другу и к римским гражданам?

По общему правилу древнего римского права перегрин считался неправоспособным. Но из этого общего правила могли быть исключения. Иностранное государство могло приобрести для своих подданных некоторую степень правоспособности при помощи особых международных договоров (foedus, hospitium publicum, amicitia); a перегринам - подданным Рима эта правоспособность могла быть дарована Римом. Но такой способ регулирования новых отношений не мог быть удовлетворительным для того времени. Во-первых, всегда могли оказаться перегрины, которым не была дарована эта привилегия. Во-вторых, то право, к которому перегрины признавались способными, не было пригодно для новых отношений, ибо это было древнее римское цивильное право, предназначавшееся для немногочисленных и несложных отношений простого быта прежнего римского общества. Таким образом, под влиянием многочисленных материальных потребностей, которым могли удовлетворить только иностранцы, и более свободного эллинского мировоззрения, которое начинало проникать в римское общество (§ 167), римляне отказываются от старинного, проникнутого духом национальной исключительности правила и признают, что всякий иностранец, все равно из самостоятельной или подчиненной страны, если только он свободный человек, считается в Римском государстве правоспособным субъектом. Этим открывается образование jus gentium*(648).

Теперь становится на очередь другой вопрос: под каким правом будут жить иностранцы в Риме? Не в одном только Риме, но и во многих греческих государствах древнего мира развитие иностранной торговли вызывало признание правоспособности за всеми иностранцами. В этих государствах такое признание всегда сопровождалось двумя последствиями: 1) объявлялось, что иностранцы будут наравне с гражданами подчиняться праву, действующему в известном государстве; 2) в этом праве производились изменения, которых требовал гражданский оборот, усложнявшийся благодаря развитию торговли. Но Рим и в этом случае, как и во многих других, остался верен своему исконному обыкновению не изменять своих старых учреждений без крайней надобности: национальное цивильное право по-прежнему сохранило свою применяемость только к римским гражданам. Но так как перегринам нужно же было дать какое-нибудь право, то рядом со своим цивильным правом римляне создали новое. Это право первоначально не предназначалось для отношений римских граждан друг к другу; эти последние по-прежнему оставались при одном jus civile. Новое же право назначалось для отношений иностранцев друг к другу и к римским гражданам. Потому мы могли бы назвать его правом перегринов. Но так как оно прилагалось безразлично к людям всех народностей, то римляне назвали его jus gentium, что мы переводим выражением "общенародное право".

§ 192. Способ происхождения juris gentium.Над образованием общенародного права трудились два органа: претор и юристы. Из преторов главную, почти исключительную роль в этом деле играл praetor peregrinus. Призванный судить гражданские тяжбы перегринов между собой и с римскими гражданами и не имея перед собой уже готового положительного права, он должен был прежде всего выяснить самому себе, какими правилами он будет руководствоваться на суде. Первым толчком к постановке этого вопроса и первым указателем, где искать на него ответа, была, вероятно, практика самого претора. Из отдельных тяжб, представлявшихся на его разрешение, он знакомился с нуждами нового гражданского оборота и узнавал, какие отношения требуют юридической охраны; а затем, чтобы решить, каким образом они должны быть охранены, т.е. какими юридическими правилами регулированы, он старался подметить, как спорное отношение должно быть разрешено по понятиям самого общества, в котором оно возникло. Это наблюдение облегчалось тем, что отношения, подлежавшие наблюдению, принадлежали преимущественно к области торгового оборота, в котором, по самому его назначению и характеру действующих лиц, обычаи складываются быстрее и определеннее. Если претор не находил ответа в воззрениях торгового общества, он имел под руками другие источники: кое-что из цивильного римского права могло быть перенесено в новую область; многое могло быть заимствовано с приличными изменениями из законодательств других стран, более подвинувшихся на пути гражданского развития, следовательно, стран эллинской цивилизации; наконец, кое-что могло быть создано вновь претором, без сомнения, при содействии юристов.

Опыт, выносимый претором из практики, указывал ему, какими правилами он должен впредь руководствоваться в своей деятельности. Эти правила он заносил в свой эдикт, причем формулирование их и вообще более тщательная обработка материала, данного практикой, совершалась претором, вероятно, не без значительного содействия юристов.

Надо к этому прибавить, что претор перегринов в своей работе находил немалую помощь у бывших правителей провинций. Эти последние, поставляемые часто в ту же необходимость изыскивать для своего суда новые юридические правила, черпали материал для этих последних, вероятно, главным образом, в обычаях и законах управляемой страны, видоизменяя их по различным соображениям. Результатами их судебной практики претор перегринов мог воспользоваться для пополнения своего эдикта так же, как правители провинций, по всем вероятиям, пользовались его эдиктом.

