Савельев Свободные лицензии

Документ предоставлен КонсультантПлюс

СВОБОДНЫЕ ЛИЦЕНЗИИ НА ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ

В КОНТЕКСТЕ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

А.И. САВЕЛЬЕВ

Савельев А.И., магистр частного права, кандидат юридических наук, юрисконсульт компании IBM (Россия) <1>.

--------------------------------

<1> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM.

Статья посвящена критическому анализу предложенных изменений в ГК РФ, направленных на "легализацию" так называемых свободных лицензий в российском законодательстве. Несмотря на то что некоторые изменения посвящены концепциям, которые не могут быть квалифицированы в качестве свободных лицензий в строгом смысле слова (отказ от исключительного права, самоограничение права), они могут быть использованы участниками оборота для достижения похожих целей, что обусловило из включение в анализ. Основной тезис статьи состоит в том, что концепция "самоограничения исключительного права" повлечет больше проблем, нежели пользы для участников оборота.

Ключевые слова: программное обеспечение, свободные лицензии, самоограничение права.

The article contains critical analysis of draft of the amendments to Civil code of Russia, which are aimed to introduce the so-called open (free) licenses concept in Russian legislation. While some of the amendments introduce the concepts (waiver of exclusive right, self-limitation of right) which cannot be called free licenses in strict sense, they may be used to reach similar effect, therefore they were included in the analysis as well. The main thesis of the article is that the concept of "self-limitation of right" will cause more problems than benefit to the market of intellectual property.

Key words: software, computer programs, open source, free licenses, self-limitation of rights.

Бурное развитие сети Интернет в последние десятилетия обусловило появление новых подходов к созданию и распространению программного обеспечения. Одним из наиболее значительных событий в этой области является появление программного обеспечения с открытым исходным кодом (open source), распространяемого на условиях особого вида лицензий, обычно именуемых свободными лицензиями <1>. Под программным обеспечением с открытым исходным кодом понимается компьютерная программа, исходный код которой является общедоступным для использования, модификации и последующего распространения на основании лицензионного соглашения, содержащего минимальное количество ограничений (свободной лицензии). Несмотря на то что подобное программное обеспечение начало появляться еще в начале 80-х годов прошлого столетия, только в последнее десятилетие его популярность возросла настолько, что оно стало способно составить конкуренцию классическим коммерческим проприетарным программным продуктам. В большинстве своем это стало возможным именно благодаря сети Интернет, открывшей уникальные возможности для преодоления географических барьеров, совместной работы множества программистов со всего мира и распространения результатов такой работы без особых затрат.

--------------------------------

<1> Здесь следует оговориться, что с термином "свободные лицензии" в данной статье связывается обобщающее понятие, охватывающее лицензии, удовлетворяющие критериям, предъявляемым как Фондом свободного программного обеспечения (Free Software Foundation), так и Инициативой программного обеспечения с открытым исходным кодом (Open Source Initiative). Существующие идеологические разногласия между указанными объединениями иррелевантны для правового анализа используемых ими лицензий. Подробнее о данных движениях и их принципах см.: Слыщенков В.А., Левин А.Е. Охрана программ для ЭВМ: в поисках эффективных правовых решений // Юрист. 2008. N 8.

В последнее время в российской доктрине появилось немало интересных публикаций на тему лицензирования программного обеспечения с открытым исходным кодом <1>. Многочисленные ресурсы в сети Интернет также пестрят дискуссиями относительно юридической силы или действительности отдельных условий используемых при этом свободных лицензий. Данные дискуссии представляют собой не только академический интерес. Ведь объемы использования такого программного обеспечения по всему миру, включая Россию, только возрастают, чему способствует ряд факторов.

--------------------------------

<1> См., например: Слыщенков В.А., Левин А.Е. Указ. соч.; Они же. Вопросы лицензирования открытого программного обеспечения // Правовые вопросы связи. 2009. N 1; Они же. Некоторые особенности лицензирования открытого программного обеспечения // Журнал российского права. 2009. N 10; Зенин И.А., Мешкова К.М. Свободная лицензия в сети Интернет // Информационное право. 2011. N 4.

Во-первых, многие программные продукты, лицензируемые на условиях свободных лицензий, составляют достойную конкуренцию своим коммерческим аналогам, не только не уступая им по функциональности, но и будучи гораздо дешевле в обслуживании, не говоря уже об отсутствии необходимости уплаты каких-либо лицензионных платежей. Это дает возможность многим пользователям значительно сократить свои издержки на содержание IT-инфраструктуры, а также минимизировать риски, связанные с использованием нелицензионного программного обеспечения в организации.

