Приложение III. Литература

Аноним. Статья "Неустойка" в Энциклопедическом словаре Брокгауз - Ефрона т. ХХа стр. 931 - 933.

Aubry. De la stipulatio poenae en droit Romain.- Des dommages et intйrкts rйsultant de l'inexйcution des obligations conventionnelles en droit Franзais. Paris 1878. (Thиse pour le doctorat.)

Bach (Jo. Aug.). Dissertatio iuridica de multa poenitentiali in emptione venditione, в его же Opuscula ad historiam et iurisprudentiam spectantia, Halae 1767, X p. 386 - 405.

Bernhard (Joh. Bapt.). Von der Conventionalstrafe. Wьrzburg 1843. (Inaug.-Diss.)

Bertolini. Teoria generale della pena convenzionale seconde il diritto romano. Roma, 1894.

Он же. Delia transazione seconde il diritto romano. Torino, 1900.

а Beyma (Jul.). Tractatus de Poenalibus Stipulationibus, в eгo же Comment. In varios Titulos Iuris, item Tractatus. Leovardiae 1645, p. 599 - 612.

Billmann. Die Vertragsstrafe im deutschen bьrgerlichen Gesetzbuch. Erlangen, 1899. (Inang.-Diss.)

Braun. (Respondens: de Wangenheim). Disputatio iuridica de poena conventionali maxime in matrimonialibus. Jenae, 1707.

Costa. Animus novandi, в Studii giuridici dedicati e offerti a Francesco Schupfer, diritto Romano. Torino, 1898, стр. 45 - 55.

Deus. Die Vertragsstrafe nach dem Bьrgerlichen Gesetzbuch. Berlin, 1896. (Inang.-Diss.)

Eisele. Zur Lehre von der Klagenkonkurrenz, в Archiv fьr die civilistische Praxis LXXIX (1892) N 10.

Freytag. Die Unterschiede des Reugeldes (der s. g. Wandelpцn) von der Vertragsstrafe nach gemeinem Recht und neuem Reichsrecht (B. G. B. und H. G. B.). Rostock, 1902. (Inaug.-Diss.)

Gerber (Herm.). Beitrдge zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast. Jena, 1858.

Girard (G.). De la stipulatio poenae en droit Romain.- De la clause pйnale en droit Franзais. Paris 1877. (Thиse pour le doctorat.)

Гольмстен. Юридическая конструкция добровольной неустойки, в его же Юридических исследованиях и статьях. С.-Петербург, 1894, N III, 3, первоначально в "Юридической Летописи", 1891, кн. 3.

Гр - ъ. Договорная неустойка по гражданскому праву Прибалтийских губерний, в "Юридической Газете", 1904, N 1 - 3.

Hartmann (G.). Der Civilgesetzentwurf, das Aequitдtsprincip und die Richterstellung, в Archiv fьr die civilistische Praxis, LXXIII, (1888), N 10.

Heimbach. Статья "Conventionalstrafe", в Rechtslexikon Weiske. 2 Aufl. Bd. III. Leipzig, 1844.

Hellfeld. Dissertatio de effcctu poenae conventionalis sponsalibus adiectae, в его же Opuscula et Dissertationes (iuris civilis privati). Jenae, Lipsiae & Francofurti, 1775, XVII p. 371 - 400.

Hцlder. Статья "Konventionalstrafe", в Rechtslexikon v. Holtzendorff'a. 3 Aufl. Bd. II. Leipzig, 1881.

Он же. Die richterliche Herabsetzung einer Vertragsstrafe, в "Das Recht" 1900 N 8.

Jдger (Georg). De stipulatione poenae quam etiam poenam conventionalem vocant. Jenae, 1839. (Gomment, inaug.)

Jhering (R.). Das Schuldmoment im Rцmischen Privatrecht. Eine Festschrift. Giessen 1867. (Вошло затем с прибавление в его же Vcrmischte Schriften juristischen Inhalts. Leipzig, 1879. As IV.)

Он же. Gutachten des Geheimen Justizrath Prof. Dr..., в Zwei Rechtsgutachten in Sachen der Gotthardbahn-Gesellschaft gegen die Unternehmung des grossen Tunnels (Favre). Luzern, 1884, N 1.

Kersten (Chr. Friedr.). De poena conventionali. Lips. 1839. (Diss.)

Koffka. Soll die Conventionalstrafe im kьnftigen deutschen Gesetzbuch lediglich der freien Vereinbarung unterliegen oder an gesetzliche oder richterliche Schranken gebunden werden? в Verhandlungen des Zwanzigsten Deutschen Juristentages. Bd. II. Berlin, 1889, N XIII.

Krьger (Hugo). Beitrдge zur Lehre von der exceptio doli. 1 Heft. Halle, 1892.

Kunze (W). Das Wesen und die Bedeutung der arrha des gemeinen Rechts im Verhдltnis zu der Draufgabe des Bьrgerlichen Gesetzbuches, der Konventionalstrafe des gemeinen Rechts und der modernen Vertragsstrafe. Berlin, 1904.

Lacaze. De la nature de la stipulation de peine (en droit Romain). Paris, 1889. (Thиse pour le doctorat.)

Lauterbach. (Respondens: Wolfg. Ludov. Reus). Disputatio inauguralis do poena conventionali 1666, в eгo же Diss. Acad. Vol. III. Tubingae, 1728, N CXIII, p. 411 - 445.

Liebe. Die Stipulation und das einfache Versprechen. Braunschweig, 1840.

Liibbe. Die Vertragsstrafe. Nach gemeinem Rechte und dem Rechte des Bьrgerlichen Gesetzbuchs fьr das Deutsche Reich. Greifswald, 1900. (Inaug.-Diss.)

Madai (v.). Die Lehre von der Mora. Halle, 1837.

Madeyski (Ritter v.). Die Conventionalstrafe und ihre Anwendungsarten bei Vertrдgen, в Allgemeine цsterreichische Gerichts-Zeitung XXXI (1880), N 68 - 77.

Mann. Gehцrt zur Verwirkung der Konventionalstrafe ein Verschulden des Verpflichteten? Gцttingen, 1890. (Inaug.-Diss.)

Manns. Von der Conventionalstrafe. 1 Theil. Frankfurt a. M. 1876.

Mauler. De la nature de la clause pйnale. Neuchвtel, 1898. (Thиse pour le doctorat.)

Maxen. Ueber Beweislast, Einreden und Exceptionen. Gottingen, 1861.

Mommsen (Friedr.). Beitrаge zum Obligationenrecht. Zweite Abth.: Zur Lehre vom dem Interesse. Dritte Abth.: Die Lehre von der Mora, nebst Beitrдgen zur L. v. d. Culpa. Braunschweig, 1855.

Nettelbladt (Frhr. Y.). Der Strafvertrag nach gemeinem Rechte. Ludwigslust, 1886.

Neuenfeldt. Ist die Conventionalstrafe ihrem Grundprincipe nach Strafe oder Ersatzleistung? Berlin, 1885. (Inaug.-Diss.)

Neuhaus. Die Konventionalstrafe nach dem Bьrgerlichen Gesetzbuch fьr das Deutsche Reich. Das gemeine Recht als Grundlage und zur Vergleichung. Elberfeld 1897. (Inaug.-Diss.)

Oertmann. Der Vergleich im gemeinen Civilrecht. Berlin, 1895.

Pergament. Kouventionalstrafe und Interesse in ihrem Verhдltniss zu einander. Berlin, 1896. (Von der jurist. Fakultдt d. Universitдt Berlin gekrцnte Preisschrift.)

Он же. Договорная неустойка по проекту Гражданского уложения, в "Праве", 1900, N 22 - 24.

Покровский (I). Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека в "Вестнике Права", 1899, N 10.

Priess (Jo. Joach). Commentatio iuridica utrum poena conventionalis pro surrogato obligations principalis habenda sit... Rostochii, 1774.

Randa. Zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe. Wien, 1869. (Separat-Abdruck aus der allgemeinen цsterr. Gerichts-Zeitung.)

de Retes (Jos. Fern.). Repctita Praelectio ad Tit. Dig. de V. O. Pars secunda. Tractatus primus: De stipulatione poenali dictata Anno 1657 et 1658, в Novus Thesaurus iuris civilis et canonici Gerardi Meerman. Tom. VII. Hagae Comitum, 1755, p. 413 - 427.

Richter (Jo. Tob.). (Respondens: Henr. Jo. Hemleben). Dissertatio iuridica de contractu rato manente, poena conventionali quoque soluta. Lipsiae, 1751.

Salkowski. Zur Lehre von der Novation nach Rцmischem Recht. Leipzig, 1866.

Salpius (v.). Novation und Delegation nach romischem Recht. Berlin, 1864.

Schade van Westrum. Verbintenissen met Strafbepaling. 's-Bosch 1886. (Academisch Proefschrift.)

Schiemann. Ueber den Gegenstand der Conventionalstrafe, в Zeitschrift fьr Rechtswissenschaft herausgegeben von der juristischen Facultдt der Universitдt Dorpat II (1870) "As 1.

Schleipen. Die Konventionalstrafe nach Gemeinem Recht verglichen mit der Vertragsstrafe des deutschen bьrgerlichen Gesetzbuchs. Kцln, 1898. (Inaug.-Diss.)

Schцntag. Ueber die Vertragsstrafe nach dem bьrgerlichen Gesetzbuche. Regensburg 1898. (Inaug.-Diss.)

Schumacher (v.). Die Conventionalstrafe des rцmischen Rechts und der schweizerischen Gesetzgebung. Hцttingen-Zьrich 1883. (Inaug.-Diss.)

Seeler (v.). Zur Lehre von der Conventionalstrafe nach rцmischem Recht. Halle, 1891.

Simon. Soll die Conventionalstrafe im kunftigen deutschen Gesetzbuch lediglich der freien Vereinbarung unterliegen oder an gesetzliche oder richterliche Schranken gebunden werden? в Verhandlungen des Zwanzigsten Deutschen Juristentages. Bd. II. Berlin, 1889, N XIV.

Sjцgren. Ueber die Rцmische Conventionalstrafe und die Strafklauseln der frдnkischen Urkunden. Berlin, 1896.

Specka. Die Conventionalstrafe als Interesseersatz. Berlin, 1896. (Inaug.-Diss.)

Sprenger. Die Konventionalstrafe nach dem Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs fьr das Deutsche Reich, в Beitrдge zur Erlдuterung des Deutschen Rectos Gruchot'a XXXIII (1889) N 7.

Stahel. Die Conventionalstrafe mit specieller Berьcksichtigung des schweizerischen Obligationenrechtes. Winterthur, 1898. (Inaug.-Diss.)

Strauss A. Ьber die Konventionalstrafe nach der neuen Reichsgesetzgebung. Mьnchen, 1898. (Inaug.-Diss)

Thoureau. De la clause pйnale dans les obligations ел droit Romain et droit Franзais. Paris, 1883. (Thиse pour le doctorat.)

Uellenberg. De poena conventionali iuris communis quod in Germania obtinet codicumque iuris qui in provincia Rhenana Borussica valent. Bonnae, 1866. (Inaug.-Diss.)

Weber (Guil. Car.). Commentatio iuridica sistens quaedam ex materia de poena conventionali. Rostochii, 1824.

Wendt (K). Die selbstдndigen Strafversprechen des § 343 Abs. 2 B. G. B. Kцnigsberg, 1903. (Inaug.-Diss.)

Wendt (O.)- Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis. 4. Begriff und Wesen der Conventionalstrafe, гл, Jahrbьcher fьr die Dogmatik Ihering'a XXII (1884), N 3.

Witte (H.). Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation und Succession in obligatorischen Rechtsverhдltnissen, в Kritische Vierteljahresschrift fьr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft VIII (1866) N 6 и 11 п. IX (1867) N 15.

Woiff (Cari Wilh.). Zur Lehre von der Mora. Ein civilistischer Versuch.

Gottingen 1841 *(656)

_____________________________

*(1) Немецкая критика с редким единодушием признала правильность указанного в тексте различения. Заслуга его "открытия", впрочем, не принадлежит мне. Оно известно было уже Савиньи, встречается отчасти и раньше (см. напр., Донелла ad Tit. Dig. De Verborum Obligationibus Commentar. ad leg. 115 num. 33) и на твердую почву поставлено в работе Сальковского "Zur Lehre von der Novation nach Rцmischem Recht", который, в свою очередь, опирался на предшествующие ему труды Либе ("Die Stipulation") и Сальпиуса ("Novation und Delegation"). Тем не менее, различение это, по странной случайности, вплоть до последнего времени не стало общим достоянием науки. Оно далеко не всеми разделялось, многими игнорировалось, в курсах встречалось лишь спорадически и редко. Попытка положить его в основание монографического исследования о неустойке, провести его во всей строгости и указать на его значение для современного гражданского права - впервые предложена в немецком издании настоящей книги. С тех пор воскрешенная точка зрения сделалась, как мне кажется, безусловно господствующим мнением. См. отзыв Geib'a в Savigny-Zeitschrift XVII Rom. Abth. стр. 357: "Gerade die scharfe Hervorhebung der verschiedenen Behandlung, welche im rцmischen Recht dem Strafversprechen zu Theil wurde, je nachdem dasselbe mit einer abstracten oder einer materiellen Obligation verbunden war, erscheint uns als ein sicheres und bleibendes Verdienst der vorliegenden Arbeit". Того же взгляда держатся: Seckel в Kritische Vierteljahresschrift XL стр. 394: "In der scharfen Betonung und Durchfьhrung dieser Distinction liegt ein Hauptverdienst der Arbeit", H. Krьger: "... die von P. vollzogene glьckliche Scheidung... In der That rechtfertigen die Quellen diese Unterscheidung, die auch fьr das moderne Recht, wie sich zeigen wird, von Bedeutung ist" (Grьnhuts Zeitschrift XXIV стр. 411 и Iuristisches Litteraturblatt N 77), далее, Oertmann (в своем Archiv f. bьrgerliches Recht XI стр. 192 сл. и в "Праве" 1901 стр. 1506 сл.), Crome (в Deutsche Juristenzeitung II N 10) и др.

*(2) Формою неустоичного соглашения в Древнем Риме всегда или почти всегда служила именно стипуляция. Ниже, в § 6, мы убедимся в справедливости этого положения, а равно и в целесообразности такой формы.

*(3) Я избегаю в тексте выражений: условие "произвольное", condicio "pоtestativa" потому, что в основание деления условий на случайные, произвольные и смешанные императором Юстинианом (с. un. § 7 С de caducis tollendis 6, 51) положена степень участия воли лица не условно обязанного, а условно управомоченного, honoratae personae. К сожалению, такое словоупотребление не всегда, впрочем, строго выдерживается. См. Dernburg, Pandekten I § 106 прим. 5.

*(4) Составляло ли рассматриваемое разногласие двух юристов вместе с тем и объект спора между двумя школами, между прокулеянцами и сабинианцами, как-то, по-видимому, думает Куяций ad 1. 115 de V. О.,- сказать трудно. Несомненно только, что несогласие Сабина с Пегасом касалось стипуляции непременно простой, а не сложной; формулировка "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" по своей ясности не оставляет желать лучшего. Вследствие того я не могу признать правильным мнение фон Зейлера ("Zur Lehre von der Conventionalstrafe nach rцmischem Recht" стр. 127 ел.), что названные два юриста спорили насчет стипуляции типа: "Pamphilum dari spondes et, si non dederis, centum dari spondes?". Еще менее основательно утверждение новейшего исследователя учения о неустойке, Sjцgren'a ("Ueber die rцmische Conventionalstrafe etc." стр. 77), будто Сабин I. с. имел в виду стипуляцию о неустойке в связи с договором материальным. Откуда это видно или хотя бы даже отдаленно следует? Sjцgren здесь, на мой взгляд, проявил полное непонимание существа всего спора и вопроса.

*(5) Faber, Rationalia III p. 188 col. 1. считает этот отрывок интерполированным. Вся 1ех ему кажется весьма подозрительной: "valde mihi suspecta est... et Triboniano dignior quam Ulpiano". Ульпиан, заявляет Фабер, никогда бы не употребил оборота в роде: "uxori suae... iussus est" или "habebit igitur heres oblationem tamdiu et rel." (см. ниже). Но заявление это, разумеется, совершенно голословно. Что приведенные предложения составлены "barbare ас insulse", ничем не доказывается и основано не более как на субъективном чувстве самого Фабера.

Ленелем в его Palingenesia Ulp. N 2672 приписываются компиляторам заключительные слова фрагмента: "heredis indevotione coercenda". Для нас безразлично, насколько это предположение верно, так как оно смысла нисколько не изменяет.

*(6) Насчет "aliquod spatium" следует сравнить: fr. 105 D. de solut. (46, 3), fr. 23 D. de O. et A. (44, 7) и fr. 21 § ult. D. de receptis (4, 8).

*(7) По вопросу о необходимости предварения должника верителем, или так наз. интерпелляции см. ниже, § 24.

*(8) Obligationenrecht II § 80, в русском переводе Фукса и Мандро стр. 538 и сл. См., впрочем, уже de Retes, De stipulatione poenali § 1.

*(9) См., напр., Cuq, Les institutions juridiques des Romains II стр. 560, P. Girard, Manuel de droit Romain. 3 изд., стр. 653 сл.; Accarias, Prйcis de droit Romain II стр. 299 сл.; van Wetter, Les obligations en droit Romain I стр. 151 сл.; Lacaze, De la nature de la stipulation de peine стр. 21 сл., 48 и друг. См. еще Bertolini, Teoria generale delia pena convenzionale § 5 и поименованных у него писателей.

*(10) Первый - в Kritische Vierteljahresschrift XXVIII стр. 580 сл.; второй - в Archiv fьr die civilistische Praxis LXXIII стр. 376 сл. Из более старой немецкой литературы назову Keller'a (Pandekten I стр. 495), Arndts'a (Lehrbuch der Pandekten § 211) и Lang'a (Der Entwurf eines Bьrgetlichen Gesetzbnchs fьr das Kцnigreich Bayern II стр. 4 и 31).- О Германском гражданском уложении § 343 п. 2 см. ниже, § 25.