Вторым органом в образовании общенародного права были юристы. Выше мы указывали, какую важную роль играли они в жизни римского общества и в создании права. Подобно претору, они не имели для руководства никакого положительного права. По поводу отдельных конкретных случаев они обращались с запросом прежде всего к тем же источникам, из которых черпал и претор. Но с VII века города к ним присоединился еще один - философские идеи. Между юристами было много философски образованных людей, особенно последователей стоицизма. Это философское образование отразилось на разработке права вообще (см. § 187); оно, конечно, должно было отразиться и на той их деятельности, о которой идет речь теперь. Выработанные юрисконсультами правила, опираясь на их авторитет и на более или менее продолжительное применение, получали силу обычного права и, следовательно, становились обязательными и для претора, и для судьи, хотя бы они и не были занесены в эдикт.

§ 193. Дальнейшее развитие общенародного права совершалось при тех же условиях, как и возникновение. В одном только отношении с ним произошла весьма важная перемена. Как мы заметили выше, первоначально оно предназначалось для отношений Перегринов друг к другу или к римским гражданам. Отношения же этих последних между собой по-прежнему стояли под цивильным правом. Но такой порядок вещей не мог продержаться долго. "Представим себе, - говорит Пухта, - что со времени XII таблиц прошло два столетия. Все в более отдаленное прошедшее отступало то время, когда возникла эта основа цивильного права, когда это узкое право вполне удовлетворяло народному правосознанию; кругозор римлян расширился; Италия была покорена; начались внеиталийские войны и завоевания; римляне чувствовали себя дома не в одном только Риме, и их душой стало овладевать призвание привлечь к себе все доступные им страны. Так как они стали восприимчивее к чужим нравам, то они постепенно выросли из тех узких границ, которые провело в праве древнее jus civile. Их сознание, благодаря образованию права перегринов, было наполнено иными юридическими понятиями, чем понятия старого jus civile. Они сами жили по этому новому праву в своих отношениях с перегринами, в своем происхождении и применении оно вовсе не было им чуждо; да оно и в самом деле было римским правом, только образованным не из чисто римских принципов. Почему бы не допустить известного применения к ним этих принципов и вне отношений с перегринами? Нужно было сделать только небольшой шаг, чтобы в jus gentium признать общее право и для римлян и сделать такое заключение: "quod civile non idem continuo gentium, quod autem gentium idem civile (т.е. civium) esse debet"*(649). Таким образом, в развитии общенародного права было время, которого с точностью определить мы не можем, когда оно, сохраняя свое прежнее назначение - быть правом перегринов, - сделалось в то же время и правом римских граждан, т.е. стало применяться и к их отношениям между собой.

Из всего сказанного мы можем вывести ответ на два вопроса: что такое jus gentium в его полном развитии и как оно образовалось?

1) Jus gentium в своем полном развитии было положительным правом, установленным римлянами для всех свободных людей, находящихся на территории Римского государства.

2) Вызванное чисто практическими нуждами, оно и образовалось также чисто практическим путем по указаниям ежедневного опыта.

§ 194. Отличие общенародного права от цивильного.По области применения это отличие заключалось, как мы это видели выше, в том, что jus civile применялось только к гражданам (cives) Римского государства, a jus gentium - ко всем свободным лицам, находившимся на римской территории, т.е. и к римским гражданам, и к перегринам - подданным Римского государства или гражданам иностранных государств. Но нас в настоящую минуту интересует не это формальное отличие, а материальное: нам надо выяснить, в чем заключалась разница в содержании того и другого права. В немногих словах это внутреннее или материальное отличие можно выразить таким образом, что общенародное право было естественнее цивильного, т.е. его правила были более согласны с природой отношений, которые они определяли. Это можно проверить и на форме сделок и процесса, и на материальных принципах.

В форме сделок общенародного права мы не встречаем той искусственности, тяжеловесности и сложности, как в цивильном праве. Возьмем, например, способы приобретения права собственности и сопоставим цивильные mancipatio и in jure cessio с главным способом общенародного права - traditio. В последнем мы не замечаем ничего, что бы ни стояло в самой тесной, неизбежной связи с самой целью этого акта. Эта цель состоит в приобретении реального господства над вещью - и право утверждает только те именно деяния, без которых такое господство немыслимо. Еще более бросается в глаза соответствие общенародного права существу жизненных отношений в случае так называемой traditio brevi manu: я даю кому-нибудь свою вещь в наем, ссуду или поклажу (сохранение); но затем между мной и моим контрагентом устанавливается соглашение о перенесении на этого последнего собственности на означенную вещь; так как вещь уже находится в обладании приобретателя, то для перенесения собственности, по общенародному праву, достаточно одного выражения воли прежнего собственника. Между тем цивильное право во всех приведенных случаях вместо простого акта, необходимого для приобретения реального господства над вещью, устанавливает целую массу движений и торжественных слов.

