Савельев Свободные лицензии

Не до конца ясны последствия введения конструкции самоограничения исключительного права в контексте международного частного права. При наличии иностранного элемента в отношениях, возникающих в связи с совершением такой односторонней сделки, применимое право будет определяться не в соответствии с нормами договорного статута, который допускает значительную автономию воли в данном вопросе (см., например, ст. 1210, подп. 19 п. 3 ст. 1211 ГК РФ), а в соответствии с нормами статута интеллектуальных прав, который, как и вещный статут, преимущественно императивен по своей природе. В условиях, когда объекты свободных лицензий распространяются преимущественно по сети Интернет, которая не имеет территориальных границ, лишение правообладателя (лицензиара) возможности выбора права, применимого к лицензионным отношениям, и, как следствие, возможности внесения дополнительной определенности в отношения вряд ли обоснованно и справедливо, тем более если выбранное применимое право доброжелательно относится к соответствующему виду свободной лицензии.

Но самое главное заключается в том, что реализация механизма самоограничения права, предложенная в поправках, может повлечь шквал злоупотреблений.

В условиях существующих сложностей идентификации субъекта в сети Интернет любое лицо может выдать себя за автора соответствующего произведения и "от его имени" разместить произведение на нужных для себя условиях. Разумеется, все остальные пользователи начнут использовать произведение, опираясь на информацию, доступную на соответствующем сайте. Через некоторое время может появиться истинный автор и начать предъявлять обоснованные претензии к такому пользователю, поскольку мошенника, сделавшего заявление о самоограничении права, найти будет практически невозможно. Здесь сразу же возникает вопрос: чьи интересы следует защищать в данном случае - правообладателя либо добросовестного пользователя?

Если быть до конца последовательным, то необходимо, сказав "А" путем создания такого централизованного депозитария общедоступных произведений, говорить и "Б", разрабатывая концепцию добросовестного приобретения неисключительного права. На данный момент по российскому праву добросовестное приобретение возможно лишь в отношении объектов вещных прав (ст. 302 ГК РФ). Данные положения неприменимы, даже по аналогии, к неисключительному праву на результат интеллектуальной деятельности. Зарубежному праву также незнакома концепция добросовестного приобретения неисключительного права <1>. Разумеется, положения о добросовестном приобретении неисключительного права, даже будучи ограниченными рамками самоограничения прав, рано или поздно начнут их перерастать, и встанет вопрос о придании им универсального статуса. Вряд ли эти вопросы серьезно прорабатывались разработчиками поправок.

--------------------------------

<1> Microsoft Corp. v. Harmony Computers & Electronics, Inc., 846 F. Supp. 208, 31 U.S.P.Q.2d 1135 (7 Feb. 1994).

Также непонятен механизм реализации положения о том, что "правообладатель не имеет права осуществлять такие действия при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах". Что произойдет, если правообладатель все же осуществит самоограничение своего права при наличии возмездного лицензионного договора? Повлечет ли это недействительность сделки? Даже с учетом предлагаемых в ст. 168 ГК РФ изменений такая сделка может быть квалифицирована в качестве ничтожной <1>. Если же сделка была признана недействительной, то как быть с добросовестными третьими лицами, которые, полагаясь на сведения реестра, начали использование произведения? А если вспомнить, что лицензионные договоры на предоставление права использования произведения (в том числе и возмездные) не подлежат регистрации, то создается прекрасная почва для обхода положений о безотзывности заявления о самоограничении в течение всего срока его действия. Нужно просто заключить задним числом правильный лицензионный договор - и соответствующие действия по самоограничению права приобретут формально нелегитимный характер.

--------------------------------

<1> См.: абз. 2 ст. 168 в редакции законопроекта: "Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима".

Не следует забывать и о том, что практическая реализация данных предложений потребует немалых денежных вливаний - как на создание соответствующей инфраструктуры, так и на ее поддержание. Видимо, от осознания данного факта в ходе второго чтения возникли поправки, согласно которым за размещение заявления о самоограничении права подлежит взиманию пошлина. Спрашивается, будут ли готовы авторы, и так проявляющие невиданную щедрость, выражая готовность поделиться с миром своим творением, проявить еще и щедрость по отношению к государству, любезно предоставившему им такую возможность? Будет ли востребована такая "государственная услуга"? Или же проще будет "по старинке" абсолютно бесплатно воспользоваться одной из известных свободных лицензий, к тому же широко известной за рубежом?