*(11) Таково его определение неустойки: "Conventionalstrafe heisst ein bedingtes Versprechen, etwas zu geben, wenn dabei die Absicht zu Grunde liegt, auf das Gegentheil der ausgedrьckten Bedingung hinzuwirken". Приблизительно того же взгляда, как и Савиньи, держится в данном отношении Фиттинг в известной статье о безнравственных условиях в Archiv fьr die civilistische Praxis N. F. VI стр. 399 сл. 404 сл., Но защищаемое им распространение fr. 2 D. de his quae poenae 34, 6 (Марциан в нем говорить "Poenam a condicione voluntas testatoris separat et an poena. an condicio, an translatio sit, ex voluntate defimcti apparet: idque divi Severus et Antoninus rescripserunt") на двусторонние договоры мне представляется произвольным: оно не подтверждается ни одним изречением, a суждением Папиниана во fr. 115 § 2 D. cit., которого Фиттинг совсем не замечает, даже прямо опровергается.

*(12) См. Code civil art. 1226: "La clause pйnale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exйcution d'une convention, s'engage а quelque chose en cas d'inexйcution".

и Bьrgerliches Gesetzbuch § 339: "Verspricht der Scliuldner dem Glaubiger fьr den Fall, dass er seine Verbindlichkeitnicht... erfu11t".

*(13) Некоторые любопытные последствия придаточного характера неустойки из современной практики судебных мест можно найти Sprengera, "Die Konventionalstrai'e nach dem Entwurf etc." в Gruchots Beitrage zur Erlдuterung des Deutschon Rechts XXXIII стр. 656. См. еще Madeyski, "Die Conventionalstrafe etc." в Allgem. Oester. Gerichts-Zeitung XXXI стр. 285.

*(14) Отмечу, например, хотя бы различие, наблюдаемое в вопросе о распределении бремени доказывания при чисто условном обязательстве, с одной стороны, и, с другой, при обязательстве с неустойкою. В первом случае onus probandi лежит в большей мере на истце, чем во втором, где ответчик должен доказать исполнение главного обязательства, между тем как в первом случае на долю истца выпадает необходимость доказывать наступление условия, т. е. неисполнение договора. См. Wetzell System des orclentlichen Civilprocesses стр. 150 сл., Wachter Pandekten I стр. 527, Sprenger в указанном месте стр. 648, 681 сл.

*(15) Обязательства. Непременно ли вместе с тем договора? Господствующее мнение допускает возможность применения неустойки при всяком обязательственном отношении, в том числе и при obligatio ex lege (например, при обязательстве доставлять законные алименты) или ех delicto: Windscheid Lehrbuch des Pandelvtenrechts II § 285, Endemann Lehrbuch des burgerlichen Rechts 1898 II § 133. Иного взгляда держится Дернбург, Pand. II, 1 стр. 130 (см., однако, его же Das bьrgerl. Recht des Deutschen Reichs II стр. 220) и в особенности фон Зейлер назв. соч. стр. 10 сл. (См. также Code civil art. 1226 в отличие от Bьrgerliches Gesetzbuch §§ 339, 340, 341). Последний приводит то объяснение, что и обязательство недоговорного происхождения, при присоединении к нему неустоичного обеспечения, предварительно по необходимости облекается в форму договорную, вследствие чего и можно утверждать, что базисом для дополнительного соглашения о неустойке служит всегда "Haupt vertrag", т. е. договор как главное обязательство. Такое объяснение, однако, едва ли не искусственно. Против сужения, отстаиваемого фон Зейлером (с большим, впрочем, знанием дела), по-видимому, говорит также некоторое сравнение неустойки с constitum'ом: при обещании платежа, как известно, может иметься в виду самое разнообразное первоначальное требование, между прочим, и возникшее из деяния недозволенного: fr. 29 D. de pecun. constit. (13, 5). См. еще Fr. Mommsen, Beitrage III стр. 165 сл., а также Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II стр. 722 сл. Впрочем, практически весь вопрос представляется мне довольно безразличным. К тому же в подавляющем большинстве случаев - с этим нельзя не согласиться - неустойка, действительно, выговаривается в обеспечение именно договора. Против фон Зейлера высказывается теперь и Kunze, Wesen und Bedeutung der arrha... стр. 55 сл.

*(16) Такое учение проводится в труде Wolff'a "Zur Lehre von der Mora". См. против него Синтениса, "Das practische gemeine Civilrecht" II § 88 и Вангерова, Lehrbuch cler Pandekten III стр. 338 сл., а также Mauler, De la nature de la clause pйnale p. 93 suiv. Небезынтересно, что в новейшее время Иеринг (Rechtsgutachten стр. 5 сл.) положил в основание своего решения по одному частному делу ту же мысль, какая в свое время защищалась Вольфом. См. ниже, § 24.

*(17) Во fr. 1 cit. значится: "habebit igitur heres oblationem tamdiu, quamdiu lis cum eo de pecunia contestetur..."; cp. fr. 84 D. de V. O. (46,1).

*(18) Это, повторяю, termini technici. Нелишне в этом отношении, во-первых, сопоставить инскрипцию разбираемого fr. 24 cit. с инскрипцией же другого отрывка - fr. 6 D. de adimendis vel transfe rendis leg at i s Si, 4 (см. Lenel, Palingenesia Paul. N 951 и 961) и, во 2-х, отметить, что 1. 1 D. de penu leg. извлечена из 24-ой книги ad Sabinum, в которой Ульпиан толковал как раз "de adimendis vel transferendis legatis": r. 3 и fr. 7 D. h. t. (34, 4); cp. Lenel, Ulp. N 2671 сл.

*(19) См. выше, стр. 11.

*(20) Здесь, перед дальнейшим "si penum intra kalendas non dederit et rel." необходимо, конечно, вставить первую половину формулы: "uxori meac penum hиres intra kalendas dato". Необходимость такого дополнения явствует из противоположения нашего (первого) параграфа началу (principium'y) того же отрывка, где обсуждается тот же самый вопрос, но только без определения времени ("sine praefinitione temporis"). Кроме того, и § 1, сам по себе, в достаточной мере указывает на пропуск: не будь здесь пропуска, резонно замечает Salkowski (назв. соч. стр. 205 прим. 14), то не могла бы даже и возникнуть мысль о двух легатах ("duо 1еgata").

*(21) Таким представляется конец параграфа после образцового исправления в тексте, произведенного Теод. Момзеном. Ни одно из прежних чтений не могло считаться удовлетворительным. Предложение обыкновенно заканчивали словом "cessent", причем весьма часто перед этим глаголом вставлялось еще отрицание. Ср, напр., Синтениса в немецком переводе Corpus'a luris III стр. 788 прим. 4 или того же Сальковского I. с. у обоих к "cessent" прибавлено "non".

*(22) См. fr. 5 § 2 D. quando dies leg. (36, 2).

*(23) См. Salkowski назв. соч. стр. 203 прим. 13.

*(24) См. P. Krьger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Rцmischen Rechts стр. 201.

*(25) Назв. соч. стр. 318, 315, 312. Сp. также Leipziger Kritische Jahrbьcher Richter'a ХIII стр. 13.

*(26) Назв. соч. стр. 200.

*(27) Другого рода неточность наблюдается в изложении Муромцева (Гражданское право Древнего Рима стр. 503 сл.). Он отправляется от положения, что Сабин имел в виду формулу: "обещаешь ли дать то-то? если не дашь, то обещаешь ли дать сто? - положения, без сомнения, неверного (см. выше стр. 9 прим.). Он затем допускает, что Папиниан пошел еще дальше Сабина и разделял его взгляд даже во всех тех случаях, когда при существовании хотя бы одночленной стипуляции "из ее смысла будет очевидно, что она содержит в себе неустойку",- каковое допущение опять-таки не может быть признано соответствующим источникам: "itaque potest Sabini sententia recipi", говорит Папиниан во fr. § 2 D. cit., "si... ita concepta sit stipulatio: Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes?" Папиниан, стало быть, настаивает именно на форме стипуляции. В результате, Муромцев приходит к совершенно последовательному, но, в силу неправильности посылок, едва ли справедливому заключению, что "Павел и здесь остался позади Папиниана".

*(28) Вместо "idem" писать "non idem" (как-то предлагает Manns, "Von der Konventionalstrafe" стр. 61 сл., усматривающий в нашем тексте пропуск) нет решительно никакой надобности.

*(29) Lehrb. der Pandekten III стр. 342.

*(30) См. Salkowsky назв. соч. стр. 206 сл. По счастливой случайности до наших дней сохранился один конкретный образец договора, по своему составу безусловно аналогичного с казусом в с. 14 С. cit. Я имею в виду одну из сделанных в Трансильвании находок in forma triptychi, договор о товариществе от 167 года по Р. X. (С. I. L. III. 2, 950; Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, изд. 6, стр. 334; Girard, Textes de droit Romain, изд. 3, стр. 817. Компаньоны здесь соглашаются насчет участия в прибылях, убылях и вкладах и затем прибавляют условие о неустойке:

"In qua societate si quis dolo malo fraudem fecisse deprehensus fuerit, in asse uno denarium unum... denarium unum denarios XX... alio inferre debedit..."

В заключение в таблице, как в своего рода протоколе состоявшегося соглашения, повествуется о стипуляции, которую учинили стороны, облекшие, таким образом, в форму абстрактного словесного договора всю сделку со всеми ее статьями и оговорками: "Id dari fieri praestarique stipulatus est Cassius Frontinus, spopondit lulius Alexander".

*(31) Гербер в назв. соч. стр. 89 сл., Максен в назв. соч. стр. 230 сл.

*(32) Назв. соч. стр. 91.

*(33) Назв. соч. стр. 89.

*(34) Назв. соч. стр. 235 сл.

*(35) См. выше, стр. 19 сл.

*(36) Я пока намеренно употребляю это общее и несколько неопределенное выражение.

*(37) Сальковский (назв. соч. стр. 201) упрекает в этой ошибке Сальпиуса (назв. соч. стр. 241) и не замечает при этом, что Сальпиус в данном случае повинен только в повторении заблуждения Либе (назв. соч. стр. 315), своего непосредственного предшественника по разработке той же материи. Из видных писателей французской школы то же самое недоразумение встречается, напр., у Molitor'a, Les obligations en droit Romain I стр. 208.

*(38) По свидетельству Lauterbach'a (Disputatio inauguralis de poena conventionali 1666, § 59), уже в его время насчитывалось по этому поводу целых 13 мнений! См. Либе назв. соч. стр. 316 сл.

*(39) Тот же мотив находим, например, у Accarias, назв. соч. II стр. 305 прим. 1 и у Aubry, De la stipulatio poenae en droit Romain стр. 48. Не противоречит этому fr. 28 D. novat. 46, 2 (Lenel Papin. N 56) на том простом основании, что в разбираемом fr. 44 § 6 D. cit. centum не является продуктом оценки, между тем как во fr. 28 D. cit. pecunia служит именно эквивалентом поместья, или предмета новируемого обязательства ("quanti fundus est", "aestimatio"). См. P. Girard, Manuel de droit Romain, 3 изд., стр. 690.

*(40) Op. cit. III p. 190 col. 1.

*(41) Ibid. p. 460 col. 2, p. 461 c. 2, cf. de Retes op. cit. §§ 6, 9.

*(42) Чтобы термин этот погрешал против красоты языка, я не усматриваю. Ведь, говорит же Цицерон de nat. deor. I c. 18, 49 (как справедливо подмечено Либе в назв. соч. стр. 314 прим.) и об "quasi-corpus и об "quasi-sanguis". Герберу (назв. соч. стр. 91), напротив того, quasi-novatio представляется какой-то "юридической небывальщиной"; двойная стипуляция напоминает ему сказочного двухголового зверя и т. п.

*(43) См. еще Gide, Etudes sur la novation et le transport des crйances en droit Romain стр. 149 сл.

*(44) В указанном выше месте.

*(45) Совсем напрасно, стало быть, Manns (назв. соч. стр. 223) полагает, будто Павел в вопросе об отказе пошел дальше, чем в вопросе о стипуляции. Доводы, приводимые им, далеко не убедительны.

*(46) Уже здесь заслуживает быть упомянутым следующее: присоединение договора о неустойке к стипуляции своим последствием может иметь еще иной результат, кроме только что указанного. Может случиться так, что взысканию будет подлежать не одна только неустойка. Мыслимо, что стороны при своем соглашении имели в виду кумуляцию неустоичной суммы и действия из главного обязательства - другими словами, установили, что на случай невыполнения следуемого должник внесет неустойку, оставаясь в то же время обязанным по основному абстрактному договору. Не может тогда подлежать никакому сомнению, что, соответственно такому намерению и условию сторон, должник в предусмотренном случае обязан будет совершить оба действия: исполнить обязанное по главному договору, раз, и, сверх того, еще уплатить неустойку, два.

Такое именно кумулятивное отношение Папиниан и имеет в виду, когда говорит во fr. 115 § 2 D cit.:

quod sine dubio verum erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, e t homo e t pecunia debeatur.

Мы к этому вопросу еще возвратимся ниже, в § 9 сл., где рассмотрим его ex professe.

*(47) Некоторое недоумение возбуждает воззрение того же Юлиана, высказанное им по другому поводу. Bo fr. 1 § 6 D. de stipul. server. (45, 3) Iulianus libro quinquagensimo secundo digestorum читаем:

Cum servus communis Titii et Maevii stipulatur in huncmodum: "decem kalendis Titio dare spondes? si decem kalendis Titio non dedens, tune Maevio viginti dare spondes?" duae stipulation es esse videntur, (sed) et si kalendis decem data non fuerint uterque dominas ex stipulatu agere poterit, sed (in) secunda obligatione Maevio commissa Titius exceptione doli summovebitur.

Цитированное место, действительно, способно навести на размышление: в нем Юлиан не только признает duas stipulationes (отказываясь, таким образом, от им же проповедовавшегося единства обязательства и устраняя параллель с аналогичным случаем легата), но допускает даже, что в случае нарушения договора "uterque dominus agere poterit", что, следовательно, и Titius вправе будет искать свои decem. Юлиан, другими словами, допускает, что действие первого и главного обязательства может стать предметом иска, чего, как мы знаем, не считал возможным даже Павел и что явно противоречит решению Папиниана в fr. 115 § 2 D. cit.

Как объяснить это отступление от твердо установленных нами начал? Не кроется ли тут причина в том обстоятельстве, что раб не в силах лишить своего господина (Тиция) раз приобретенного в его пользу требования? Так думает, например, Thoureau, De la clause pйnale стр. 82, и такое объяснение мне представляется не совсем неосновательным. Раб - орудие только приобретения прав; ослабить уже полученное обещание он не в состоянии. Другое дело, конечно, завещатель при легате: он, помимо всего другого, в своем распоряжении имеет уже отчасти известную нам translatio legati (в данном случае a persona in personam): fr. 6 pr., fr. 7 D. de adim. vel transfer, leg. 34, 4). При всей справедливости только что замеченного, одно рабское состояние стипулятора само по себе едва ли может вполне удовлетворительно объяснить интересующую нас здесь разность решений Юлиана. И это вот почему. Ведь, то положение, которое он, Юлиан, отстаивает по отношению к двойному легату ("unum legatum intellegitur", fr. 19 pr. D. quando dies leg. 36, 2), оно, в применении к нашему fr. 1 § 6 D. cit., ведет к следующему: к тому, что для Тиция даже и не возникает prima obligatio, и что decem Titio praestanda оказываются только in solutione. A потому, если на вопрос смотреть с этой Юлиановской точки зрения, то способность раба отнять право требования у своего господина совершенно не причем.

Очевидно, причину кажущейся непоследовательности Юлиана следует искать в другом. На мой взгляд, в том именно, что в первой и во второй половинах нашей двучленной стипуляции раб называет двух промиссаров, двух различных верителей (Titius-Maevius). Отсюда понятно, что и обязательств получается целых два, a не одно только. A в связи с подчеркнутым уже правовым положением стипулятора становится понятным и то, почему ipso iure "utеrque dominus ex stipulatu agcre poterit".

Но - необходимо сказать дальше - разве, с другой стороны, намерение контрагентов при заключении договора было направлено на кумуляцию, т. е. на то, чтобы нарушивший свое обещание должник уплатил и то и другое - и decem Тицию и viginti Мевию? Едва ли, нет. Можно ли здесь утверждать, парафразируя слова Папиниана (см. предыдущее примечание): "id aсtum probatur, ut et decem Titio et viginti Maevio debeantur"? Нет, нельзя. Вот потому-то Юлиан, считаясь со смыслом соглашения, предоставляет промитенту возражение, exceptio doli - на тот случай, если "secunda obligatione Maevio commissa" явится, в свою очередь, Тиций и станет искать ex prima obligatione.

Практический результат и здесь, следовательно, в конце концов, прежний, нам хорошо знакомый. Дело обстоит так, как если бы мы и здесь признали наличность только одного обязательства. Но основание для своего решения во fr. 1 § 6 D. cit. Юлиан почерпает не из формулировки стипуляции, a по исключению из воли сторон. Эта воля находит себе осуществление iure praetorio.

*(48) См. Dernburg Pand. I, изд. 7-е, стр. 3, a также Stammler, Aufgaben aus dem ram. Recht стр. 8 (русск. перев. под моей редакц. стр. 4).

*(49) Savigny Obligationenrecht II, стр. 278 (русск. перевод Фукса и Мандро стр. 542), Baron Pandekten стр. 365 (русск. перев. Петражицкого вып. 3- стр. 22) и Hцlder Konventionalstrafe в Rechtslexikon Гольцендорфа II стр. 544. Насчет воззрения Виндшейда (Lehrb. II § 285 п. 4, прим.16) см. ниже, §§ 12,14.

*(50) Этим обозначением, противополагаемым обязательству абстрактному (отдел I), я, в видах краткости выражения, думаю обнять все, что способно служить базисом для договора о неустойке, кроме обязательства из стипуляции. Савиньи (назв. соч. II стр. 277) в этом же смысле говорит о договоре bonae fidei, что едва ли заслуживает предпочтения.

*(51) Такое предположение делает глосса.