Во-вторых, большая часть быстрорастущей инфраструктуры Интернета состоит из программного обеспечения, распространяемого на условиях свободных лицензий <1>. В этой связи open source играет значительную роль в дальнейшем развитии Интернета и предотвращении монополизации его архитектуры какой-либо одной структурой <2>.

--------------------------------

<1> В качестве примера можно привести комплекс программных продуктов, используемых в серверах, получивших название LAMP (Linux, Apache, MySQL, PHP/Perl). Все они распространяются и используются на условиях различных свободных лицензий (см.: Vaalimaaki M. The rise of open source licensing. Helsinki, 2005. P. 17).

<2> Вместе с тем подобная угроза является вполне реальной. Данный вопрос подробно рассмотрен в: Zittrain J. The Future of the Internet and How to Stop It. Yale University Press, 2009.

В-третьих, многие производители коммерческих программных продуктов часто используют программный код, распространяемый на условиях свободных лицензий при разработке собственных компьютерных программ. Это гораздо удобнее и эффективнее, чем попытки по-иному решить уже однажды эффективно решенную задачу, тем самым "изобретая велосипед", а также способствует стандартизации, от которой в конечном итоге выигрывают пользователи. "Чистота кода" коммерциализируемого программного продукта, подразумевающая наличие достаточных правовых оснований для использования всех его частей, имеет важное значение для успешной деятельности компании.

В-четвертых, программное обеспечение с открытым исходным кодом (или, как его иногда еще называют в отечественных правовых актах, свободное программное обеспечение) начинает все более активно использоваться государством. В этой связи можно упомянуть, например, утвержденный распоряжением Правительства РФ План перехода федеральных органов исполнительной власти и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011 - 2015 гг. <1>.

--------------------------------

<1> Распоряжение Правительства РФ от 17 декабря 2010 г. N 2299-р "Об утверждении Плана перехода федеральных органов исполнительной власти и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011 - 2015 годы" // СЗ РФ. 2010. 27 дек. N 52 (ч. I). Ст. 7181.

Наконец, нельзя не упомянуть тот значительный потенциал, которым обладают свободные лицензии в сфере научно-исследовательской деятельности. Распространение результатов такой деятельности на условиях, обеспечивающих воспроизводимость этих результатов <1>, возможность их дальнейшего свободного использования в научной деятельности играют важную роль в развитии сотрудничества в научной сфере и стимулировании ее развития в целом. Классический инструментарий авторского права в ряде случаев может создавать необоснованные препятствия к распространению научного знания <2>. Использование свободных лицензий в таких случаях может являться изящным выходом из ситуации, особенно учитывая, какое значение компьютерные технологии, и в частности программное обеспечение, имеют для осуществления современных научных исследований.

--------------------------------

<1> Как известно, воспроизводимость результатов исследований является одним из критериев научности полученного результата (см.: Stodden V. The Scientific Method in Practice: Reproducibility in the Computational Sciences (http://ssrn.com/abstract=1550193)).

<2> Stodden V. Innovation and Growth through Open Access to Scientific Research: Three Ideas for High-Impact Rule Changes // Rules for Growth: Promoting Innovation and Growth Through Legal Reform / Kauffman: The Foundation of Entrepreneurship. Kansas City, 2011 (Kindle edition).

Тем не менее, несмотря на значительное социально-экономическое значение свободного программного обеспечения в современном обществе, в России его использование на практике порой сопряжено с рядом трудностей. Некоторые из них связаны с непониманием, демонстрируемым проверяющими органами, существа отношений, возникающих при использовании свободных лицензий, зачастую сопровождаемым отказом в признании их легитимности. Иные проблемы связаны с особенностями заключения и исполнения условий свободных лицензий, которые зачастую дают основания для заключений цивилистов об их противоречии существующему российскому законодательству. Неудивительно, что привносимая этими проблемами неопределенность по поводу юридического статуса свободных лицензий создает дополнительные барьеры для использования и распространения свободного программного обеспечения в России, причем не только для конечных пользователей и разработчиков коммерческих программных продуктов, но и для научного сообщества.

В этой связи особый интерес представляют собой поправки, предлагаемые в рамках проводимой реформы гражданского законодательства.

Они достаточно разнообразны, в связи с чем можно выделить три основных направления, в рамках которых предпринимаются попытки достичь результата, схожего с тем, который обеспечивается использованием свободных лицензий:

1) введение в российское право концепции отказа от исключительного права;

2) ведение в российское право концепции самоограничения права и установление особой процедуры его реализации;

3) введение в российское право понятия открытой лицензии.