В общем и целом предлагаемые в п. 6 ст. 1233 ГК РФ поправки вызывают немало вопросов и сомнений. Одно представляется очевидным: их принятие повлечет куда более радикальное изменение российской правовой системы, нежели попытки "втиснуть" в нее свободные лицензии.

Введение понятия открытой лицензии

Наконец, наряду с концепцией отказа от исключительного права и самоограничения исключительного права в число поправок, направленных на предоставление авторам инструментария для свободного распространения своих произведений, относятся и изменения в п. 6 - 10 ст. 1286 ГК РФ, вводящие понятие открытой лицензии.

Данные поправки были разработаны Российской ассоциацией электронных коммуникаций, Фондом "Сколково", Wikimedia Russia, Ассоциацией интернет-издателей <1>. В частности, п. 6 ст. 1286 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции:

--------------------------------

<1> С текстом поправок можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://raec.ru/upload/files/popravki_gkrf_47538_5.pdf.

"6. Лицензионный договор, по которому лицензиаром предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или, в частности, программ для ЭВМ, может быть в том числе заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения.

Все условия такого лицензионного договора должны быть доступны неопределенному кругу лиц, в частности, путем отображения на экране ЭВМ и размещены таким образом, чтобы лицензиат имел возможность ознакомиться с ними перед началом использования соответствующего произведения, если в лицензии не указано иное.

При определении условий лицензионного договора допускается указание на обычаи оборота. Лицензиар может указать на те действия, совершение которых будет считаться акцептом условий лицензионного договора (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

В частности, начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает согласие пользователя на заключение лицензионного договора".

Как видно из данных положений, открытая лицензия будет представлять собой частный случай заключения лицензионного договора на программное обеспечение в упрощенном порядке наряду с оберточной лицензией. Однако, в отличие от оберточной лицензии, открытая лицензия возможна также в отношении иных объектов авторского права (произведений литературы, науки и искусства).

По идее, авторы предложений должны были бы предоставить дефиницию открытой лицензии, посредством которой можно было бы отграничить ее от смежных правовых категорий: от обычного лицензионного договора и от иной, упоминаемой в ст. 1286 упрощенной формы заключения лицензионного договора - "оберточной" лицензии. К сожалению, предлагаемые поправки не проливают свет на то, что следует понимать под открытой лицензией. Пункт 7 ст. 1286 ГК РФ в предлагаемой редакции просто указывает, что "предметом открытой лицензии является право использования соответствующего произведения в предусмотренных договором пределах". Нетрудно заметить, что никакой специфики предмета в данном случае не обозначено: предоставление права использования произведения в установленных пределах характерно для любого лицензионного договора (п. 1 ст. 1286 ГК РФ). Не использованы признаки, характерные для свободной лицензии в сфере программного обеспечения, указанные в дефиниции open source <1> или приводимые FSF <2>. Скорее всего, это связано с тем, что, по замыслу авторов рассматриваемых поправок, понятие "открытая лицензия" не должно ограничиваться исключительно компьютерными программами и должно охватывать иные объекты авторского права, в отношении которых отсутствует сложившееся (или по крайней мере формализованное) понимание того, что следует понимать под свободными лицензиями применительно к данным объектам.

--------------------------------

<1> http://www.opensource.org/docs/osd

<2> http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html

Тем не менее вопрос остается открытым. В отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать существенной неопределенностью. Как можно предпринимать усилия по "легализации" в рамках российской правовой системы определенного явления в отсутствие четкого понимания того, что это явление собой представляет? Возвращаясь к тому, что отличие свободной лицензии от обычной "классической" составляет содержание ее условий, дефиниция открытой лицензии должна формулироваться посредством указания на специфику ее условий. Применительно к свободным лицензиям в сфере программного обеспечения такая специфика проявляется в предоставлении лицензиату правомочий на свободное воспроизведение, использование по функциональному назначению, распространение и модификацию программы в предусмотренных договором пределах. Причем следует подчеркнуть, что лицензия в указанной сфере приобретает статус свободной не "сама по себе", а по результатам ее признания в качестве таковой сообществом разработчиков программного обеспечения с открытым исходным кодом, в частности ее сертификации со стороны OSI <1>. Возможно, имело бы смысл подумать над тем, чтобы дать два определения открытых лицензий: одно - для компьютерных программ, другое - для остальных объектов авторского права. Ведь в условиях разнородности данных объектов дать универсальное определение весьма проблематично, особенно учитывая, что понятие "исходный код", вокруг которого зародились свободные лицензии, характерно лишь для компьютерных программ.