*(52) По странному недоразумению, Nottelbladt, Der Strafvertrag nach gemeinem Rechte стр. 45 видит во fr. 28 D. cit. чисто условное обещание. Непонятно также, на чем основывается французский романист Labbй, когда говорит, что в fr. 28 cit. была выговорена stipulatio duplae на случай эвикции, каковая эвикция затем и наступила (Labbй в дополнениях к "Explication historique des instituts" Ortolan'a III стр. 812).

*(53) Как примирить допущение этого иска с тем, что предписывает, напр., fr. 24 D. de R. C. (12, 1)? Ответить на этот вопрос очень трудно. L. с. тот же Ульпиан говорит:

Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habetf sed illa condicticia actione id persequi debet, per quam certum petitur.

Следовательно, в нашей 1. 10 § 1 D. cit. (в которой, отметим, кстати, еще не узрели интерполяции: напр., Ленель N 250) классик должен был предоставить стороне не actio ex stipulatu с ее интенцией "quidquid ob earn rem Nm Nm A° A° dare facere oportet", a condictio certae pecuniae (Lenel, Edictum стр. 121 сл. 184 сл. 187; cp. хотя бы Зома, Institutionen 11-е изд. стр. 384 сл., русский перевод Нечаева стр. 241). Между тем Ульпиан поступает, по-видимому, как раз обратно. В своей критике на немецкое издание моей работы Зеккель (в указанном месте стр. 396 прим.) обращает внимание на возбуждение мною вопроса об означенном противоречии, прибавляя в то же время, что никто пока не приступал к его разрешению. Mеста, на которые рецензент ссылается в подтверждение выясненной мною непоследовательности, не идут впрочем, к делу: во fr. 21 § 12 D. de recept. (4, 8) не названа ex stipulatu actio, a во fr. 31 D. eod., по всей вероятности, совсем не обусловлена poena при компромиссе, что, разумеется, вполне возможно: fr. 27 § ult., fr. 28 D. eod. (cp. мои замечания в Savigny-Zeitschrift XVIII Rom. Abth. стр. 301).

*(54) Обратное ошибочно утверждается Молитором (назв. соч. I стр. 193 сл.). Правильно на дело смотрит, напр., Jдger в своей диссертации "De stipulatione poenae etc." стр. 53 сл.

*(55) Scilic. conventionibus (так глосса) или iis quaegestasunt (так Донелл ad. h. 1., cp. Cod. Theodos. 2, 9, 2j.

*(56) См. c. 39 C. eod.: Quamvis eum qui pactus est statim paeniteat, transactio rescindietlis instaurari non potest.

*(57) См. c. 37 C. eod.: Promisses transactions causa non impletis poenam in stipulationem deductam, si contra factum fuerit, exigi posse constitit.

*(58) См. выше, § 3.

*(59) "...non novat si ex intervalle seqnatur": Донелл, Commentar. de iure Civili I. XV cap. II § 12 Nota Osualdi Hilligeri.

*(60) Том I, стр. 268 сл.

*(61) Которая, несомненно, не могла вести к консумпции: Gai IV. 93, 94. См. Keller, Der romische Civilprocess §§ 26 и 27, Karlowa, Der romischo Civilprocess zur Zeit der Legisactionen § 12.

*(62) Beitrage zur Lehre von der exceptio doli I стр. 208 сл. См. еще v. Koschembahr-Lyskowski, Die Theorie der Exceptionen nach klassischem romischem Recht I, 1 стр. 141. На объяснении, данном Manns'ом в назв. соч. стр. 33 (см. к нему глоссу), я не останавливаюсь, так как оно явно ошибочно. Весьма мало вероятно и предположение Павла Крюгера (Processualische Consumtion und Rechtskraft des Erkenntnisses стр. 119 прим. 23), что "вторая" виндикация направлена не против прежнего уже ответчика, a против какого-то нового владельца раба.

*(63) Konventionalstrafe und Interesse прилож. VI стр. 24 сл.

*(64) L. с. стр. 398 сл.

*(65) О некоторой отсрочке (tempus) в этом отношении Cм. fr. 6 § 2 D, de confessis (42, 2) и в особенности § 2 I. de officio iudicis (4, 17).

*(66) См. опять-таки выше §§ 3 и 4.

*(67) Блестящий пример в этом отношении представляет объяснение известной crux, fr. 7 § 1 D. sol. matrim. (24, 3), данное в последнее время Л. И. Петражицким,- объяснение, справедливо получившее всеобщее почти признание в романистической науке. Cм. Petrazycki "Die Fruchtvertheilung...", "Abhandlung I: Die Tlieilung dev Dotalfrьchte..." Berlin 1892, в русск. переводе, Киев, 1896. См. Dernburg, Pandekten III § 22 с.) в 3-м и дальнейших изданиях.

*(68) Для подкрепления своего мнения, Зеккель 1. с. собрал целый ряд источников, где "iudicarе" не относится к конечному приговору, к осуждению или оправданию ответчика, a равносильно термину "pronuntiare" при actiones arbitrarlae.

*(69) В связи с этим последним замечанием упомяну еще об одной догадке, сообщенной мне видным немецким романистом. Он предполагает, что, вместо "et hominem vindicat", следует читать: "et hominem (secum) ducit". Одно могло-де легко при переписке обратиться в другое. Спору нет: "ducit" несколько упрощает вопрос, но (не говоря о произвольном характере замены!) ведь смысл все-таки остается неизменно тот же, какой получается и при моем толковании термина "vindicare". Истец-победитель и тут получил раба, и тут "possidere" оказывается последствием предыдущего успешного действия по осуществлению своего вещного права, a это одно только и важно.

*(70) См. выше стр. 39 сл.

*(71) В издании Hдnel'я стр. 215 сл.

*(72) По-гречески: "пэ дэнбфбй чйнзубй фзн ЬсчбЯбн бгщгЮн, фзн Ьрбо ЬнбйсеиеАубн пйЬ фзт _нйпыйлйбнзт ересщфЮуещт кбй ЬкерфйлбфЯпнпт"", по изданию Heimbach'a I стр. 722 (схолия Феодора).

*(73) Стр. 181 сл.

*(74) В указ. соч. стр. 184 сл.

*(75) В указ. месте стр. 397.

*(76) Со мною соглашается Зеккель 1. с. См. того же Эртмана в назв. соч. стр. 183.

*(77) См. стр. 488 сл.

*(78) "De pactis et transactionibus" cap. XIV, в его Opera omnia (1763) I p. 458 col. 2.

*(79) G. Girard, De la stipulatio poenae стр. 100 объясняет отмену действия акцептиляции и восстановление старого иска дополнительным и молчаливым условием сторон, причем ему, Жирару, дело представляется совершенно нормальным. В подтверждение он ссылается на fr. 43 pr. D. de iure dot. 23, 3. Но подобное объяснение (даваемое, между прочим, не впервые, см. Oertmann назв. соч. 182) и ссылка основаны на недоразумении. Формальный акт не может, разумеется, быть устранен актом бесформенным, к тому же молчаливым выражением воли. Что же касается fr. 43 pr. D. cit., то здесь acceptilatio, совершенная matrimonii causa, объявляется, правда, не действительной при не заключении брака, но происходит это по совершенно иной причине. Римские юристы, как известно, смотрят в данном случае на condicio "si nuptiae secutae fuerint", как на внутреннюю, самой constitutio dotis по необходимости присущую condicio iuris (См. fr. 21 D. eod. и Bechmaim, Dotalrecht II стр. 14; несколько двусмысленно толкование Czyhlarz'a, Dotalrecht стр. 146 и, бесспорно, ошибочна интерпретация Erxleben'a Die condictiones sino causa II стр. 101). Такое возвышение условной оговорки или поднятие ее на ступень condicionis quae taciti inest с точки зрения римских юристов казалось тем более желательным и естественным, что acceptilatio dotis (в отличие от datio dotis), как actuslegitimus, уже с формальной стороны (fr. 4, 5 D. h. t. 46, 4; fr. 77 D. de R. I. A. 50, 17) не допускала истинного условия сторон даже указанного содержания. Что вообще acceptilatio в силу condicio iuris может находиться in pendenti, слишком хорошо известно (хотя бы из приводимых в учебниках мест дигест), чтобы на этом вопросе стоило останавливаться.

*(80) Выше стр. 35 сл.

*(81) Стр. 4.

*(82) В Archiv fьr die civilistische Praxis LXXIX стр. 368, прим. 37.

*(83) Назв. соч. стр. 243.

*(84) Там же стр. 242.

*(85) Teoria generale della pena convenzionale стр. 74 сл.

*(86) Кстати, отмечу, что Сальпиус вследствие странного lapsus calami пишет, будто II. 41 и 42 citt. взяты из различных книг одного и того же комментария Ульпиана ad Sabinum. Приведенные выше инскрипции ошибочными не считаются: Lenel Palingenes. Ulp.,N 646 и 2920, Edict. стр. 447.

*(87) Назв. соч. I стр. 204 сл.

*(88) Утилизируемые Крюгером положения более общего характера касательно стечения исков вообще я оставляю в стороне и считаю себя вправе поступить так тем более, что рассуждения Крюгера в этом направлении уже успели устареть вследствие появившихся в том же 1892 году изысканий Эйзеле (см. ниже).

*(89) См. стр. 23 сл.

*(90) С этим замечанием в немецком издании моей книги, по-видимому, согласился и сам Крюгер. Он не защищает своего привлечения с. 14 С. cit., несмотря на то, что возвращается к вопросу о дополнительном требовании в пору классической юриспруденции, причем отстаивает свой прежний взгляд (см. ниже). По адресу же первого отдела моей книги, где дана, между прочим, и интерпретация с. 14 cit., он говорит в указанном месте: "Verf. entwickelt zunдchst seine Ansicht ьber das Verhдltniss der Ponalstipulation zur Hauptstipulation, die ich hier nur auseinanderzusetzen in der erfreulichen Lage bin, da sie mir vollstдndig begrьndet und mit den Quellen in Eink1ang stehend erscheint".

*(91) Назв. соч. стр. 75.

*(92) Cм. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekteu стр. 33. В виде небольшого образца, на который мало кто обратил пока внимание, сошлюсь на fr. 14 § 3 D. de praescr. verbis (19, 5). В нем юрист должен был написать: "qua experiri possis, a не "...possim". См. Glьck, Ausfьhrliche Erlдuterung der Pandekten X стр. 275. А между тем никто не видит из-за этого интерполяции во fr. 14 § 3 D. cit.: Lenel Ulp. N 2867. Действительный залог "experire" не встречается: Forcellini, Georges s. h. v.

*(93) См. Eisele "Zur Diagnostik der Interpolationen" в Zeitschrift der Savigny-Stiftung VII Rom. Abth. стр. 26 сл. и его же "Beitrдge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen" там же X стр. 296 сл. См. Ленеля там же IX стр. 182 сл. Кстати упомяну, что ни Ленель, ни Эйзеле не считают ни одного из трех разбираемых отрывков (fr. 41, fr. 42 D. 17, 2 и fr. 28 D. 19, 1) интерполированным: Ленель Ulp. N 646 и 2920, Jul. N 911, Эйзеле в Arch. fьr die civ. Praxis LXXIX стр. 368.

*(94) Labeo, Rumisches Privatrecht im orsten Jahrhundertc der Kaiserzcit, 2-е изд. II, 1 стр. 272 сл. Оговариваюсь, во избежание недоразумения, что все последующее изложение в настоящем § 6 относится только к праву требования доплаты при таком стечении исков, когда один из них вытекает из договора о неустойке. Рассуждение на ту же тему в более общем виде, при всех возможных конкурирующих исках, естественно, в задачи и план моего исследования не входит.

*(95) Назв. соч. II стр. 273 прим. 3: "Dass (aber) Ulpian die tiefsinnige Weisheit des fr. 41 nicht geschrieben habe, sollte doch wol klar sein". И раньше: "Der Cento fr. 41 sq. p. soc, 17, 2 ist fьr mich nicht mehr zu cntwirren".

*(96) Выше, стр. 51 сл.

*(97) Cм. Pernice, "Ulpian als Schriftsteller" в отчетах заседаний Прусской королевской академии наук за 1885 год стр. 443 сл.

*(98) См. выше стр. 38 сл.

*(99) Назв. соч., стр. 208 сл.

*(100) См. выше стр. 37 и 40 сл.

*(101) Назв. соч. стр. 208.

*(102) В Archiv'е fьr die civ. Praxis LXXIX N 10. См. также другую его статью "Korrealitдt und Solidaritдt" там же LXXVII N 15. Не лишено интереса, что здесь, как и в интерполяционной или исторической теории по вопросу о возвращении добросовестным владельцем еще не потребленных плодов (см. Petrazycki Die Fruchtvertheilung стр. 146, Pernice Labeo II во втором издании стр. 357 и Петражицкий Bona fides в гражд. праве и т. д. стр. 63), мысль немецких романистов предвосхитил Алибранди, написавший еще в 70-м году статью о конкуренции исков (вообще), о чем те опять-таки не знали вплоть до последнего времени (1896), когда стало выходить в свет посмертное издание сочинении знаменитого итальянского юриста; первый том, в числе многих других работ, содержит и названную: VI. Del concorso delle azioni, стр. 161 - 204; см. особенно стр. 184. Cм. Pernice, Ilario Alibrandi в Savigny-Zeitschrift XVIII Rom. Abth. стр. 227 сл., 238.

*(103) См., с одной стороны, Перниса в назв. соч. стр. 270 прим. 2, а, с другой - Дернбурга Pandekten I § 135 п. 3 и прим. 11 в последних и в особенности в 4-м издании.

*(104) См. инскрипцию к fr. 34 D. de O. et A. (44, 7) и fr. 89 D. de furtis (47, 2).

*(105) Назв. соч. II стр. 271.

*(106) Замечание текста по вопросу о стечении исков нелишне, быть может, дополнить двумя-тремя словами насчет судьбы вопроса в новом праве.

В современном процессе, как известно, нет никакой надобности следовать римскому образцу и обозначать поименно вчинаемые иски. В настоящее время совершенно достаточно, если судье изложить фактические обстоятельства правопроизводящего свойства; если, выражаясь проще, рассказать ему, в чем дело. Мы только изливаем перед судьею свое горе - большего не требуется - и затем просим помочь нам, a он, судья, уже сам подыскивает юридическую точку зрения, оправдывающую наше требование, наш "просительный пункт". "Dabis mihi factum, dabo tibi ius". Мало того, в силу своего "nobile officium", современный судья опять-таки сам, на основании сообщенного ему материала, получает возможность (и, конечно, пользуется ею) предоставить истцу наиболее выгодное для него право требования. Так, например, еще весьма недавно, в странах пандектного права он давал стороне при наличности соответственных обстоятельств не иск, допустим, из поклажи, a непременно actio legis Aquiliae, так как последний иск был все еще для истца благоприятнее, чем actio depositi directa (стоит лишь вспомнить различие между обоими случаями в вопросе о вине или culpa, cp. Dernburg Pandekten II § 131 прим. 22). Римскоправовая система, следовательно, в рассматриваемом отношении отошла в историю, исчезла. См. Pernice Pandekten (вместо рукописи) § 68, Eisele в указанном месте стр. 404 сл., Dernburg Pandekten l § 152.

Но все сказанное, естественно, относится исключительно только к случаям древней Konsumptionskonkurrenz. Контрагент, заключивший договор и выговоривший себе при этом неустойку, должен всегда требовать либо исполнения по главному обязательству или понесенных убытков, либо уплаты неустойки. Здесь уже не дело судьи заняться исследованием того, что для истца прибыльнее. И это по той простой причине, что здесь две независимых causaе, два основания иска или юридических отношения. Но, добавлю мимоходом, обстоятельство это не препятствует, разумеется, вчать иск по главному обязательству и одновременно на случай неисполнения иск о неустойке (cp. Dernburg, Pandekten II § 46 прим. 14, с ссылкою на меня).

Указанное явление еще более выясняет справедливость моего взгляда, по которому отношение между двумя исками в исследуемой области не аналогично со случаями, обобщенными нами в положении 1) под термином "Konsumptionskonkurrenz".

*(107) Зеккель (1. с. стр. 401) возражает мне: "Die eben gedachte Pramisse des Verf. erscheint im Lichte historischer Betrachtung als zweifellose (!) petitio principii". Не думаю. Мой критик упускает из виду, что я исхожу из римского понятия solutionis, и что римские же классические юристы дошли до принципа удовлетворения в нашем вопросе и до сознания целесообразности этого именно начала, как критерия в деле погашения конкурирующего иска.

*(108) Pernice в назв. соч. II стр. 270: "... Bas verbietet der Grundgedanke der Konsumption: die Klage kann nur vollstдndig "aufgezehrt" werden; es ist unmцglich, dass ein Stьck davon oder ein einzelner Anspruch daraus als klagbar bestehen bleibe".

*(109) Пернис (назв. соч. II стр. 271) и на этот счет другого мнения. Но происходит это оттого, что им не оценивается по достоинству факт независимости друг от друга конкурирующих исков - факт, на который, между прочим, он сам указывает на предыдущей странице: "Bei der Solutionskonkurrenz dagegen stehen die beiden Klagen frei neben einander: jede beruht auf ihrem eigenen Rechtsgrunde". Из семи мест, на которые Пернисом сделана ссылка (стр. 271 прим. 1, 2, 3), шесть мест трактуют о случаях Konsumptionskonkurrenz, седьмое же (fr. 25 § 10 D. fam. ercisc. 10, 2) не имеет вообще отношения к спорному вопросу.

*(110) Назв. соч. 11 стр. 272 сл.: "Wir erfahren nirgends etwas ьber die prozessualische Gestaltung der Dinge: verliess man sich einfach auf das officium iudicis? wurde ein einengender Zusatz in die Verurteilung eingeschaltet? uцtigte man den Klдger schon in iure seinen Anspruch einzuschrдnken? Das sind alles Fragen, die so wichtig fьr das klassische Recht sind, wie gleichgiltig fьr Justinian".