Введение в российское право концепции отказа

от исключительного права

Как известно, возможность совершения правообладателем отказа от принадлежащего ему исключительного права в рамках действующего законодательства является дискуссионной <1>. Основным препятствием для этого являются положения п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которому "отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом". Закон же, в свою очередь, ни в части четвертой ГК РФ, ни где-либо еще прямо не предусматривает прекращения исключительного права в случае отказа от него. С другой стороны, само существо наделения автора результата интеллектуальной деятельности исключительным правом заключается в предоставлении ему возможности распоряжения им по собственному усмотрению <2>, в связи с чем его ограничение в возможности отказа от такого права является малообоснованным. На практике возникали ситуации, когда автор программного обеспечения отказывался от прав на него и помещал его тем самым в общественное достояние, для того чтобы сделать максимально доступным для всего общества <3>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М.: Инфотропик, 2012. С. 47.

<2> См. п. 1 ст. 1229 ГК РФ: "Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом".

<3> Так, например, программное обеспечение, которое послужило основой Всемирной паутины (World Wide Web), разработанное Тимом Бернерсом-Ли во время его работы в Европейской лаборатории по ядерным исследованиям (CERN), было помещено в общественное достояние (CERN European Organization for Nuclear Research, Statement Concerning CERN W3 Software Release into Public Domain, April 30, 2003 (http://tenyears-www.web.cern.ch/tenyears-www)).

По-видимому, для целей устранения подобного рода неопределенности было предложено включить соответствующие положения в ГК РФ <1>:

--------------------------------

<1> Данная поправка предложена в ходе второго чтения проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая Государственной Думой в первом чтении 27 апреля 2012 г.) (далее - законопроект). С текстом законопроекта можно ознакомиться в Интернете по адресу: http:// asozd2.duma.gov.ru/ main.nsf/ (ViewDoc)?OpenAgent&work/ dz.nsf/ ByID&17E4823DDEA0FCEC432579DE002955A6.

"Статья 1283.1. Отказ от исключительного права на произведение

Правообладатель может отказаться от принадлежащего ему исключительного права на произведение науки, литературы или искусства в полном объеме. В этом случае действие исключительного права прекращается досрочно, а произведение переходит в общественное достояние. Отказ от исключительного права совершается в форме нотариально удостоверенного заявления правообладателя либо заявления, сделанного им публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц. Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и произведение, в отношении которого осуществляется отказ от исключительного права.

В случае, если указанное заявление сделано при наличии действующего возмездного лицензионного договора, правообладатель, сделавший такое заявление, должен возместить убытки, причиненные лицензиату.

Восстановление каких-либо имущественных прав на обнародованное произведение, законно перешедшее в общественное достояние, не допускается".

Возможность осуществления такого заявления не только в "традиционном" для российских реалий бюрократическом стиле (посредством нотариально удостоверенного заявления), но и в неформальном публичном порядке (т.е. в том числе и в сети Интернет) позволяет использовать данные положения для создания правовых условий для последующего свободного использования такого произведения любым заинтересованным лицом. Таким образом, результат получается во многом схожим с тем, который достигается при использовании свободных лицензий <1>.

--------------------------------

<1> Недаром в ряде работ, посвященных лицензированию программного обеспечения на условиях свободных лицензий, отказ от исключительного права рассматривается в качестве одной из альтернатив использования таких лицензий (см., например: Lindberg V. Intellectual Property and open source. A Practical Guide to Protecting the Code. O'Reilly Media, 2008, P. 198; Valimaki M. Op. cit. P. 121).

Однако существуют и некоторые различия между указанными механизмами, которые могут быть весьма существенными в зависимости от используемой лицензии. Если возможность использования произведения, помещенного в общественное достояние, предоставляется всем и каждому в любой форме и любым не противоречащим закону способом (п. 2 ст. 1282 ГК РФ), то свободные лицензии содержат в себе определенные условия, соблюдение которых делает использование произведения юридически допустимым <1>. Так, например, одна из наиболее популярных свободных лицензий General Public License (GPL) предоставляет весьма широкие полномочия по использованию программы (ее свободное воспроизведение, модификация, распространение как в первоначальном, так и в модифицированном виде), однако обусловливает это необходимостью использования той же самой лицензии при дальнейшем распространении программы в любом виде. Другая известная свободная лицензия Apache License возлагает на лицензиата обязательство упоминания (acknowledgement) факта включения в свой программный продукт программы, разработанной Apache Foundation, которое должно содержаться либо в самой программе, либо в документации к ней <2>. Таким образом, свободные лицензии предоставляют автору (правообладателю) гораздо более гибкий инструментарий для распоряжения своим исключительным правом, который не может быть в полной мере реализован посредством реализации права на отказ от исключительного права. В этой связи вопрос о юридическом статусе свободных лицензий в контексте российского права никак не решается рассматриваемой поправкой.