--------------------------------

<1> В настоящее время существует 69 свободных лицензий, сертифицированных фондом Open Source Initiative и отвечающих условиям, указанным в дефиниции open source, разработанной данной организацией (http://www.opensource.org/licenses/alphabetical).

Предлагаемые поправки затрагивают вопросы, связанные с порядком заключения открытой лицензии. Так, предъявляется требование о доступности лицензионных условий для ознакомления до момента заключения договора, которое, очевидно, заимствовано из американской судебной практики, посвященной вопросам действительности оберточных лицензий и click-wrap соглашений <1>. Само по себе это неплохо, при условии что применение данного положения будет сопровождаться американской же гибкостью. Главное, чтобы данные положения толковались максимально гибко применительно к программному обеспечению с открытым исходным кодом, поскольку далеко не все программы, распространяемые на условиях свободных лицензий, содержат в себе текст лицензии, всплывающий при ее запуске или установке. Многие свободные лицензии предусматривают необходимость указания типа лицензии в тексте исходного кода. Сам текст лицензии либо может быть представлен в виде отдельного файла в папке программы, либо может быть сделана ссылка на ресурс в сети Интернет, где можно ознакомиться с таким текстом. Если указанная практика будет укладываться, с точки зрения правоприменителей, в понятие наличия у лицензиата возможности ознакомиться с условиями такой лицензии, то проблем с удовлетворением данного условия на практике возникнуть не должно.

--------------------------------

<1> Подробный анализ указанной практики см.: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. С. 179 - 185.

Некоторые сомнения вызывает абз. 3 п. 6 ст. 1286 ГК РФ. И если первое предложение не вызывает особых нареканий (о том, что лицензиар может указать на те действия, совершение которых будет считаться акцептом условий лицензионного договора (ст. 438 ГК РФ)), то следующее вызывает некоторые опасения. Из его буквального толкования следует, что только в таких случаях, когда условия лицензии прямо предписывают те действия, которые считаются акцептом, письменная форма будет считаться соблюденной. Напротив, если текст свободной лицензии не содержит подобной конкретизации (например, MIT, BSD), то из данного положения следует, что письменная форма не будет считаться соблюденной. Вряд ли это входило в намерения авторов данных поправок, в связи с чем целесообразно вообще удалить последние два предложения данного абзаца, поскольку они не несут особой регулятивной ценности, лишь "напоминая" о возможности применения общих положений договорного права к лицензионным договорам. То же самое можно сказать и об упоминании в тексте предлагаемой редакции п. 6 ст. 1286 об отнесении открытой лицензии к категории договоров присоединения. Данное положение и так является очевидным и может быть выведено из дефиниции договора присоединения, содержащейся в п. 1 ст. 428 ГК РФ. Смысла перегружать текст ст. 1286 ГК РФ данным "напоминанием" нет, особенно учитывая тот факт, что вряд ли можно применить положения, относящиеся к договору присоединения, к свободным лицензиям, принимая во внимание специфику данных отношений.

Поправки уделяют немало внимания и содержанию свободных лицензий. Особое внимание уделяется условию, предоставляющему право на создание производных произведений на основе лицензируемого на условиях открытой лицензии (п. 7 ст. 1286 в редакции поправок):

"Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (п. 2 ст. 437 ГК РФ) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения".

За данным достаточно сложно сформулированным положением, по-видимому, скрывается идея, заложенная в GPL-подобных лицензиях, смысл которой заключается в том, что пользователь модифицированной версии программы одновременно получает от ее лицензиара лицензию на использование первоначальной программы. Это позволяет сохранить за таким пользователем полученные права в случае прекращения по тем или иным причинам действия лицензии автора модифицированной версии. Если данное толкование верно, то подобное положение можно приветствовать, поскольку оно позволяет учесть специфику предоставления прав на произведения, лицензируемые в рамках свободных лицензий, и добросовестность конечных пользователей, с чем могут возникать сложности при формальном применении положений действующего законодательства. Важное значение имеет и диспозитивный характер предлагаемой нормы, позволяющий учесть специфику условий различных свободных лицензий.