*(111) См. ниже. Легко заметить, что при такой постановке вопроса, признание или непризнание дополнительного иска в классическую эпоху в применении к нашему институту не зависит от того, на какую точку зрения стать в громком споре о частичном действии exceptionis doli (так наз. condemnationsmindernde Wirkung der Einrede). Положительное отношение к этому действию (главным образом Дернбурга в его "Compensation") для нас представляется, конечно, более благоприятным, чем отрицательное. При нем даже тому истцу, который предъявил свою condictio после иска из основного обязательства, нечего опасаться полного отказа: exceptio doli приведет лишь к частичной absolutio в объеме уже уплаченного по первому требованию и, следовательно, к желательной condemnatio в размере разности. Но даже второе, отрицательное, отношение (принадлежащее преимущественно Эйзеле в его "Compensation") к той же "minuierende Wirkung" не предрешает отрицательного ответа на наш вопрос о добавочном взыскании остатка,- как то видно из текста, в котором я (ввиду недоказанности означенного действия exceptionis doli при Solutionskonkurrenz) предпочел держаться взгляда для меня сравнительно менее выгодного.

*(112) См. Петражицкого в его "Bona fides в гражд. праве" стр. 62 сл. и его критику интерполяционного течения, не чуждую, впрочем, известной доли преувеличения.

*(113) Gradenwitz, Interpolationen in don Pandekten стр. 199.

*(114) А кроме того, не лишено значения, как мне кажется, еще следующее: onus probandi (отвлекаясь, конечно, от ригористической обстановки процесса с его распределением ролей истца и ответчика и отказом истцу при недоказанности им своего требования), в известной, по крайней мере, степени, признается и Граденвицем лежащим на стороне, утверждающей интерполяцию: на ее обязанности, таким образом, представить соображения в пользу защищаемого ею изменения, сделать хотя бы только вероятным или правдоподобным ("plausibel"), что вложенные в уста римским юристам мысли в действительности не принадлежат им. Пока этого нет, пока мы с римским присяжным должны сказать: non liquet, до тех пор правильнее и целесообразнее, по моему глубокому убеждению, держаться старой и традиционной почвы.

*(115) В указанном месте стр. 355.

*(116) В указанном месте стр. 413 сл.

*(117) В указанном месте стр. 401 и прим.

*(118) См. выше и ниже.

*(119) Встречаются еще обозначения: "poenalis stipulatio" (в fr. 15 D. de transact. 2, 15 и fr. 1 § 6 D. quar. rer. act. 44, 5) и "stipulationis poena" (в fr. 42 D. de rec. 4, 8 и c. 5 § 6 C. de spons. 5, 1).

*(120) См. Петражицкого в "Die Lehre vom Einkommen" 11 стр. 244 сл.

*(121) Случаев соглашения о процентах под видом только неустойки я здесь не принимаю в расчет. Приводимый, далее, Зеккелем (в указанном месте стр. 414) fr. 11 § 3 D. de rec. (4, 8) не относится к неустойке в собственном смысле слова: см. ниже, § 24.

Вне законодательных сборников Юстиниана неустойка без стипуляции встречается при pecunia constituta в одном из дошедших до нас договоров in forma triptychi. К сожалению, эта точно так же (см. выше ) в Трансильвании сделанная находка сводится к одной только третьей таблице: две первые утеряны. Договор составлен на греческом языке. В сохранившейся своей части он в переводе Брунса на латинский язык гласит следующим образом: ... reliquorum XX... denarios XXIII et horum centesimam me soluturum ex die supra scripta in diem IV k. Oct.; si vero tibi non reddidero in diem constitutam, reddam pro accessione amplius de narios XXV: A c t. Ald. mai.

[... чбй фщн лпйрюн ч... гщн дзнЬсйб чг' чбА фпэфщн ЭчбфпуфЮн фЯуейн Ьрь фзт рспгегсбммензт змЭсбт ейт фзн д' ч. ?чфщвсЯбт ЭЬн дЭ мз Ьрпдю уп й ейт фЮнЮмЭсб юсйумЭнзн, брпдюущ щт рбсйьн Эфй дзнЬсйб че'. егЭнефп ейт 'Блвпхснпн мегЬлзн.]

C. J. L. III, 2, 933; Bruns Fontes стр. 312; Girard Textes стр. 818 сл.

*(122) Савиньи назв. соч. II § 80 прим. a. Сp., впрочем, относительно толкования не совсем легкого fr. 7 D. cit. и предшествующего ему fr. 6 § 1 D. eod. Пассека, Неимущественный интерес в обязательстве, стр. 192 сл. и приведенную у него литературу, a в последнее время еще Kohler'a, Zwцlf Studien zum Bьrgerlichen Gesetzbuch И; его Archiv fьr bьrgerliches Recht XII стр. 55 сл.

*(123) При этом мною даже оставляются в стороне некоторые чисто римские моменты (судопроизводственного характера) в роде, например, большей легкости взыскания по стипуляции, чем по материальному обязательству, или, далее, увеличения ответственности противной стороны при condictio certae pecuniae вследствие возможной здесь sponsio poenalis tertiae partis (G. IV, 171). Все это, бесспорно, представляло в Древнем Риме лишний ряд выгод, который, естественно, еще сильнее побуждал древнего римлянина обращаться особенно часто к испытанной помощи неустойки.

*(124) В указ. месте прим. 15. Совершенно неосновательно отвергается этой частью французских юристов, писавших о нашем предмете. См., например, Thoureau De la clause pйnale стр. 12.

*(125) См. Дерябурга, Pand. II § 46 п. 3. К тем же приблизительно выводам приходит и Madeyski (в назв. статье § 8), с тою разницей, что представленная им схема отличается изумительной сложностью и неясностью, отчасти благодаря некоторым вносимым им терминам и понятиям собственного изобретения.

*(126) Просрочка приравнивается к частичному неисполнению, по поговорке: minus solvit qui tardius solvit.

*(127) В указанном месте: "Der Glaubiger soll durch die Konventionalstrafe nicht Doppeltes erhalten".

*(128) Гай во fr. 57 D. de R. I. A. (50, 17).

*(129) Мне нет, думаю, надобности развивать в подробности ту мысль, что такое право должника лишило бы неустойку всякого существенного значения и практически почти окончательно обесценило бы этот, несомненно, благодетельный в общем институт, предлагаемый законодателем в интересах гражданского оборота. Все сбережение времени и труда, выгадываемое, благодаря неустойке, как сторонами, так и судьей, должно бы неминуемо исчезнут. Справедливо замечает по этому поводу Иеринг (назв. соч. стр. 10 сл.), что допустить отвергаемое здесь право должника значит уничтожить всю процессуальную важность неустойки, которая в том-то и заключается, чтобы отрезать путь всяким спорам насчет интереса. Он затем весьма рельефно продолжает: "An Stelle der einfachen klaren Gestaltung des Verhдltnisses, wie es von den Parteien bei Abschluss des Vertrages in Ausьbung des ihnen gesetzlich zugestandenen Autonomierechts beliebt wordcn ist, wьrde eine Komplizirung des Verhдltnisses treten, welche die Aufgabe der Parteien wie des Richters in gleicher Weise erschweren wьrde". И дальше: "Nur der Jurist weiss, was ein Streit ьber das Interesse zu bedeuten hat und mit welchen Schwierigkeiten der Beweis desselben verbunden ist. Unter allen Thatbestдnden, welche Gegenstдnde der prozessualischen Beweisfьhrung bilden kцnnen, gibt es keinen, bei dem erfahrungsmдssig der Beweis sich so schwer horstellen lдsst, als der Betrag des Interesses, denn wдhrend der Beweis bei allen anderen Thatbestдnden sich darum dreht, was geschehen ist, dreht er sich darum, was geschehen sein wьrde, wenn eine gewisse dem Beklagten zur Last fallende Thatsache nicht eingetreten sein wьrde: Dort hat er Thatsachen zum Gegenstдnde, hier Mцglichkeiten, deren Verwirklichung eben durch den Beklagten abgeschnitten worben ist. Jede Interessenklage ist eine Wahrscheinlichkeitsrechnung und als solche etwas ausserordentlich Missliches, bei keiner Klage ist der Richter in dem Masse der Gefahr ausgesetzt, beim besten Willen ein Unrecht gegen die Partei zu begehen, als bei ihr".

*(130) См., "например, Heimbach'a в статье "Conventionalstrafe" в Rechtslexikon Weiske III стр. 64.

*(131) См. Вангерова (Lehrb. III стр. 343), Виндшейда (Lehrb. II § 285 прим. 15), Дернбурга (Pand. II стр. 132), Барона (в указанном месте), Бертолини (назв. соч. стр, 73 прим. 1).

*(132) Это, собственно, четвертая глава его более общей статьи под заглавием "Rechtssatz und Dogma. Theorie und Praxis", помещенной в Jahrbb. Иеринга XXII. См. его же Lehrbuch der Pandekten § 73 и еще Sjogren'a в назв. соч. §§ 1 и 2 i. f.

*(133) В указанном месте стр. 399 сл.

*(134) См. G. Hartmann, Der Civilgesetzentwurf, das Aequitдtsprincip imd die Richterstellung в Archiv fьr die civ. Praxis LXXIII стр. 380.

*(135) К последующему cp. Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II стр. 720 сл.

*(136) "Die Aquilia eine Pцnalklage auf Ersatz", в Zur Lehre von den Sachbeschдdigungen nach Rцmischem Rechte стр. VII, 116 сл.

*(137) См. выше.

*(138) Мы в этом убедимся ниже, в § 24.

*(139) См., главным образом, Иеринга "Bas Schuldmoment im rцmischen Privatrechte" гл. III. См. Pernice, M. Antistius Labeo I стр. 443 сл.

*(140) Вопреки Sjцgren'y, назван. соч. стр. 83 сл.

*(141) Он удостоверяется уже тем интересом к вопросам о неустойке, какой наблюдается на Западе в обществе, среди юристов - теоретиков и практиков - и даже неюристов. Этот интерес проявился особенно сильно в последнее время в Германии по поводу нормирования учения о неустойке в новом Общем гражданском уложении.

*(142) Назв. соч. стр. 6, 12.

*(143) См. Savigny, System V стр. 59.

*(144) См. вторую часть настоящей работы.

*(145) См. § 1 стр. 12 сл.

*(146) В указанной статье стр. 407 сл., Lehrbuch стр. 199, Reurecht und Gebundenheit bei Rechtsgeschдften II стр. 149.

*(147) См. весьма ясное определение в Badisches Landrecht (Satz 1226), представляющее свободный перевод соответствующей статьи Наполеонова кодекса: "Ein Strafgeding ist dasjenige, wodurch Jemand zur Sicherheit der Vertragsvollziehung fьr den Fall der Nichterfьllung zugleich eine weitere Verbindlichkeit ьbernimmt".

*(148) См. Дернбурга Pand. II стр. 130 (и Bьrg Recht II стр. 220 сл.), a также Mauler, назв. соч. стр. 98 сл.- Не прав R. Leonhard в своих примечаниях к изданному им (после смерти автора) курсу Eck'a по праву Германского гражданского уложения (Vortrдge ьber das Recht des Bьrgerlichen Gesetzhuchs I стр. 327).

*(149) См. его статью: "Das Gesetz fьr den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmдssigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht" в издававшейся им же Zeitschrift fьr Gesetzgebung und Rechtspflege in Preus sen II стр. 14 сл., 51 сл.

*(150) Предшественником Гиншиуса в разбираемом направлении является Jaques в своей работе "Die Wuchergesetzgebung und das Civilund Strafrecht" 1867.

*(151) См., главным образом, Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IV (1881), 12 стр. 51 сл.

*(152) В Archiv Seuffert'a fьr Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten III, 38.

*(153) В какой мере подобные соглашения и обязательства вообще действительны, я здесь, естественно, ex professe обсуждать не могу. Вопрос этот чрезвычайно интересен и многократно обсуждался в литературе. Отсылаю к книге Steinbach'a, Rechtsgeschдfte der wirtbschaftlichen Organisation 1897, где читатель найдет сжатое, но достаточное изложение так наз. Concurrenzclauseln и где приняты, между прочим, в соображение и результаты исследований Koлерa ("Die Ideale im Recht" и друг.), собравшего ряд судебных решений самых различных стран. См. также Штаммлера, Die Lehre von dem richtigen Rechte 1902 стр. 439 сл. В общем можно выставить то положение, что договоры, о которых здесь идет речь, действительны лишь постольку, поскольку они не идут вразрез с публичным правом или, говоря точнее, не ведут к уничтожению или существенному умалению хозяйственной личности ответчика. Условленное запрещение конкуренции должно, следовательно, быть ограниченным во времени и пространстве, причем для границ этих не должен допускаться слишком широкий простор. Характерно на этот счет выражается французский кассационный суд: "Si la convention prive d'une maniиre absolue un citoyen du droit d'exercer son industrie, en quelque lieu que ce soit et pour toujours, elle est illicite, car elle dйtruit le droit que la constitution de 1789, d'accord avec la nature, dйclare inaliйnable". То же начало положено и в основание соответственной нормы нового Германского торгового уложения от 10 мая 1897 года (§ 74 сл.: "... nur insoweit verbindlich, als die Beschrдnkung nach Zeit, Ort und Gegenstand niclit die Grenzen ьberschreitet, durch welche eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Handlungsgehьlfen ausgeschlossen wird"; cp. еще Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs 1897 стр. 67 сл. и соответственные места в Materialien zum HGB.) Безотрадную картину состояния вопроса в Германии до издания этого нового законодательства рисует статья в журнале Soziale Praxis за 1896 год (V, 16) стр. 417 сл.- Обобщение новой германской нормы, в применении ко всякой деятельности, представляет § 959 нового Проекта Венгерского гражданского уложения: ":fьr eine bestimmte Zeit oder hinsichtlich eines bestimmten Ortes... insoweit giltig, als sich die Beschrдnkung nothwendig erweist, damit die andere Partei an ibrem eigenen Gewerbe oder an ihrer eigenen Beschдftigung durch den Wettbewerb des die Verpflichtung Eingehenden nicht geschдdigt werde" (немецкий официозный перевод, 1901).

*(154) Archiv Seuffert'a XIX, 136.

*(155) Archiv Seuffert'a N. F. V, 198.

*(156) Archiv Seuffert'a N. F. XIX, 11.

*(157) Archiv Seuffert'a X, 246. По своей поучительности данный процесс, a также процесс между фабрикантом и мастером включены Штаммлером в его сборники юридических казусов: см., например, Praktische Pandektenьbungen 2-е изд. стр. 328.

*(158) Archiv Seuffert'a N. F. III, 215; см. также XXI, 226.

*(159) См., например, Синтениса, Das practische gemeine Civilrecht II § 88 и особенно примеч. 32.

*(160) См. еще Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen IX (1883), 51 стр. 200.

*(161) См., например, Барона Pandekten § 218 и прим. 10.

*(162) Указанное решение стр. 199, см. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts XXIV, 16.

*(163) См., например, Дернбурга Pand. II § 46 прим. 12; см. там же § 42 прим. 5.

*(164) См. преимущественно Дернбурга, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts II стр. 105 сл. и Fцrster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts I § 107 прим. 46. См. ныне еще того же Дернбурга в его Das bьrgerliche Recht des Deutschen Reichs II § 103, IV.

*(165) Allgemeines Landrecht I, 5 § 307. То же самое произошло в Саксонии (§ 1429 Саксонского гражданского уложения) и отчасти в Швейцарии (§ 179 п. 2 Швейцарского союзного закона об обязательствах) и в проекте Венгерского гражданского уложения § 1046.

*(166) См. Шпренгера в указанной статье стр. 669 сл.

*(167) См. Motive zu dem Entwurf eines Bьrgerlichen Gesetzbuches fьr das Deutsche Reich II стр. 277.

*(168) "Nimmt der Glдubiger die Erfьllung an, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der Annahme vorbehдlt". Своему образцу - Германскому гражданскому уложению - и в данном вопросе остается верен наш Проект: Обязательства ст. 61 п. 3.

*(169) См. Комментарий Planck'a (II) ad h 1.

*(170) См. официозно изданные протоколы заседаний комиссии для выработки второго проекта 1 стр. 777 сл.

*(171) См. преимущественно Archiv Seuffert'a III, 38 и XIX, 136.

*(172) Geib (в указ. месте стр. 355) возражает мне: "Dass eine solche [auf die Cumulation zielende Vereinbarung] heutzutage stets als "eine starke Hдrte gegen den Schuldner" empfunden werde, daran wird ьbrigens (insbesondere im Hinblick auf Conventionalstrafen von verhдltnissmдssig ganz geringfьgigem Betrag, die ganz offenkundig nicht den Zweck einer Interessefixirung verfolgen) P. selbst nicht festhalten wollen". Конечно,- но не такие минимальные в обороте ничего почти не значащие и едва ли особенно частые неустойки мною имеются в виду.

*(173) См., например, Савиньи наз. соч. II стр. 276 сл. (стр. 541 русского перевода) или Виндшейда Lehrb. II § 285 п. 4.

*(174) Это положение многими высказывается открыто. См., например, П. Жирара, который в своем Курсе римского права стр. 656 прим. 1 говорит следующее: "Le cumul est la rиgle dans le systиme du droit moderne, C. civ., art. 1229, il est au contraire l'exception а Rome, oщ, par suite du systиme des condamnations pйcuniaires, les dommages et intйrкts, dont la stipulatio poenae joue le rфle, ne sont pas une indemnitй de l'exйcution tardive ou incomplиte, mais de l'inexйcution totale". Что тут Жираром понимается под "cumul", следует как из его ссылки на статью французского Code (См. ниже вторую часть настоящей книги § 16), так и из подчеркнутых мною слов.

Кроме этого воззрения, на неточность которого мною указывается в тексте, я желал бы обратить внимание на взгляд Жирара, по которому неустойка в Древнем Риме выговаривалась не на случай частичного или несвоевременного исполнения должником своего обязательства, a на случай неисполнения полного, каковой факт приводится в связи с особенностью римского процесса - требованием непременно денежной кондемнации. Этот взгляд мне кажется справедливым (хотя и не в той, впрочем, абсолютной форме, какую ему придает автор, см. fr. 47 D. de A. E. V. 19, 1 в следующем параграфе). При невозможности принудить ответчика к выполнению обязательства in natura и необходимости довольствоваться, взамен того, известною только суммою денег, для верителя-римлянина действительно оказывалось меньше основания условливаться о неустойке за промедление, чем для нас ныне. Все равно - мог там рассуждать веритель по какой-нибудь obligatio, допустим, faciendi - главного действия мне не добиться вопреки воле должника: мой контрагент может и вовсе не исполнить обязательства, a потому лучше сразу условиться о неустойке на случай полного его нарушения.