Далее, возьмем способ договорного установления обязательств; сопоставим, например, цивильные sponsio и nexum со сделками общенародного права, с так называемыми контрактами консенсуальными и реальными*(650). Существо договора состоит в соглашении: кон-сенсуальные контракты ничем другим и не устанавливаются, как простым соглашением; реальные, правда, присоединяют к нему еще передачу вещи; но этот прибавок вовсе не излишество, ибо того требует природа этих контрактов: при займе, поклаже, ссуде и закладе должник обязан представить верителю известную вещь потому, что прежде получил ее от этого последнего на условии возвращения. Между тем, какой искусственной обрядностью обставлено соглашение при nexum и sponsio! Даже цивильные формы, когда они переносятся в общенародное право, усваивают себе более или менее полно характеристическую черту этого права. Так, стипуляция, как договорная форма общенародного права, могла быть совершаема на всяком языке, тогда как в цивильном праве - только на латинском и даже, может быть, только посредством слов "Spondes? Spondeo"*(651).

Большую естественность общенародного права сравнительно с цивильным мы замечаем и на формах процесса. Производство per legis actiones (процесс цивильного права) состоит из совершения различных жестов и произнесения торжественных слов; все эти акты заранее установлены во всех мельчайших подробностях, и малейшая ошибка в них влечет за собою потерю иска. Напротив, при производстве per formulas (процесс общенародного права) стороны в свободной речи излагают свои требования и возражения, которые затем магистрат излагает письменно, хотя и с соблюдением известных форм, но таких, которые стоят в весьма тесной связи с природой иска.

Естественность общенародного права обнаруживается не только в формах сделок и процесса, но и в материальных принципах. Оно в своих институтах дает обширнейшее применение принципу добросовестности (bona fides). Введение этого нового элемента в право повлекло за собой юридическое признание таких сторон в отношениях, которые прежде, в цивильном праве, не пользовались никакой защитой, несмотря на свое существенное значение в жизни. В древнем jus civile права и обязанности определялись тем, что было сказано при совершении известного юридического действия (quod dictum est)*(652). В проведении этого принципа цивильное право оставалось неумолимо последовательным даже вопреки материальной справедливости. Поэтому, например, если римский гражданин, по ошибке считая себя должным, обещал кому-нибудь в форме стипуляции заплатить мнимый долг, то кредитор мог, опираясь на стипуляцию, потребовать обещанную сумму, хотя бы ошибка и была обнаружена. Напротив, общенародное право, проникнутое большей мягкостью, скорее склонно было отступать от строгости формального принципа: говоря словами Цицерона, оно держалось кроткого, умеренного правила, выражающегося в словах формулы: "как можно справедливее"*(653). Поэтому оно прежде всего обращает внимание не на то, что сказано, а на намерение лица, на цель действия (quod actum set). Так, например, в приведенном выше случае уплаты мнимого долга общенародное право дает лицу, несправедливо потерпевшему имущественный ущерб, возможность возвратить утраченное посредством так называемой кондикции недолжного (indebiti condictio)*(654).

Эта естественность общенародного права легко объясняется с помощью вышеизложенной гипотезы о возникновении этого права. Обратим внимание, во-первых, на то, что большая часть общенародного права предназначалась для регулирования отношений, возникавших из всемирной иностранной торговли Рима. А торговля эта, как находившаяся в рассматриваемое время главным образом в руках греков, была проникнута духом эллинской цивилизации. Во-вторых, и само римское общество, к которому принадлежали творцы общенародного права, в период образования и развития этого последнего было в сильной степени эллинизировано. Поэтому мы заранее имели бы основание предполагать, что общенародное право носит на себе следы эллинизма. Эллинизм, т.е. греческая цивилизация, в тот период, о котором теперь идет речь, сравнительно с римской отличалась большей свободой и мягкостью мировоззрения. Эта свобода и мягкость должны были придать всему быту греков, между прочим, и быту юридическому, характер естественности, понимая эту последнюю в смысле такого отношения к явлениям жизни, которое свободно от строгого подчинения правилам, обязательным по преданию, и руководится более требованиями самой природы вещей. Укажем на греческую философию, системы которой почти всегда отражают на себе состояние современного им общества или сами оказывают сильное влияние на это последнее. При самом поверхностном взгляде на них можно заметить, что и софисты, и Сократ, и Платон, и Аристотель, и стоики более или менее ясно высказывают одну и ту же мысль, что истинное право есть то, которое основывается на природе человека.

Имея в виду такой характер греческой цивилизации и сильное влияние этой последней на римское общество, мы заранее могли бы предсказать, что и общенародное право будет носить на себе тот же характер, т.е. что отличительная черта этого права будет состоять в естественности, в соответствии его правил и институтов с природой жизненных отношений, им регулируемых. Мы не хотим этим сказать, что претор и юристы, создавая общенародное право, сознательно руководились указанным принципом философии. Выше мы указали, что самая жизнь эта, будучи вполне проникнута духом эллинской цивилизации, бессознательно вела римских юристов по тому же самому пути, который сознательно, но в отвлеченной форме был указан греческими философами.