--------------------------------

<1> Подробный обзор на русском языке наиболее популярных свободных лицензий в сфере программного обеспечения см.: Савельев А.И. Указ. соч. С. 356 - 377; см. также: Зенин И.А., Мешкова К.М. Указ. соч.

<2> См.: para. 3 Apache license v. 1.1 (http://www.apache.org/licenses/LICENSE-1.1).

Введение в российское право концепции самоограничения

права и установление особой процедуры его реализации

Предполагается, что правообладатель будет вправе сделать публичное заявление о предоставлении любому лицу безвозмездного права использования произведения на изложенных правообладателем условиях в течение установленного им срока. При этом такое заявление должно быть сделано на официальном сайте уполномоченного государственного органа.

Полный текст поправок звучит следующим образом <1>:

--------------------------------

<1> Текст предлагаемой поправки приводится в редакции проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", принятого Государственной Думой в первом чтении 27 апреля 2012 г.

"5) дополнить статью 1233 пунктом 6 следующего содержания:

Правообладатель может сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока. В течение этого срока любое лицо вправе использовать этот результат на указанных условиях.

При отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что этот срок составляет пять лет.

При отсутствии в заявлении правообладателя указания на территорию считается, что это территория Российской Федерации.

Правообладатель не имеет права осуществлять такие действия при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах.

Указанное заявление должно быть сделано путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В случае, если в отношении результата интеллектуальной деятельности осуществлена государственная регистрация, сведения о таком заявлении должны быть внесены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствующий государственный реестр.

В течение срока действия заявление не может быть отозвано, а предусмотренные в нем условия использования не могут быть изменены.

Положения настоящего пункта не применяются к результатам интеллектуальной деятельности, в отношении которых настоящим Кодексом установлен порядок предоставления правообладателем открытой лицензии (статьи 1368 и 1429)".

Как показал прошедший 19 мая 2011 г. в Торгово-промышленной палате РФ научный Круглый стол, столь оригинальный подход к решению проблем, связанных со свободными лицензиями, объясняется разработчиками данной поправки тем, что, по их мнению, "такие лицензии неизбежно конфликтуют со сложившейся в нашей стране правовой системой, в результате чего полноценное их применение потребует достаточно серьезных коррективов в действующем законодательстве" <1>.

--------------------------------

<1> Указанная позиция высказана В.О. Калятиным, одним из авторов данных изменений (см.: Круглый стол РШЧП по теме: "Свободные лицензии или самоограничение права?" (19 мая 2011 г.). Тезисы основного доклада (http://www.privlaw.ru/files/o_proektah.doc)).

Тут возникает ряд вопросов. Действительно ли свободные лицензии настолько конфликтуют с ныне действующим гражданским законодательством, что можно говорить об их недействительности? Не приведут ли предлагаемые поправки к появлению проблем, куда более серьезных, нежели те, которые имеют место ныне и которые обозначили разработчики в качестве препятствий к использованию свободных лицензий в России? И наконец, будет ли предлагаемый механизм способствовать распространению и развитию свободного программного обеспечения в России?

Попытка найти ответы на данные вопросы уже предпринималась мною ранее <1>. Здесь хотелось бы отметить некоторые итоги проведенного анализа.

--------------------------------

<1> Круглый стол РШЧП по теме: "Свободные лицензии или самоограничение права?" (19 мая 2011 г.). Тезисы контрдоклада (http://www.privlaw.ru/files/kommentarii.pdf): Савельев А.И. Указ. соч. С. 383 - 407.

Во-первых, предлагаемое решение идет вразрез с подходами зарубежных правопорядков к квалификации отношений, возникающих при использовании свободных лицензий.