Но, очевидно, совсем другое дело в настоящее время, когда основное действие (поскольку оно еще выполнимо) подлежит совершению in natura. Тут действие останется действием, рассчитывает кредитор, требуемая вещь - вещью: их таксировать, стало быть, незачем, a достаточно заранее определить ущерб от возможного только запоздания и тому подобных дефектов исполнения.

Кстати, отмечу, что связь неустойки с pocuniaria condemnatio была подмечена уже и Иерингом ("...das unerlдssliche Complement der Geldeondemnation des rцmischen Prozesses: die Conventionalpцn", в его Rechtsgutachten, betreffend die Gдubahn в его же Jahrbb. XVIII стр. 127), но в другом, правда, направлении. Иеринг думает, что неустойка (точнее, высота ее) была призвана в Риме побуждать недобросовестного ответчика к исполнению самого действия, согласно принятому им на себя обязательству и не смотря на наличность процессуального принципа обязательности денежной именно кондемнации. Бесспорно, так. Но только не следует преувеличивать значение этого момента, как то делает Иеринг ("Daher der ausserordentlich hдufige, man mцchte sagen: fast regelmдssige Gebrauch derselben bei den Rцmern"). Во-первых, юристы-классики никогда не мотивируют стойки необходимостью парализовать процессуальное несовершенство и не потому они советуют пользоваться неустойкою; а, во вторых, в устах Юстиниана (§ ult. I. de V. O. 3, 15, см. выше) подобный совет, с точки зрения Иеринга, должен бы быть признан полнейшим анахронизмом, если даже забыть, что у Юстиниана повторяется почти буквально мотив классиков. Центр тяжести, главнейший смысл неустойки, очевидно, в другом.

*(175) См. выше стр. 75 и Синтениса в назв. соч. II § 88 прим. 21: "so dass... der Glдubiger mцglicher Weise dreierlei fordern kann, die Hauptleistung, das Interesse wegen deren verzцgerter Leistung und die Strafe".

*(176) C. I. L. VI, 10239; Bruns. Fontes стр. 298; Girard, Textes стр. 791.

*(177) См. выше

*(178) Так именно следует расставить знаки препинания. Запятая должна стоять послЕ "pacto", a не после "fecerit", где она значится по некоторым устарелым изданиям дигест, в том числе и по изданию братьев Кригель: слова "rato manente pacto" являются составной частью стипуляции, а не суждения юриста.

*(179) См. Oertmann, назв. соч. стр. 157 сл.

*(180) См. выше стр. 38 сл.

*(181) См. Erxleben Die condictiones sine causa II стр. 326 сл., Risch Die Lehre vom Vergleich стр. 210 и Oertmann назв. соч. стр. 179.

*(182) См. Glьck, Комментарий IV стр. 537 прим.

*(183) Излишне, думаю, останавливаться на взглядах и выводах тех толкователей, которые словам рескрипта "si nihil tale convenit" придают значение отсутствия какого то ни было соглашения насчет неустойки и соответственно переводят: если, мол, мировая сделка совсем не подкреплена неустойкою. Условие о неустойке, заключают они, при трансакте всегда влечет за собою кумулирование требований. См. Ж. Жирара назв соч. стр. 94.

*(184) Но из сказанного, конечно, вовсе но вытекает, будто цель неустоичного договора при мировой сделке только и может быть упомянутая, будто по самому смыслу своему здесь пеня неминуемо ведет к кумуляции. Ошибочность такого воззрения доказывается уже наличностью случаев того же рода, но с противоположным исходом, изложенных в § 5 настоящего исследования. Принадлежит оно ряду французских писателей, о чем ниже в § 16.

*(185) Zachariд von Lingenthal, Geschichte des griechisch-rцmischen Rechts 3-м изд. стр. 305 сл. См. в дополнение к последующему еще Mitteis назв. соч. стр. 532 сл. и Sjogren назв. соч. стр. 40 сл.

*(186) По этому поводу нелишне, быть может, указать на чрезвычайную распространенность неустойки и в древнеэллинском мире. См. Hitzig в Savigny-Zeitschrift XVIII Rom. Abth. стр. 194 и в особенности страницы 430 сл. тома IV разбираемого им труда Beauchet, Histoire du droit privй de la rйpublique athйnienne.

*(187) Basil. XI, 1, 7, schol. 6, в издании Геймбаха I стр. 564.- Не менее характерен способ выражения в Рефсб (XLV, 1. Самый титул озаглавлен: "РесЯ ухмцщнюн чбЯ рспуфЯмщн"). "Фщн ухмцюнщн (так начинается изложение) дуб мЭн Эчпхуй рсьуфймб чбЯ ЬнЬгчзн фпа рлзспауибй, фбыфб чсбфпауй ..." , чему затем противополагается: "пуб дЭ пхч Эчпхуй рсьуфймпн пхдЭ бнбгчзн фпа рлзсщиЮнбй... " Zachariae, lus Graeco-Romanum I стр. 208. См. нашего Гарменопуло I, 9, 6,- в Сенатском издании 1831 года стр. 63: "Из договоров только те имеют действие, с которыми сопряжены штраф и необходимость исполнять оные..; но в тех договорах, при которых нет ни штрафа, ни обходимости (sic) исполнить их...".

*(188) Об этом см. теперь еще Brassloff'a в Savigny-Zeitschrift XXV Rom. Abth. стр. 304 сл.

*(189) Изд. Геймбаха I стр. 683 сл.: "...дйблхуЬменпт пэч. _чпхйлйбнют, фпхфЭуфйн, пхмефЬрспфЯмпх чбЯ пмплпгЯбт Ьнбдьуещт...".

*(190) Изд. Геймбаха I стр. 702.

*(191) Изд. Геймбаха I стр. 688 схолии 1 - 3.

*(192) Куяций (ad 1. 15 D. cit., cf. Opera I p. 360 ed. Neapol.) правильно толкует место в пользу альтернации, но впадает в другого рода ошибку: он почему-то, по примеру с. 40 С. de transact. (2, 4), и в 1. 15 D. cit. усматривает наличность acceptilationis, вследствие чего вынужден потом прибегнуть к мало вероятному объяснению, дабы выпутаться из произвольно созданной трудности.

*(193) Оно отпечатано уже выше.

*(194) См. Ж. Жирар назв. соч. стр. 94 сл., Bertolini назв. соч. стр. 66 сл , Oertmann назв. соч. стр. 171, а также глоссу ad. h. l.

*(195) См., например, Синтениса назв. соч. II § 88 прим. 20.

*(196) См. Madai Die Lehre von der Mora стр. 406, Wolff назв. соч. стр. 368 прим. 242.

*(197) Конечно, произошло это путем стимуляции. Так, правильно, думают, между прочим Готофрод (в своих примечаниях ad h. 1.) и Mомзен (Beitrдge III стр. 92). Напротив того, Вебер (Commentatio iuridica... de poena conventionali § 7) утверждает, что неустойка во fr. 47 D. cit.- результат соглашения сторон, выразившегося только в pactumadictum, a потому в качестве средства для взыскания пени Вебер здесь допускает лишь actio empti venditi. Но он не считается с тем, что Павел разделяет требование о процентах и требование о неустойке, чего он, разумеется, не мог бы сделать, если бы предположение Вебера было справедливо.

*(198) Добавление "praesertim cum emptor mutuatus pecuniam usuras gravissimas expendit" сделано, таким образом, очень кстати: оно сообщает делу полезное освещение, на что и обращает внимание Madai назв. соч. стр. 407 сл.

*(199) См. Pothier, Pandectae Iustinianeae in novum ordinem digestae стр. 191, который, опираясь на Куяция ad. h. 1., со всею силою подчеркивает, что пеня и проценты "propter diversa petuntur". См. также Glьck назв. соч. IV стр. 539. Несостоятельно толкование нашего места, данное Manns'ом назв. соч. стр. 30: он полагает, что Павел занят только вопросом, поглощается ли actio empti равноценным иском о неустойке, или нет.

*(200) В указанном месте стр. 415.

*(201) В указанном месте стр. 404.

*(202) См. стр. 98 сл.

*(203) См. Pernice назв. соч. I стр. 456 сл., Petrazycki Die Lehre vom Einkommen II стр. 46 cл.

*(204) См. Pernice в указанном месте

*(205) См. Petrazycki, Einkommen II стр. 153 сл.

*(206) См., например, J. A. Seuffert Praktisches Pandektenrecht II § 281 прим. 9, euenfeldt Ist die Conventionalstrafe etc. стр. 30, Manns назв. соч. стр. 92 сл. Мимоходом отмечу, что взгляд на наше место последнего из названных писателей стоит в теснейшей связи с его своеобразным и едва ли заслуживающим внимания различением между "Identitдts stipulation" и "Dis paritдts stipulation" Об этом делении, a равно и основном (по меньшей мере бесплодном) воззрении автора, проходящем красной нитью чрез всю его книгу (кстати, несравненно более слабую, нежели его же позднейший, выдержавший два издания труд "Das Poenitenzrecht"), См. Nettelbladt'a назв. соч. стр. 13 сл.

*(207) Последний в Lehrb. II § 285 прим. 14, первый в Pand. III стр. 344.

*(208) "...Wo ein non facere zugesagt ist und zwar kein einmaliges, sondern ein wiederholtes Znwiderhandeln mцglich ist, also wenn ein dauernder Zustand geordnet worden, dem niemals zuwidergehandelt werden und der in keinem Punkte rьckgдngig werden soll. So in dem [Falle] des fr. 122 § 6 de V. O." (в указ. месте).

*(209) Так думает Готофред ad. h. 1., что не лишено вероятности.

*(210) Что такого рода transactiones о наследстве были нередки, доказывают: fr. 35 D. de pact. 2, 14, fr. 36 D. fam. ere. 10, 2, c. 2 C. de transact 2, 4.

*(211) См. Dirksen, Manuale или словарь Henmann'a s. h. v.

*(212) Донелл ad h. 1. справедливо, на мой взгляд, подчеркивает, что выражение "poenam commissam esse" равносильно тому, как если бы юрист сказал: "poenam peti posse". Прибавлю от себя, что Сцевола не говорит ведь о том, что "poena praestari (exigi, consequi) debet" или что-нибудь в этом роде. Употребленный же им термин, согласно объяснению, данному в тексте, всего лучше, думается, перевести словами: неустойка заслужена (навлечена). Точнее латинский смысл передают обороты - немецкий: die Strafe ist verwirkt (verfailen"), и французский: la peine est encourue. См. еще fr. 14 D. de transact. (2, 15), где тот же Сцевола говорит: "utilibus actionibus conveniendus est", что означает однако возможность, a не необходимость: Oertmann назв. соч. стр. 145 сл.

*(213) Куяций (ad. 1. 10 D. de pactis 2, 14) усматривает даже прямоaлтернaцию во fr. 122 § 6 D. cit. Но его аргументация не убедительна. Он оперирует с "ipso iure" и "ope exceptionis", полагая, что Сцевола имел в виду возможность взыскания неустойки ipso iure, без внимания к exceptio doli, которою промитент мог оградить себя от этого взыскания, раз оно заменило, a не сопровождало требование из основного трансакта.

*(214) Archiv Seufiert'a XXII, 127, от 3. III. 1863.

*(215) Прибавлю еще, что Кассельский высший суд присудил ответчика Н. только условно: на случай если бы Н. не предпочел сделать добровольно все необходимое для выполнения заключенного договора. Суд при таком своем постановлении принял врасчет моменты bona и mala fides; он полагал, что, ввиду отсутствия доказанной недобросовестности со стороны Н., было бы несправедливо срaзу подвергнуть его взысканию. (См. также мнение Heuser'a в его приписке к рассматриваемому решению, там же, стр. 196 сл.) Что подобная точка зрения не соответствует, однако, ни чисто римскому, ни пандектному праву, будет разъяснено ниже (§ 24). Там неисправный должник навлекает на себя неустойку совершенно незaвисимо от какой-либо своей вины, a тем менее от злого умысла. Сообразно с тем, и Сцевола, понятно, не занимается исследованием вопроса, почему переживший брат поступил вопреки сделке: потому ли, что с его стороны был проявлен dolus или имелась по крайней мере culpa, или же потому, что он просто, без всякой вины, ошибался в толковании трансакта: для юриста-классика вполне достаточно факта, что "adversus eum pronuntiatum est", что, стало быть, объективно договор, несомненно, нaрушен.

*(216) В указанном месте стр. 404.

*(217) В указ. месте стр. 415: "... die Stelle von Scaevola in Dig. 45, 1, 122, 6 hat meines Erachtens seine zwar scharfsinnige, aber gesuchte Interpretation nicht ans dem Wege zu rдumen vermocht".

*(218) Назв. соч. стр. 66, 28. В своем позднейшем труде о мировой сделке ("Della transazione seconde il diritto Romano" 1900) Бертолини снова к ним возвращается, отстаивает свой прежний взгляд и полемизирует со мною. К сожалению, мы и тут (стр. 333 сл.) не находим ничего нового, кроме разве отсутствия требуемой добросовестности в научном споре.

*(219) Ad. 1. 10 D. de pactis (2, 14). См. P. Krьger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Romischen Rechts стр. 195 сл.

*(220) Cf. lr. 132 pr. D. de V. O. (45, 1). Этот длинный отрывок Павел посвящает толкованию нескольких только слов из заключенного сторонами договора. Римского юриста и здесь по преимуществу интересует значение состоявшейся стипуляции "quem intellectum habeat haec conceptio "si eum aliter quam ut filium observasset", non prospicio".

*(221) Прочие доводы противников едва ли заслуживают специального опровержения. Так, Крюгер ссылается еще на то, что дело идет о трaнсакте. Как будто этого достаточно, как будто в известной с. 40 (Л cit. и в других местах не о трансакте идет речь! Или следующее: Крюгеру представляется, что Сцевола произносит приговор "poenam esse commissam", после того как наследники умершего брата уже сохранили наследство. Но это неверно: еще только постановлено решение в их пользу. Другими словами, они только вправе сохранить перешедшее к ним имущество (буде предпочтут это взысканию пени). Еще слабее в том же направлении замечание Бертолини в его "Transazione" N 235.

Излишне прибавлять, что отвергая кумулятивное начало во fr. 122 § 6 D. cit., я руководствуюсь, конечно, не стремлением к согласованию римско-правовых отрывков во что бы ни стало или к подведению их под одну категорию и один образец. Такое стремление было понятно в свое время в Германии со стороны какого-нибудь пандектиста, желавшего дать судье в Целле, Гамбурге или Лейпциге твердую и целесообразную основу для его решении. Но оно было бы более, чем неуместно, не говоря уже обо всем прочем, в настоящее время и, вдобавок, у нас в России, где римское право действующим законодательством никогда не было. Истинно научное и в данной части безусловно признанное историческое или, лучше, историко-догматическое (и еще "аналитическое") направление, считаясь и с пространством времени, к которому относятся завещанные нам отрывки римских корифеев, и с индивидуальностью последних (вопреки известному изречению, они далеко не "fungible Personen"), и т. д.,- вовсе не старается о соединении текстов quand mкme и вовсе не страшится разногласия и антиномий. См. мою статью "К вопросу о задачах науки римского права" ("Право", 1899, N 44), a также Юшкевича "Историко-аналитическое направление в науке римского права".

*(222) См. выше стр. 106.

*(223) Oeuvres III N 340.

*(224) G. Girard назв. соч. стр. 97. См. Molitor назв. соч. 1 стр. 194 или еще, например, Oumй Kenjirц, De la transaction N 17), a из итальянцев главным образом Bertolini в указ. месте в "Teoria...": "... la pena in quella fattispecie c stabilita corne risarcimento dйlie inqnietudini e dei danni in gйnиre del dover sostenere una lite (un giudizio, a parte l'esito del medesimo)".

*(225) См. Faber op. cit. III p. 461 c. 1: ".. fieri numquam potest, ut qui poenam stipulatus est, utrumque consequatur.... nisi stipulationi inseruerit clausu1am...".

*(226) Назв. соч. II § 80 прим. и. См. Unterholzner Lehre des Romischen Rechts von den Schuldverhдltnissen I стр. 248, Baron назв. соч. стр. 364 сл., Schumacher Die Conventionalstrafe etc. стр. 18, Bertolini назв. соч. стр. 61 сл. и Aubry назв. соч. стр. 129: "... le juge trouvera ses йlйments de dйcision dans la comparaison qu'il fera entre le montant de la peine et l'йtendue du prйjudice total".

*(227) См., например, Виндшейда Lehrb. II § 285 п. 4 ("eine Auslegungsfrage") и Arndts'a Pand. § 211 ("Sache der Willensauslegung").

*(228) Отмечу еще, что в монографической, по преимуществу, литературе о неустойке нередко высказывались странные и даже прямо несообразные мнения по исследуемому вопросу. Так, Nettelbladt (назв. соч. стр. 61 прим. 133) полагает, что по общему правилу веритель может требовать неустойки вместе с исполнением: такое утверждение, думает он, согласуется и с источниками. Того же взгляда держится, например, Kersten в своей сравнительно очень известной диссертации "De poena conventionali". Впрочем, вся глава его книги, посвященная вопросу об отношении между собою главного договора и придаточного о неустойке (VIII, стр. 31 сл. "de effectu poenae"), написана ниже всякой критики.