Также достаточно полезным является указание в поправках на возможность использования обычаев оборота при определении условий свободной лицензии (абз. 3 п. 6 ст. 1286 законопроекта). Это может быть особенно полезно для применения толкований тех или иных положений свободных лицензий со стороны различного рода объединений, которые либо разработали текст таких лицензий, либо занимаются координацией деятельности разработчиков программного обеспечения, лицензируемого на условиях соответствующей лицензии. Разъяснения таких объединений по силе своего авторитета сопоставимы с толкованием, даваемым судебными инстанциями, а нередко и могут превосходить его, вследствие чего их учет играет существенную роль для обеспечения единообразного понимания и применения положений свободных лицензий.

Наконец, рассматриваемые поправки "корректируют" диспозитивные нормы, содержащиеся в общих положениях о лицензионных договорах, применительно к специфике открытых лицензий. Так, при отсутствии положений в лицензии об ином предусматривается всемирный характер таких лицензий (а не ограниченный лишь территорией РФ, как указано в п. 3 ст. 1235 ГК РФ), а также предоставление ее на весь срок действия исключительного права (а не на пять лет, как указано в п. 4 ст. 1235 ГК РФ).

Однако нельзя согласиться с указанием на то, что открытая лицензия является безвозмездной, если в ней не указано иное. Если первая часть данного положения вполне соответствует действительности, то вторая (возможность наличия положений о возмездном характере в открытой лицензии) не соответствует природе свободных лицензий. Права, предоставляемые в рамках такой лицензии, не обусловлены выплатой какого-либо лицензионного вознаграждения (что, как отмечалось ранее, не означает невозможности оказания платных сопутствующих услуг либо распространения экземпляров произведения на возмездной основе). Поэтому, если авторы поправок все же под открытыми лицензиями понимают свободные лицензии, то следует исключить данную оговорку. Если же данные понятия, по замыслу авторов, не совпадают, то необходимо четко их разграничить. В противном случае создаются дополнительные сложности с пониманием содержания понятия "открытая лицензия", усугубляемые отсутствием его дефиниции.

Оценивая в целом предлагаемые поправки, можно отметить, что они в гораздо большей степени учитывают специфику отношений, опосредуемых свободными лицензиями, нежели идея самоограничения права, заложенная в проекте п. 6 ст. 1233 ГК РФ. Вряд ли можно было ожидать иного, учитывая статус и характер деятельности организаций, стоящих за данными поправками. Тем не менее в случае их принятия в предлагаемой редакции вряд ли можно будет говорить о том, что свободные лицензии в России приобретут долгожданную "прописку" и будут гармонично вписываться в существующую правовую систему. Причиной тому будет отсутствие четкой дефиниции понятия "открытая лицензия" и ее отличительных признаков, без которых будет затруднительно применять соответствующий правовой режим. Немало путаницы внесет и диспозитивность положения о безвозмездности открытой лицензии, наталкивающая на неправильную по своей сути мысль о возможности существования возмездных свободных лицензий. В остальной части было бы также неплохо убрать информационный "перегруз" из предлагаемых положений, оставив только то, что действительно отражает специфику открытых (свободных) лицензий и не является лишь напоминанием о применимости к ним общих положений о лицензионных договорах и договорах в целом.

Подводя итоги проведенного обзора предполагаемых изменений в ГК РФ, можно отметить следующее. Свободные лицензии, конечно, могли бы "прижиться" и в существующих условиях, если бы их при этом не "выживал" излишне догматический и формальный подход, существующий в доктрине и правоприменительной практике. С другой стороны, чрезмерно творческий подход к правотворчеству, выражающийся в создании параллельных правовых конструкций, также мало что дает для их полноценного существования в суровых российских условиях. В идеале творческое начало было бы неплохо направить в правоприменительную сферу, как это уже сделали многие зарубежные правопорядки, однако в силу ряда причин рассчитывать на это не приходится. В этой связи можно приветствовать попытки введения в законодательство понятия "открытые лицензии", который позволит обеспечить дополнительную "подпорку" для свободных лицензий и сделать обоснование их легитимности более кратким и конкретным. Главное, чтобы при этом имелось более-менее четкое представление о том, что такое открытая лицензия и в чем состоит ее специфика, а соответствующее регулирование было построено на началах диспозитивности и свободы договора, позволяя учитывать сложившуюся практику и обычаи. А положения о самоограничении права лучше исключить. От греха подальше.