Российское законодательство в сфере интеллектуальной собственности не является особо уникальным и в большинстве своем отражает положения, которые в той или иной степени присутствуют в зарубежных правопорядках. В сфере авторского права это во многом обусловлено существованием ряда международных договоров, стороной в которых является Россия и которые являются частью ее правовой системы. Так или иначе, зарубежные правопорядки со схожей правовой системой уже сталкивались с проблемами квалификации и определения юридической силы свободных лицензий. При этом иностранные суды вполне успешно их решили и в рамках существующих законодательных положений, принятых во времена, в которые никто и не думал про свободные лицензии. Все, что потребовалось, - это некоторая гибкость и "творческое" начало при их применении.

Одной из первых стран, где была "протестирована" юридическая сила свободной лицензии (в данном случае - GPL), стала Германия - страна, чья правовая система в силу ряда причин является одной из наиболее близких по отношению к российской <1>.

--------------------------------

<1> Как отмечает Е.А. Суханов, "в силу ряда исторических причин российское гражданское право традиционно развивалось под сильнейшим влиянием германской цивилистики, будучи общепризнанной ветвью германской семьи континентального европейского права" (см.: Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12).

В решении суда г. Мюнхен ответчику было запрещено распространять, размножать или делать общедоступным программное обеспечение Netfilter/Iptables по причине нарушения им условий лицензии GPL ver. 2. При этом в решении было отмечено, что "у суда не возникло сомнений относительно того, что стандартные условия договора, которыми являются условия лицензии GPL, стали частью договорных отношений сторон в соответствии с § 305(2) ГГУ" <1>.

--------------------------------

<1> Landgericht Munchen I, Urteil vom 19.05.2004, Az. 21 O 6123/04.

В другом решении, на этот раз уже суда г. Франкфурт-на-Майне, было еще раз подтверждено соответствие лицензии GPL требованиям немецкого права. Условия GPL были истолкованы судом как стандартные условия договора (allgemeine Geschaftsbedingungen) <1>. Тот факт, что данные условия были легко доступны в сети Интернет, позволил суду сделать вывод о том, что они стали частью договора. Таким образом, суд еще раз подтвердил договорно-правовую природу условий GPL <2>. В итоге суд присудил ответчика к компенсации понесенных расходов истца на установление факта нарушений условий лицензии, т.е. по сути к возмещению убытков, вызванных неисполнением условий договора.

--------------------------------

<1> Подробнее о понятии и правовом регулировании стандартных условий договора см.: Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Савельев А.И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Российский ежегодник сравнительного права / Под ред. Д.В. Дождева. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского университета. 2007. N 1. С. 362 - 437; Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 5. С. 13 - 75.

<2> Landgericht Frankfurt, Urteil vom 06.09.2006, Az. 2-6 O 224/06.

У французского суда также не возникло сомнений относительно действительности GPL в контексте французского права. Парижский апелляционный суд признал компанию Edu4, виновной в нарушениях условий данной лицензии при распространении программного обеспечения в форме объектного кода без предоставления возможности получения исходного кода <1>.

--------------------------------

<1> Cour d'Appel de Paris, 16 September 2009 (http://fsffrance.org/news/arret-ca-paris-16.09.2009.pdf).

В США основным прецедентом, в котором вопросы, связанные с юридическим статусом свободных лицензий, выступили основным предметом рассмотрения суда, является дело Jacobsen v. Katzer <1>. Как было установлено судом, ответчик использовал программный код, созданный истцом и распространяемый на условиях лицензии Artistic License, при создании своего собственного коммерческого программного продукта, однако в нарушение условий лицензии он не указал истца в качестве автора этого кода, не сделал ссылки на веб-сайт автора и не описал изменений, сделанных в данном коде. Истец предъявил требования о запрете дальнейшего использования такой программы (injunction) по причине нарушения его авторских прав. Суд удовлетворил требования, указав, что нарушение условий лицензии (Artistic License) означает не только нарушение условий договора, но и нарушение авторского права истца.

--------------------------------

<1> 535 F. 3d 1373, 1378-79 (Fed. Cir. 2008).

Приведенные дела убедительно свидетельствуют о том, что свободные лицензии при желании вполне можно "втиснуть" в рамки действующего законодательства, которое было принято задолго до возникновения самого феномена open source. Не последнюю роль в этом играет тот факт, что свободная лицензия является не неким уникальным правовым явлением, а всего лишь разновидностью лицензионного договора. Различие между классическим лицензионным договором и свободной лицензией заключается в том, что они делают разные акценты: в первом случае - на праве лицензиара "исключать" третьих лиц от возможности использования объекта интеллектуальной собственности, а во втором - на праве предоставлять возможность его использования как можно большему числу лиц. Соответственно, различаются и условия лицензионного договора, но существо договора остается тем же.