Равным образом, с выводами текста интересно сравнить следующее, например, заявление Hemleben'a, трактующего о нашем вопросе в специальной работе "De contractu rato manente, poena conventionali quoque soluta". Кумулятивное начало, уверяет он нас (§ 7 сл.) господствует абсолютно. Не удивительно, конечно, что, для обоснования подобного взгляда (кстати, совершенно искаженного в передаче Bernhard'a "Von der Conventionalstrafe" стр. 31 и других), автору понадобилось прибегнуть к самым рискованным толкованиям отдельных мест источников. В виде примера упомяну только об его интерпретации известного нам fr. 10 § 1 D. de pactis (2, 14). Этот отрывок, полагает Hemleben, не определяет, что иск о пене и возражение из договора о не востребовании могут принадлежать лицу только альтернативно. Нет, Ульпиан в нем говорит лишь то, что управомоченный вправе выбирать, к оторым из двух находящихся в его распоряжении требований он воспользуется снaчaлa и которым - потом. Исчерпав одно, всегда-де можно утилизировать еще и другое в полном его объеме!

Относительно прочих, отчасти совершенно превратных воззрений по тому же вопросу отсылаю к Glьck'y (назв. соч. IV стр. 533 сл.) и Синтенису (назв. соч. II § 88 прим. 20).

Напротив того, верное указание или хотя верный нaмек на альтернацию, как правило, дает de Wangenheim (Braun), Disputatio iuridica de poena conventionali etc. § 12, a в последнее время тот же (альтернативный) принцип справедливо выдвинут Oertmann'ом (назв. соч. стр. 170 сл.) для одной, по крайней мере, области - области отношений между неустойкой и объектом мировой сделки, как основного, обеспечиваемого пенею договора.

*(229) См. § 7, стр. 74 сл.

*(230) Сказанное в тексте более или менее точно соответствует тому, что мною изложено в начале § 10 немецкого издания моей работы. Если я в ней же затем в другом месте (§ 11 стр. 71, также 77) говорю: "denselben Schaden doppelt vergьten", "doppelt entschдdigen" и т. п., то этим, естественно, я не хочу сказать ничего другого и не думаю установлять еще какую-то новую, по числу, быть может, третью функцию или природу неустойки, как, по-видимому, допускают Geib (в указанном месте стр. 367) и Seckel (в указ. месте стр. 403). Только употребленные мною немецкие выражения не могут, охотно признаюсь в том, считаться вполне удачными. Впрочем, те же или подобные им выражения встречаются в литературе весьма часто: см., например, у Г. Крюгера (Beitrage etc. стр. 203); "doppelte Leistung", в смысле doppelte Ersatz leistung; у самого Дернбурга (см. выше) читаем: "der Glадubiger soll... nicht Doppeltes erhalten", a в своем новом труде "Das bьrgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens" Дернбург даже говорит (II, 1 стр. 229): "Doppelte Befriedigung soll sie [die Vertragsstrafe]... nicht verschaffen".

*(231) См. выше стр. 78 сл.

*(232) Наоборот, Зеккель в указанном месте стр. 404: "Die Conventionalstrafe bildet also n i e m a 1 s eine "Criminalanstalt im Kleinen" (so allerdings S a v i g n y)".

*(233) Первый в назв. соч. III стр. 342, второй в назв. соч. II § 285 п. 4.

*(234) Виндшейдом это отношение, наряду с двумя нам уже известными, приводится прямо как третье, под буквою с.

*(235) См. выше

*(236) Назв. соч. стр. 207 сл. Как видно из текста, я принял объяснение Сальковского по вопросу о причине неодинакового обсуждения в источниках занимающих нас здесь двух случаев. См. Aubry назв. соч. стр. 127 сл. Неудовлетворительное объяснение, данное на этот счет Сальпиусом (назв. соч. стр. 241 es.), будто причина, почему иск из материального контракта вне зависимости от неустоичной стипуляции, заключается в различии объекта обоих обязательств. Сальпиус, впрочем, заслуживает признания в том смысле, что стоит на твердой почве необходимости разъединения той и другой категории случаев. Наоборот, Либе (назв. соч. стр. 318 сл.) те же случаи различает недостаточно строго.

В последнее время Sjogren (назв. соч. стр. 74 сл., 79) пытался дать интересующему нас различию новое и оригинальное объяснение. Причину явления он усматривает в "неравной силе" основного обязательства или "фундамента", как он выражается. Но этот взгляд является не более как последствием общей и неудовлетворительной гипотезы автора, с которой мы познакомимся ниже (в добавлении). Покa я ограничусь указанием, что Sjogren уже потому оказывается неправым, что стипуляция как основа для условия о пене, нисколько не слабее обязательства каузального. Заблуждению Sjogren'a способствует то, что временами он совсем забывает о существовании стипуляции, в которую облекается главное обязательство, т. е. первого члена обещания: "navem fieri spondes?". Вместо доводов, автор ограничивается заявлением, что все дело в "моменте, от которого идет упадок значения стипуляции". Между тем этот момент в данном случае более или менее безрaзличен ; его связь с рассматриваемым вопросом более чем проблемaтична. В этом отношении достаточно вспомнить, что именно Павел, в противоположность Юлиану, Марцеллу и Ульпиану, уделяет наибольшее и вполне независимое значение абстрактному договору, обеспечиваемому пенею, и что из его противников к нему всего ближе подходит Ульпиaн , т. е. как раз позднейший из трех юристов (см. выше § 2).

*(237) Стр. 208: "... Es kann eine Resolutivbedingung in die Hauptverpflichtung gar nicht hineininterpretirt werden".

*(238) Сальковский (назв. соч. стр. 208 прим.), без сомнения, увлекается, когда полагает, что таков был обыкновенный порядок формулирования. В опровержение стоит только сослаться на важнейший и основной для всего учения § 2 того же fr. 115 D. cit. Напрасно также Сальковский, перефразируя знакомую нам 1. 44 § 6 de O. et. A. (44, 7), восстановляет обсуждаемую в ней стипуляцию в тaком виде: navem fieri et si non feceris centum dari spondes? Из слов Пaвлa это отнюдь не следует, как равным образом не следует и из редакции мест, трактующих об откaзе (fr. 1 § 8 D. ad leg. Falc. 35, 2, fr. 19 pr., fr. 24 pr. D. quando dies leg. 36, 2), где "dato" всякий раз повторено.

*(239) Пользуюсь случаем, чтобы указать на одно обстоятельство, в данном месте не имеющее, правда, отношения к предмету нашего исследования, но далеко небезынтересное с точки зрения воссоздания подлинных текстов классических юристов и полного уразумения их писаний. В цитированном fr. 115 pr. D. de V. O. (45, 1) термин "aureos", разумеется, интерполировая. О своем переводе одной денежной единицы на другую повествует сам Юстиниан в § 3 I. de success. libert. (3, 7): "sic enim legis Papiae summam interpretati sumus, ut pro mille sestertiis unus aureus computetur". Соответственно с тем, у Ленеля в его Palingenesia (Papin. N 79) и значится - совершенно правильно,- что в действительности Папиниан написал, было, иное, чем то, что ему приписано, a именно: HSL. Но никем пока, насколько мне по крайней мере известно, не обращено внимания на тот факт, что, благодаря такой замене, наш fr. 115 pr. D. cit. получает новое и яркое освещение. Оказывается, что таким образом открывается второе место в дигестах, которое подтверждaет изложение Гая (IV, 186) и может служить отличным примером применения упоминаемой Гаем цифры в 50000 сестерций. Первое место, как известно,- fr. 3 § 4 D. de eo per quem 2, 10 (см. Keller Civilprocess прим. 540, Lenel Edictum стр. 65 прим. 9). Упомяну еще, что fr. 115 D. cit. извлечен из liber secundus quaestionum, где, как мы более или менее твердо знаем, Папинианом помещен был трактат "de vadimoniis" (cp. fr. 15 D. si quis caut. 2, 11, Lenel Papin. N 78). Все, следовательно, согласуется как нельзя лучше.

*(240) Teoria... della pena convenzionale N 43 сл.

*(241) См. мои замечания в § 1 и следующих.

*(242) Lehrb. II § 285 прим. 16; см. выше

*(243) Matthias'ом в Centralblatt fьr Rechtswissenschat't XV стр. 324 сл.

*(244) См. Salkowski назв. соч. стр. 208 прим. и выше стр. 132 сл.

*(245) Kuntze (Cursus des romischen Rechts § 657) называет их несколько забавно "доцентами филологии".

*(246) См. относящиеся сюда формулы в § ult. I. de V. O. (3, 15) и fr. 71, fr. 137 § 7 de V. O. (45, 1). См. также Brissonius, De formulis lib. VI N 179. И без особого доказательства ясно, что словечко "poena" не является непременно нужным, обязательным. На этот счет согласны в с е: см., например, а Beyma Tractatus de Peenal. Stipulationibus в его Comment, стр. 600, Lauterbach Disputatio... de poena conventionali § 11, Kersten назв. соч. стр. 15, Uellenberg De poena convent. стр. 17 и др.

*(247) Так оно случилось, чтобы не ходить далеко за примерами, в уже приведенном выше Семиградском договоре товарищества.

*(248) См. Savigny, System des heutigen Rom. Rechts V стр. 494 прим.

*(249) В дополнение к уже знакомым нам из § 5 местам источников, я процитирую еще

fr. 122 § 2 D. de V. O. (45, 1). Scaevola libre vicensimo octavo digestorum. Flavius Hermиs hominem Stichum manumissionis causa donavit et ita de eo stipulatus est: "Si hominem Stichum, de quo agitur, quem hac die tibi donationis causa manumissionisque dedi, a te heredeque tuo mannmissus vindictaque liberatus non erit, qnod dolo malo meo non fiat, poenae nomine quinquaginta dari stipulatus est Flavius Hermиs, spopondit Claudius". quaero, an Flavius Hermиs Claudium de libertate Stichi convenire potest. respondit nihi1 proponi cur non potest...

Эта lex нe содержит, понятно, никакой особенности in favorem libertatis, вопреки мнению многих романистов. (Назову только Bцcking'a, Pandekten II § 131 прим. 4 и Пухту, Pandekten § 231 прим. g, a из новевших Schumacher'a назв. соч. стр. 50 сл.) Так, справедливо, учит Vangerow, Pand. III стр. 341. Напротив того, во fr. 5 pr. D. de publicanis (39, 4) действительно наблюдается аномальность сингулярного характера, но в этом отрывке дело идет уже не о договорной пене. См. Madai назв. соч. стр. 494.

*(250) Не без влияния, конечно, оказался тот факт, что, несмотря на внешнюю форму двойной стипуляции, взысканию подлежит всегда однa лишь пеня.

*(251) См. Liebe назв. соч. стр. 318 и Salkowski назв. соч. стр. 210 и 222.

*(252) Приведенное толкование одобряется Зеккелем (в указ. месте стр. 405 сл.) и в особенности H. Krьger'oм (в указ. месте стр. 415 сл.: "... eine sehr schone Interprйtation des Fragments Dig. 17, 2, 71 pr. Fьr sich betrachtet erscheint sie auffallend und kцnnte sie zum Widerspruch reizen; aber im Zusammenhange mit seinen treffenden Ausfьhrungen im ersten Abschnitte erscheint sieplausibel und verstandlich. Sie passt vollkommen in das Gesammtbild, das Verf. hier im stricten Anschhiss an die Quellen entworfen hat").

*(253) См. новый (и прекрасный) Курс римского права парижского профессора P. F. Girard, Manuelйlйmentaire de droit Romain (в самое короткое время выдержавший три издания), изд. 3-е стр. 689.

*(254) См., например, Fragm. Vat. 263, fr. 11 § 1 D. de nov. 46, 2 и с. 3 § 2 C. de usur. rei iudic. 7, 54.

*(255) L. ult. C. de nov. 8, 41 (42) (от средины 530 года!), см. § 3 a I. quib. mod. obi. tollitur 3, 29.

*(256) Gradenwitz назв. соч. стр. 218 сл. Против Граденвица, впрочем, высказывается теперь небезызвестный итальянский романист Costa (Studii giuridici dedicati e offert! a Francesco Schupfer 11898 стр. 47 сл.), который отстаивает подлинность большинства заподозренных в упомянутом смысле отрывков классиков. Но главнейший довод, выставляемый Costa, во всяком случае недостаточен. Он заключается в том, что указание на один только animus novandi совсем не согласуется с идеями Юстиниана в его Конституции - на том, мол, основании, что император в ней требует явного выражения желания новировать,- между тем как означенное указание, наоборот, совершенно в духе именно классической юриспруденции последней половины второго и затем третьего века, реагировавшей против строгого формализма предшествовавшей ей эпохи (Гая). Сама мысль о подобном процессе или ходе дела не отличается, впрочем, новизною: см. Дернбурга, Pand. II § 60 ц. 3 и Виндшейда, Lehrb. II § 354 прим. 12.

*(257) Palingenes. Alfenus N 51.

*(258) Сp., например, fr. 8 §§ 1, 2, 5 D. h. t. (Lenel Ulp. N 2929) или fr. 58 D. de V. O. (Lenel Iui N 715).

*(259) Назв. соч. стр. 234 сл. Сальпиусу и здесь вторит Manns (назв. соч стр. 24), книга которого и вообще является в значительной мере чем-то в роде подкрепления или проверки общей теории Сальпиуса о погашающем и поглощающем действии (Consumptiotis-und Absorptionswirkung) стипуляции на частном примере неустоичной стипуляции.

*(260) Ссылки на места источников можно найти у Граденвица в указанном месте.

*(261) См. еще Costa в указ. статье стр. 52. Против Сальпиуса вообще см. преимущественно H. Witte "Zur Lehre von der Stipulation etc." в Krit. Vierteljahrcsschrift VIII стр. 330 и R. Merkel, Der romischrechtliche Begritff der Novatio, стр. 23.

Moe предположение об интерполяции принято Ф. П. Бремером и в настоящее время вошло в его издание "lurisprudentiae Antehadrianae quae supersunt" I стр. 207, 318 (йd. Teubnenana). Признание места неклассическим, между прочим, способно в значительной степени ослабить также то недоумение, в какое Сальковского (назв. соч. стр. 222 сл.) повергает прямое желaние контрагентов произвести новацию.

*(262) Изложенное в настоящем параграфе избавляет меня, думаю, от необходимости заняться опровержением взгляда Labbй, который на основании именно fr. 71 pr. pro socio отказывается признать значение за тем обстоятельством, стипуляция ли - основное обязательство или нет. Для Labbй решительно все сводится к намерению сторон до такой степени, что при всяком главном договоре - одинаково stricti iuris и bonae fidei - возможно, по его мнению, и наступление и ненаступление т. наз. quasi-новации исключительно в зависимости от воли контрагентов (Ortolan-Labbй III стр. 813 сл.).

*(263) Из этой же интерпретации, отмечу мимоходом, с полною ясностью видна ошибочность мнения тех ученых, которые подобно, например, Савиньи (назв. соч. II § 80 прим. 1) или Дернбургу (назв. соч. II § 46 прим. 15, см. Specka, Die Conventionalstrafe als Intoressoersatz стр. 48), цитируют наш отрывок для подтверждения того правила, что и после удовлетворения притязания помощью одного иска (из главного или неустоичного обязательства) все же разрешается довзыскать плюс, могущий получиться помощью другого. Этого вопроса 1. 71 pr. D. cit., очевидно, совсем не затрагивает.

*(264) Lehrb. III стр. 342: "... fehlt es auch h. z. T., nach dem Wegfallen der Stipulation, an ciner entsprechenden Form, aus deren Anwendung unmittelbar eine solche Vertrags-Intention der Kontrahenten hervorgeht".

*(265) Там же: "Es kann wohl keinem gegrщndeten Zweifel unterliegen, dass fдlle dieser Art moglicher Weise auch noch in unserem heutigen Rechtslcben vorkommen kцnnen; aber in der That kommen sie wohl nur дusserst selten vor, und jedenfalls ist immer eine besondere Beweisfuhrung nothig, dass die Kontrahenten den Pцnalvertrag gerade in dieser Absicht abgesehlossen haben...".

Мимоходом замечу следующее. Если принять в расчет, что сам Вангеров разбираемую фигуру приводит в непосредственное соотношение со стипуляцией, то смело можно сказать, что и ему ничего не мешало признать справедливость деления, предложенного Савиньи, Сальпиусом и Сальковским, или, другими словами, делить вместе с ними (и с нами) все случаи на два разряда, в зависимости от того обстоятельства, каков основной договор - абстрактный ли или материальный. Вместо этого, Вангеров предпочел установить другое, собственное деление, несомненно, однако, менее удовлетворительное. Он различает: 1) те случаи, когда неустоичная стипуляция является в роли самостоятельного обязательства (что соответствует случаям нашего первого отдела), и 2) случаи, когда та же неустоичная стипуляция служит только придатком, соглашением акцессорным (что должно соответствовать случаям нашего второго отдела).

*(266) По-немецки Reuge1d или Wande1pцn, по-французски dйdit. Arndts (в указ. месте, a равным образом Madeyski в назв. статье § 14 и друг.) видит в отступном случай альтернативного обязательства (obligatio altcrnativa). Но это неверно или, по крайней мере, неточно, соглашение об отступном создает только так наз. facilitas alternativa на стороне должника.

*(267) Windscheid Lehrb. Il § 285 прим. 17: "Der Unterschied gegen den vorigen Fall ist der, dass hier der Schuldner auch durch Nichterfullung nicht zur Leistung der Strafe verpflichtet wird, sondern verpflichtet immer nur zur Erfьllung bleibt".

*(268) Vangerow Pand. III cтp. 343: "Im Gegensatz zu den vorher... dargestelltcn Fдllen, stellt sich das Verhдltniss so heraus, dass zwar nur das Objckt des Hauptvcrtrags in obligatione, die Strafe aber stets in solutione ist".

*(269) Против этого сильно протестует Зеккель (в указ. месте стр. 406 сл.). Но без достаточного основания. Зеккель приводит целых шесть пунктов, чтобы убедить меня в несправедливости моего положения, будто различие между интересующими нас здесь образованиями - отступным, с одной, и спорным правоотношением, или привативною неустойкою, с другой стороны, не особенно практично ("nicht allzu praktisch"). Но все эти пункты для меня не убедительны. Из них первые три содержат только простое переложение слов Виндшейда и едва ли способны выяснить серьезную на деле практичность различия, a из последних трех (не стоящих, между прочим, ни в какой уже связи с положением оспариваемых мною писателей) п. 4 касается не совсем бесспорного вопроса о culpa и в лучшем случaе справедлив для римского и точно так же пандектного права (но отнюдь не для обще германского гражданского уложения!), а, наоборот, п. 5, затрагивающий так наз. "Mдssigungsrecht" судьи (помимо своей сомнительности), очевидно, может иметь отношение только к новому праву Германии и лишен всякого значения для римского права и бывшего gemeines Recht. (На почве какого же законодательства стоит рецензент?) Последний затем пункт и совсем не дает какого-либо действительного контраста. В итоге, стало быть, с Зеккелем, по меньшей мере, трудно согласиться, когда он говорит об "einschneidende Verschiedenheiten zwischen Reugeld und privativer Conventionalstrafe". Мне, напротив того, выдвигаемые различия представляются чем-то в роде пресловутых distinctiones эпохи постглоссаторов. Сам Зеккель (стр. 407 прим. 2) должен допустить, что в конструируемом мною в тексте примере "die typische (?) Form des Rьcktrittspreises" оказывается "durch die Disposition der Contrahenten abgewandelt und die Untersoheidung von Reugeld und Conventionalstrafe erschwert, aber (добавляет он) nicht unmoglich gemaclit, vgl. den folgenden Text unter Ziffer 5, 6" (каковые пункты, однако, бездоказательны, см. также ниже). Несколько странно звучит затем и признание (стр. 409): "Nun giebt es allerdings auch einige (!) Aehnlichkeiten zwischen den beiden Rechtsinstituten: beidemal hat es der Schuldner in der Hand, durch sein Verhalten es lediglich zur Zahlung der Summe des Straf-bezw. Reugeldes kommen zu lassen; beidcmal kann der Glдubiger die Hauptleistung nicht erzwingen". Да разве, кроме этого, еще что-нибудь требуется для признания обоих правоотношений однородными?! В этом - и только в этом - заключается ведь вся суть.

Еще лишь несколько слов по поводу примеров (впрочем, только из новых законодательств), приводимых против меня проф. Васьковским в его рецензии на первое издание этой книги (в Журн. Мин. юст. за 1899 г., N 7). Здесь говорится (стр. 144 сл.): "Возьмем для примера такой случай: один из контрагентов нарушил договор после того, как приступил к его исполнение. Если в договоре была обусловлена привативная неустойка, то виновная сторона может уплатой ее избавиться от дальнейшего исполнения договора, а противник вправе требовать уничтожения договора и взыскания неустойки. [Здесь делается ссылка на ст. 751 Св. воен. постан. изд. 1859, кн. XVIII, см. ниже § 23, но упоминаемая в ней привативная "неустойка", как две капли воды, похожа на отступное.] В ином положении находятся стороны, если в договоре установлено отступное: нарушитель договора уже не может воспользоваться правом отступного, ибо, начав исполнение договора, он тем самым отказался от этого права [здесь ссылка на соответственные статьи Саксонского и Австрийского уложений]; противной же стороне нельзя взыскивать отступное, a приходится только настаивать на дальнейшем исполнении договора". "Кроме того, возьмем еще один весьма практический момент - вопрос о взыскании и судебных издержках. Если должник предложил кредитору в срок получить отступное и тот почему-либо (напр., по ошибке смешав отступное с привативной неустойкой) не пожелал его взять, то все его претензии к должнику погашаются: предъявив впоследствии иск об отступном или об исполнении, он проиграет дело и уплатит судебные издержки. Напротив, если была выговорена привативная неустойка и должник предложил ее до наступления срока исполнения договора кредитору, который отказался ее принять, то по наступлении означенного срока и нарушении договора должником, кредитор может взыскать с него неустойку и судебные издержки. Следовательно, практическая разница имеется и в том пункте, который указан г. Пергаментом и в котором, по его мнению, "заключается вся суть". Что касается первого случая, то должно сказать, упущено из виду выяснить важнейшее обстоятельство, a именно что саксонский, напр., судья не счел бы отступным так наз. привативной неустойки, не подвел бы под тип первого и последней (ее не знает Саксонское гражд. уложение, см. ниже § 18, a Австрийское и подавно: ниже § 17). Пока это не сделано, нет нужды входить в дальнейшее. По адресу другого примера ограничусь замечанием, что особенно "практическим" он мне отнюдь не кажется: 1) зачем кредитору отказываться от денег, положим, 1 апреля, когда в лучшем случае он имеет право лишь на туже сумму 1 октября?! 2) нужно думать, что наш должник, получивший отказ в принятии денег в апреле, догадается приготовить их и к октябрю; к этому сроку вручить кредитору, переслать ему или его поверенному, внести в депозит суда и т. п. и 3) не знаю, как мой уважаемый критик, a что до меня, то я почувствовал бы себя положительно неловко на судейском кресле, если бы мне пришлось присудить человека к судебным издержкам зaто, что те же самые деньги, к платежу коих теперь он всего только и обязан, им же предлагались полгода тому назад (realiter, opportune tempore ас loco etc.). Ведь не о векселе же идет речь, где действительно до наступления срока веритель не только не вправе требовать, но и не обязан принимать платежа. При всей своей непрактичности, последний пример, полагаю, небезынтересен: он показывает, куда приводит обособление привативной неустойки как самостоятельного, отличного от отступного, правового вида.

*(270) В указанном месте прим. 16.

*(271) Там же: "Der Vortheil, wclchen das Strafversprechen dem Glaubiger gevalm, besteht anch in diesem Falle darin, dass er der Nothwendigkeit. die Hohe seines Interesse zu beweisen, enthoben ist... Von der anderen Seite hat auch der Schuldner einen Vortheil von dem Strafversprechen, insoferne es nun von seinem Willen abhдngt, wozu er verbimden sein will, ob zur Erfьllung oder zur Leistung der Strafe".

*(272) Зеккель (стр. 409 сл.) и с этим не соглашается. Но вся его аргументация в данном случае сводится к тому, что привативная неустойка ceteris paribus обыкновенно (?) значительнее по своему предмету или своей сумме, чем отступное; что она достаточно высока, чтобы явиться побуждением для должника исполнить свое обязательство, и что, следовательно, и она является способом укрепления договора. (См. также Маdeyski в указ. месте стр. 306.) На это я отвечу, что размер или количественная разность не может, конечно, служить прaвовым критерием . И Зеккель сам признает возможность случаев, когда несмотря на наличность привативной пени, должник все-таки предпочтет уплатить ее и не соблюсти договора. Тогда, говорит он, "fehlt es aber an Verwirklichung der Geschдftstendenz, nicht an dieser selbst". Но факт все-таки остается фактом: кредитор не вправе настоять на исполнении контракта, между тем как он мог бы это сделать, не будь выговорено привативной пени. Хорошо же укрепление контракта, если оно ведет к его уничтожению! При этом не следует забывать еще и то, что ошибочным расчетом верителя дело, вопреки Зеккелю, не ограничивается. Стоит лишь представить себе наступившее после заключения условия изменение цен на рынке или следующий, например, случай: заключается pactum de emendo vendendo относительно одного имения, причем я, покупатель, выговариваю себе сравнительно высокую пеню, (в смысле Зеккелевском); впоследствии, однако, продавец успевает разбогатеть и теперь отказывается продать мне любезную ему землицу, охотно уплачивая, взамен того, штраф. И здесь побочный договор, вследствие, будто бы, неустоичной прибавки, в результате дал ослaбление, a не усиление. А убытки для меня, быть может, громадные: я собирался на купленном участке построить фабрику, завод, ввести новую систему хозяйства, заработать, словом, тысячи и даже сделал ввиду этого ряд крупных затрат. И подобных случаев можно привести, конечно, сколько угодно. Единственный надежный юридический критерии тот, должен ли основной договор оставаться в силе, если того потребуют, или нет. Всякая другая почва и шатка, и непринципиальна.

*(273) См., впрочем, Виндшейда же, Lehrb. II § 324.

*(274) В этом месте у меня в немецком издании настоящей работы шло примечание, в котором указывалось, что в данном как раз отношении Савиньи (назв. соч. II стр. 276) держится иного взгляда. Затем говорилось, что и Arndts (Pand. § 211) и другие точно так же смотрят на отступное, как на вид неустойки, но что такое мнение ложно, причем в подтверждение я ссылался на Hцlder'a (I. с. стр. 545) и других.

Главнейшее здесь указание - разногласие Савиньи - не совсем точно. Если выхватить одно имеющееся у него предложение, то, действительно, можно прийти к тому выводу, который раньше сделал я, a затем - и Зеккель в своей полемике со мною. Но едва ли тогда получается истинный смысл и верное освещение слов Савиньи. Я поэтому привожу теперь все интересное для нас здесь место целиком, в наиболее близкой к подлиннику (и несколько отличной от существующего русского перевода стр. 540 сл.: передаче немецкого текста. Савиньи говорит: "Таким образом, цель неустоичного договора всегда одна и та же - yкрепление главного договора. Поэтому взгляд на неустойку как на отступное, ценою коего должник может произвольно отказаться от исполнения главного договора, будет полным непониманием указанной, несомненной вообще цели неустоичного договора. Разумеется, стороны могут придать и такой смысл [отступного] своему штрафному договору. Но тогда он будет служить уже не укреплением, a ослаблением главного договора. Подобное значение никогда, впрочем, не предполагается само собою, a может явиться лишь результатом открытого волеизъявления сторон".

Какова мысль Савиньи? Мне кажется, что ближе к истине предположить (в особенности, если сравнить подчеркнутые мною места), что Савиньи различал и даже противополагал друг другу отступное и неустойку и отнюдь не думал представлять их в отношении понятий видового и родового. В этом меня убеждает еще и то обстоятельство, что, переходя в дальнейшем к вопросу об отношении неустоичного договора к главному, Савиньи сейчас же заявляет, что это отношение бывает двоякое: кумулятивное или альтернативное. О третьем спорном , так наз. привативном, им не упоминается вовсе.

Зеккель же (в указ. месте) говорит: "Warum aber ein und dasselbe Institut nicht der Abschwдchung und zugleich der Bestдrkung einer Obligation solle dienen kцnnen, ist schlechterdings nicht ehmisehen (ьbereinstimmend Savigny u. A.)". Ссылка, как мы только что видели, не оправдывается. Что касается утверждения по существу, то, при отсутствии на этот счет доказательств у моего критика, я тоже ограничусь утверждением, что свое высказанное в тексте положение я считаю aфористическим, непосредственно истинным, продиктованным силою вещей. Двум господам служить нельзя. В одну телегу впрячь не можно коня и трепетную лань. Иного, думается мне, не скажешь, но и сказать нет надобности. См. Kunze (назв. соч. стр. 48) и Freytag (Die Unterschiedo des Reugeldes von der Vertragsstrafe стр. 16); оба одобряют мою постановку вопроса. Если Зеккель продолжает: "Dafьr haben auch die rцmischen Juristen kein Verstandniss geliabf, то это возражение неосновательно потому, что римляне находились в данном отношении в совершенно исключительных условиях (см. ниже в тексте).

*(275) Зеккель и здесь, разумеется, является решительным противником (стр. 410; Характерно, что он ни разу не задался вопросом: да какое же в самом деле может ныне иметься прочное конкретное мерило для распознавания и различения воли, направленной на привативную неустойку, с одной, и на отступное, с другой стороны? (Терминология сторон таким мерилом, как известно, служить не может, не говоря уже и том, что в громадном числе случаев стороны не употребят никаких вообще терминов.) Зеккель этого вопроса не предложил себе (хотя предложить должен был, см. его самого выше стр. 148 сл.) и вследствие того остался позади даже Вангеров. Задумайся он только над указанным вопросом, он сам, несомненно, пришел бы к заключению, что оберегаемое им детище - так наз. привативная неустойка - есть плод мертворожденный, схоластичный, в роде какой-нибудь зulpa levissima Прусского земского уложения или другого продукта чисто теоретического, кабинетного измышления. Ошибка Зеккеля произошла оттого, что он не проникся связью между защищаемой им фигурою и чисто римской стипуляцией: он недостаточно исторически взглянул на дело. Ему не пришло на ум хотя бы такое, напр., соображение: если привативная неустойка возможна и в настоящее еще время, то она должна была быть возможной в Древнем Риме и помимо стипуляции. Отчего же, при всей многочисленности завещанных нам и относящихся к нашему вопросу текстов, мы ни в одном из них не встречаемся с привативной неустойкой при обязательстве каузальном? И не знаменательное ли это обстоятельство?

Немаловажная польза от углубления в римские источники для права современного заключается, между прочим, в том, чтобы, уловив римское положение во всей его совокупности, окраске и обстановке и уразумев все вызвавшие его мотивы и условия - социальные, экономические, процессуальные, формальные, философские и т. д. и т. д.,- взвесить, при менимы ли эти мотивы и условия и к нашей нынешней действительности и насколько,- и в том, чтобы затем, в случае отрицательного ответа, суметь отрешиться от римского наследия, как отслужившего свою службу, с уметь не влачить его за собою, a отбросить как ненужный уже балласт. К сожалению, подобное отношение - дело, по-видимому, нелегкое.

Спешу, впрочем, оговориться, что далеко не все считают, подобно Зеккелю, "die Position von Vangerow und Windscheid fьr unerschьttert und sogar fьr unangreifbar". Напротив, в немецкой литературе выводы настоящей, заключительной в данном отделе главы были приняты в общем особенно сочувственно (см. уже цитированные критики, затем анонимную рецензию в Literarisches Centralblatt N 40 за 3896 год: "Mit Erfolg wird die Ansicht Vangerow's und "Wmdscheid's bekдmpft".., a также, напр., Freytag назв. соч. стр. 78 сл.: "Den Versuch v. Vangerows und Windscheids, dieses privative Verhдltnis fьr ihre Zeit zu retten, muss ich... mit Pergament als verfehlt ansehen"). В последнее время и Дернбург заявил себя сторонником защищаемого мною воззрения, но об этом ниже, при рассмотрении норм Германского гражданского уложения.

*(276) См. к последующему мою критику в Zeitschrift der Savigny-Stiftung XVIII Rom. Abth. стр. 299 сл.

*(277) "Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Thatbestдndcn der Schadenstiftung" (Jherings Jahrbьcher XXXV).

*(278) См. Sohm. Institutionen 11-е изд. стр. 380.

*(279) См. соответственные параграфы (§ 1 - § 9; главы II (стр. 24 - 72).

*(280) Об этом разграничении, которое Sjogren недостаточно принимает во внимание, См. Matthiass, Die Entwicklung des rцmischen Schiedsgerichts стр. 13 сл. и Mitteis в Kritische Vierteljahresschvift XXXIII стр. 344 сл.

*(281) См. Arndts Pand. § 270 прим. 1.

*(282) См. цитированный выше fr. 28 D. de receptis (4, 8).

*(283) См. еще, например, fr. 8 § 2 D. ratam rem haberi (46, 8).

*(284) Fr. ult. D. h. t. (см. выше стр. 4).

*(285) Bekker, Die Aktionen II стр. 45 прим.: "Diesen Vorgang treffen wir auch bei den Kompromissen. Anspruch wider den, der vora schiedsrichterlichen Ausgleich abfдllt, auf soviel als der andere, der dabei Leharren mцchte, durch diesen Abfall Schaden leidet; soviel betrьge das "quanti res est" das von jeder Seite zu versprechen wдre. Die Schwierigkeiten der erforderlichen Brmittelung mochten hier besonders frьh in die Augen springen, und zur regelmassigen Substitution bestimmter Werte fuhren, ohne dass darum Komprommisse auf "quanti res e." ganz aus der Praxis verschwunden waren"...

*(286) См. в настоящее время, главным образом, Oertmann'a назв. соч. § 27.

*(287) См. выше стр. 102 сл. и 109 сл.

*(288) См. самого Sjцgren'a стр. 40 сл.

*(289) См. выше стр. 107 сл.

*(290) Точнее, стипуляции "с предисловием", "cum praefatione" (fr. 134 § 1 D. de V. O.) или так. наз. "Receptiv stipulation", по принятой теперь в немецкой романистической литературе терминологии.

*(291) См. выше

*(292) Отметим, что fr. 47 D. de A. E. V. Sjцgren'oм (стр. 63), видимо, не понят, ибо он цитируется им в доказательство того, что обязательство уплаты процентов приходилось усиливать посредством неустойки. Во избежание повторений, я отсылаю к данному раньше толкованию этого (не совсем, впрочем, легкого) отрывка.

*(293) Мною, конечно, оставляется в стороне другое применение неустойки - применение неправомерное, выражающееся в пользовании ею с целью обхода высшего предела дозволенного законом роста, т. е. в видах скрытого ростовщичества (см. ниже § 24).

*(294) Cf. Theophil. Il, 3 § 4.

*(295) См., например, fr. 2 §§ 5, 6 D. de V. O. (45, 1), где о poena не упоминается.

*(296) См. выше, где этот параграф приведен целиком.

*(297) См. выше.

*(298 См. Pernice, Labeo III стр. 147, a также 83 сл.

*(299) В своих образцовых чтениях по пандектному праву.

*(300) Сказанным в тексте опровергается в то же время учение тех писателей, которые, на основании обобщения упомянутых исключительных случаев применения неустойки (точнее: quasi-неустойки), заключают, что неустоичное соглашение не отличается aкцессорным характером и что в понятие его не входит реквизит укрепления обязательства. См. выше. Любопытно отметит, что о противоположном (т. е. правильном) учении, едва ли не господствующем (если не ограничиваться фрaнцузскою только литературой), французские юристы нередко отзываются, как об учении уже отжившем. Так, Lacaze (назв. соч. стр. 41) замечает: "Cette doctrine, qui a joui d'une trиs-grande faveur prиs des anciens interprиtes du Droit romain, compte aujourd'hui peu (? !) de partisans". См. Mauler назв. соч. стр. 103 сл., 112.

Далее, нелишне, быть может, обратить внимание на то обстоятельство, что занимающие нас здесь редкие случаи не следует смешивать со случаями римской двучленной стипуляции, на которой мы останавливались достаточно долго и в первом отделе и в настоящей главе второго отдела. Нельзя упускать из виду, что в стипуляции, гласящей: "Pamphilum dari spondes? si non dederis, centum dari spondes?" (fr. 115 § 2 de V. O.), уже первая ее половина, независимо от присоединения к ней второй стипуляции, безусловно действительна и способна подлежать осуществлению судебным порядком, путем соответственного иска. Придаточный характер неустоичного обещания и здесь, таким образом, вне всякого сомнения. Отсюда классиками делается следующий, между прочим, вполне резонный вывод:

Fr. 126 § 3 D. de V. O. Paulus libro tertio quaestionum. Si ita stipulatus fuero te sisti et, nisi steteris, aliquid dari, quod promittenti impossibile est: detracta sccunda stipulatiane prior manet utilis et perinde erit, ac si te sisti stipulatus essem.

Cf. fr. 97 рr. D. eod. (Celsus) (и Code civil ст. 1227 n. 2: "La nullitй de celle-ci - scil. de la clause pйnale - n'entraоne point celle de l'obligation principale").

К "лжeнeуcтoйке" все это, кoнeчнo, неприменимо.

*(301) См. Карлова Rom. Rechtsgesch. II стр. 719, Sjogren назв. соч. стр. 36 сл.

*(302) См. выше.

*(303) Sjцgren назв. соч. стр. 11 сл.. 45, 82 сл.

*(304) Fцrster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts I § 107 прим. 3. См. ныне еще Eck'a в его "Vцrtrage liber das Recht des Bьrgerlichen Gesetzbuchs". Экк говорит, что по прусскому праву название "Vertrags stгafe" лишено всякого основания" (I стр. 325).

*(305) Dernburg, Lehrbuch des Preussischen Privatrechts II § 39 прим. 6.

*(306) Koch, Bas Recht der Forderungen nach Gemeinem und nach Preussischem Rechte II § 114 прим. 1, Gruchot в своих Beitrдge zur Erlauterung des preussischen Privatrechts II стр. 133 сл. См. и Леонарда, который вносит верную поправку к приведенному выше мнению Экка (Eck-Leonhard в указ. месте).

*(307) См. комментарий Коха к относящимся сюда статьям и, главным образом, к I, 5 § 302, примеч. 8.

*(308) См. выше § 7.

*(309) См. в особенности Entscheidungen des Kцnigl. Ober-Tribunals LXVII стр. 323 (или Archiv Striethorst'a для этих решений LXXXVI стр. 181), где высшее судебное место оперирует с "законным понятием неустойки", отыскивая его в "установляемом по договору возмещении интереса". См. еще Fцrster-Eccius назв. соч. I § 107 прим. 19.

*(310) См. выше.

*(311) Gruchot в указанном месте стр. 137 сл.

*(312) См. еще выписанные у Gruehot'a l. c. мотивы к соответственной статье действовавшего до последнего времени Германского торгового уложения (см. ниже), извлеченные им из протоколов Нюрнбергской конференции для выработки проекта торгового законодательства. Подробнее у Latz'a, Protokolle etc. II. стр. 411 сл. и Ш стр. 1312 сл.

*(313) Bona fides в гражд. праве стр. 224 (во 2-м изд. стр. 239).

*(314) Укажу, что в ту минуту, когда я впервые писал эти строки, Одесса переживала подобное состояние: данный пример не может, стало быть, считаться невероятным.

*(315) См. Forster-Eccius назв. соч. I § 68 прим. 83: "Die Bestimmung ist wegen der Schwierigkeit, die Zahltingsmittel als hinreichend zu erweisen u npraktisch".

*(316) См. остроумные и верные замечания Schey'я в его книге "Ьber den redlichen und unredlichen Besitzer" стр. 6, где говорится о критерии, прилагавшемся цивилистами к оценке гражданско-правовых норм новых кодексов еще в недалекую от нас пору.

*(317) В пользующейся громкой известностью критике первого проекта Обще-германского гражданского уложения под заглавием "Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht", появившейся первоначально в Jahrbuch'e Schmoller'a fьr Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft. См. т. XIII стр. 215: "Die Vorschriften des Entwurfs ьber Konventionalstrafe sind geeignet, masslose Anspruche wach zu rufen. Entgegen dem preussischen... Recht soll im Zweifel neben der bedungenen Strafe noch der Ersatz eines hцheren Schadens gefordert werden kцnnen". Вот и все обсуждение занимающей нас нормы.

*(318) Entwurf eines bьrgerlichen Gesetzbuchs fьr das Deutsche Reich в Kritische Vierteljahresschrift XXX стр. 384 (cp. его же Gegenentwurf § 406): "Meiner Ansicht nach enthдlt der Grundsatz des preussischen Landrechts..., dass im Zweifel die vereinbarte Conventionalstrafe das Vertragsinteresse fixire, das gesьndere Recht". И здесь, следовательно, точно так же нет никакого обоснования.

*(319) Die Allgemeinen Grundsдtze des Obligationenrechts in dem Entwurfe (в Beitrдge Bekker'a и Fischer'a вып. XI) стр. 72. См. выше. Из более старых писателей в качестве защитника пандектного права в интересном здесь отношении можно назвать Lang'a, Bayrischer Entwurf II стр. 33 сл.

*(320) Замечу, что если я и теперь еще останавливаюсь более или менее подробно на нормах Ландрехта, несмотря на то, что их действие успело прекратиться, то это делается потому, что в силу известного свойства Прусского уложения - детальности его правоположений, стремящихся предусмотреть все и обнять все, согласно Бэконовскому принципу "optimam esse logem quae minimum relinquit arbitrio iudicis",- мне представляется особенно удобным разностороннее освещение занимающей нас материи на нормах именно этого кодекса, старейшего, между прочим, из трех главнейших законодательств, усвоивших себе одну и ту же, отличную от римской, систему, которую я выше назвал прусско-французской.

*(321) ALR: II, 1, 113 допускает взыскание неустойки, условленной на случаи неисполнения обещания вступить в супружество. Наряду с этим, II. 1 § 112 разрешает возмещение, кроме того, издержек, понесенных вследствие такого обещания. Тем не менее и здесь применения кумулятивного отношения видеть нельзя. Неустойка в данном случае представляет собою интерес иного рода, нежели тот, который выражается в получении обратно денег, израсходованных на приданое (платье и белье), на устройство, быть может, приемов и празднеств и т. п. Ее значение здесь дать известное удовлетворение скорее нравственного свойства, некоторую сатиефакцию, служить целям неимущественного интереса. И в этом смысле она конкурирует или с другими денежными статьями (§§ 114, 115) или, что в высшей степени характерно, с денежным взысканием уже, несомненно, уголовного характера и, наконец, даже попросту с тюремным заключением (§§ 118, 119). Римское право, впрочем, отвергало, как известно, всякую возможность неустоичного условия на случаи отступления от обещанного брака. Соответственная стипуляция ни для кого в Риме не была обязательна, так как считалась contra bonos mores interposita: "inhonestum visum est vinculo poenae matrimonia obstringi sive futura sive iam contracta", говорит Павел во fr. 134 pr. de V. O. (45, 1). См. § 1297 п. 2 Общегерманского гражданского уложения ("Bas Versprechen einer Strafe fьr den Fall, dass eine Eingehung der Ehe unterbleibt, ist nichtig") и почти равнозначащие статьи проектов нaшeгo семейственного права (ст. 53) и Швейцарского гражданского уложения (ст. 100 п. 2). См. еще ст. 1008 т. X. ч. 1.

*(322) Относительно применения его на практике см. решение Reichsoberhandelsgericht'a XIV стр. 267 сл.

*(323) См. интересное решение того же Reichsoberhandelsgericht'a XXII стр. 168 сл. (Archiv Seuffert'a N. F. IV, 193); см. также Дернбурга, Privatrecht II стр. 104 прим. 5.

*(324) Planiol (Traitй йlйmentaire de droit civil, 2-е изд., 11, 1902, N 254) считает подчеркнутые слова анахронизмом, остатком от того времени, когда помимо неустойки основное обещание не являлось обязательным. В праве современном исполнение дозволенных соглашений всегда-де обеспечено ("est toujours assurйe") уже законом, и без неустойки. Другое дело, напр., в Древнем Риме: там, действительно, неустоичное условие имело, главным образом, целью помочь верителю всюду, где iure civili не получалось настоящего обязательства. Отсюда автор, между прочим, делает тот вывод, что "услуги", которые неустойка оказывает ныне и оказывала в Риме, сильно отличны друг от друга. Но Planiol не прав. По адресу римского права мы здесь встречаемся с тою же мыслью, с какою, в более развитом виде, мы уже хорошо знакомы, благодаря гипотезе Sjцgren'a (выше стр. 157 слл), нами отвергнутой; вместе с этой мыслью и гипотезой падает и вывод Planiol'я. По адресу же ст. 1226 Code'a скажу, что слова "pour assurer etc.", могут быть прекрасно поняты в смысле укрепления, т. е. вящшего обеспечения договора, a не в смысле только сообщения ему юридической силы.

*(325) Prйcis de droit civil 8-е изд. ("suivant l'ordre du Code civil"), II (1903), 1003, в самом начале отдела о неустойке.

*(326) В особенности п. 2. .... La partie envers laquelle l'engagement n'a point йtй exйcutй, a le choix ou de forcer l'autre а l'exйcution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la rйsolution avec dommages et intйrкts".

*(327) Arrкt от 2 декабря 1856 года, См. Sirey, Recueil gйnйral, 1856, 1, 356. См. Laurent, Principes de droit civil franзais XVII N 446 и G. Girard назв. соч. стр. 153 сл.

*(328) См., например, Thoureau назв. соч. N 205 или G. Girard назв. соч. стр. 150.

*(329) См., для иллюстрации э т о г о положения (explicite, как мы видели в ALR: I, 5 § 294), судебную практику французскую и бельгийскую у Laurent назв. соч. XVII N 447 - 450.

*(330) Чрезвычайно характерно, впрочем, по моему мнению, еще то обстоятельство, что французские писатели, когда связывают верителя условием о неустойке и ее величиною, то основываются не на существе или юридической конструкции договорной пени, a на совершенно ином моменте. Они в этом видят лишь частное применение известной статьи 1134 Code'a, гласящей: "Les conventions lйgalement formйes tiennent lieudeloiа ceux qui les ont faites". См., например, Laurent назв. соч. XVI N 303 в связи с XVII N 451.

*(331) См., например, Aubry et Rau Cours de droit civil franзais III § 309, Colmet de Santerre Cours analytique de Code civil V N 165 bis, Larombiere Thйorie et pratique des obligations III ст. 1229 прим. 2.

*(332) См. стоящего особняком Dalloz, Rйpertoire mйthodique et alphabйtique, V° Obligations avec clause pйnale, XXXIII N 1595, который заявляет, что из формулировки нашей статьи следует неприменимость ее, "quand le crйancier n'a souffert aucun prйjudice".

*(333) Отметим мимоходом, что и стилистически она тоже не безгрешна. Если что-либо и может служить компенсацией убытков, то уже никак не условие о пене ("la clause pйnale"), a, в крайнем случае, сама лишь пеня. См. Laurent, Avant-projet de rйvision du Code civil IV стр. 204.- Редакционные промахи ст. 1229 п. 1 старался исправить уже Баденский гражданский кодекс (как известно, перевод Наполеонова Code civil). Его Satz 1229 Abs. 1 гласит:

Die zugesagte Strafe dient fьr Entschдdigung wegen Nichterfьllung der Hauptverbindlichkeit.

*(334) В исследуемой области на Pothier, в свою очередь, влиял другой французский (небезызвестный и старейший) юрист Dumoulin (Molinaeus) своим "Tractatus de eo quod interest".

*(335) Oeuvres III N 342, cp. N 345.

*(336) "Toujours l'йquitй qui vient modifier le droit!", восклицает, кажется не без неудовольствия Laurent (назв. соч. XVI стр. 362).

*(337) Мы пока совершенно отвлекаемся от ст. 1231, о которой будет речь ниже, в следующей части.

*(338) Эти слова Laurent, Avant-projet etc. IV стр. 206, хочет внести в сам текст закона.

*(339) Locrй, La lйgislation civile etc. de la France XII стр. 362, Exposй de motifs N 109 (заседание 7 плювиоза XII =28 января 1804 года).

*(340) В заседании 11 брюмера XII (=3 ноября 1803).

*(341) Locrй назв. соч. XII стр. 142 сл. См. Zachariд-Crome Franzцsisches Civilrecht II стр. 289, Duranton Cours de droit franзais VI N 340 и сл., Sirey Codes annotйs ст. 1229 прим. 1 и 2.

*(342) Rйpйtitions йcrites sur le Code Napolйon II N 1303 n. 4.

*(343) См. выше.

*(344) По причинам, уже изложенным: см. выше.

*(345) Droit civil franзais VI N 830. См. также Sirey в указ. месте прим. 4. Подобный же взгляд пытался кодифицировать известный Фейербах в своем проекте Баварского законодательства (§ 1321), имевшем целью ввести в Баварии французское право (Allgeraeines Bьrgerliches Gesetzbuch fьr das Kцnigreich Baiern 1808 - 1809, cp. o нем Roth, Bayrisches Civilrecht I § 1).

*(346) См. Demolombe назв. соч. XXVI N 659 и цитированную у него литературу.

*(347) См. Locrй назв. соч. XV стр. 420, 433, 445.- Дальнейшую казуистику по исследуемым вопросам можно найти у Zachariд-Crome 1. с., a также у Sirey (см. и Supplйment, т. e. дополнительный том) в примечаниях к ст. 1229.

*(348) О Баденском земском праве, прекратившем ныне свое действие, еще см. 1-е издание моей "Договорной неустойки..." стр. 211 сл.

*(349) См. к последующему Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano V N 42.

*(350) "То же правило соблюдается, если убытки назначены под видом неустойки или задатка, выданного во время совершения договора". Перевод здесь и ниже С. Зарудного ("Гражданское уложение итальянского королевства и русские гражданские законы"). Heудaчен его перевод ст. 1212 п. 2.

*(351) См. выше.

*(352) См. еще, например, из южноамериканских гражданских уложений Чилийское 1855 года:

*(353) Перевод Levй ("Code civil espagnol", 1890).

*(354) Несмотря на переработку, которой подвергся первоначальный проект, принадлежавший парижскому профессору Boissonade. См. историческое предисловие к появившемуся в 1898 году французскому изданию: "Code civil de l'empire du Japon" trad. par Motono et Tomii, a также Amiaud, Lйgislations civiles de l'Europe, dу l'Amйrique etc. стр. 113. В некоторое преувеличение, кажется, впадает немецкий переводчик того же кодекса Lцnholm, когда полагает, что французский элемент в Японском уложении сведен в настоящее время, после пересмотра, к минимуму или даже нулю (Предисловие стр. III). Во всяком случае, в учении о неустойке такой взгляд не находит себе подтверждения; ст. 408 - 410 проекта даже ничем по содержанию не отличаются от приведенной дальше ст. 420 японского закона: Boissonade, "Projet de code civil pour le Japon".

*(355) Интересен еще Галицийский гражданский кодекс (Burgerliches Gesetzbuch fьr West (Ost) galizien 1797), послуживший, как известно, первоначальным проектом для девствующего австрийского кодекса (так наз. "Urentwurf"),- в том смысле, что он повторяет соображение Юстиниана (§ ult. I. de V. O.) о том, зaчем выговаривать неустойку: "Wollen die Contrahenten dem Reclitsstreite, welcher wegen Ausmessung des Interesse entstehen konnte, durch Bestimmung eines Geld-oder andern Betrages ausweichen; so sind sie berechtigt eine besondere Uebereinkunft dariiber zu treffen, und auf den Fall, dass entweder das Versprechen gar nicht, oder zu spдt erfьllt wiпrde, sich eine Strafe auszubedingen" (Theil III, § 488).

*(356) Мимоходом отмечу, что Австрийское гражданское уложение в данном отношении принадлежит к числу тех крайне немногочисленных законодательств, которые, подобно нашему русскому праву, избежали включения момента или оттенка наказания или кары во внешнее обозначение нашего института,- по крайней мере, в тексте статьи. Заголовок к § 1336 гласит: "Bedingung des Vergiitungsvertrages (Conventionalstrafe)". Мотивом к устранению из нормы термина "наказание" послужило то, что наказание "по самому понятию может быть налагаемо всегда лишь судьею". См. Ofner, Der Ur-Entwurf und die Berathungs-Protokolle des Oesterreichischen allgemeinen bщrgerlichen Gesetzbuches II Стр. 202.

*(357) См. Комментарии Stubenrauch'a III § 1336 и Randa, Zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe стр. 36.

*(358) В русском переводе (Вербловского): "Платеж неустойки не освобождает от исполнения договора, за исключением случая особого о том соглашения".

*(359) Первый в указ. месте, второй в назв. соч. стр. 34 сл., особ. прим. 80. См. также поименованных у Randa писателей, к которым и должно причислить еще Krainz'a, System des osterreichischen Privatrechts II § 317 и Stobbe-Lehmann, Handbuch des Deutschen Privatrechts III стр. 173 прим. 54.

*(360) Что на прусское право в остальных вопросах о неустойке обращалось внимание, ясно видно из комментария Zeiller'a к толкуемому 1336 прим. * (III, 2 стр. 776) и нисколько не удивительно, если вспомнить то влияние, какое Ландрехт в о о б щ е оказал на австрийский кодекс. См Pfaff a, Ueber die Materialien des oster. allg. biirg. Gesetzb. в Zeitschril't f. d. Privat-und offentl. Recht der Gegenwart Grimhnt'a II стр. 292 сл. и Ofner'a в предисловии к 1-му тому названного труда.

*(361) См. Ofner назв. соч. II стр. 201 сл., 803 сл.

*(362) В указ. месте.

*(363) H. G. В. Art. 284 Abs. 2: "Der Schuldner ist im Zweifel nicht berechtigt, sien durch Erlegung der Konventionalstrafe von der Erfullimg zu befreien".

*(364) Пepвoe. чтение завершается только к концу 1806 года: см. Нагrasowsky, fieschichte der Codification des osterreichischen Civilrechtes стр. 164. См. еиде § 736 проекта, Саксонского гражданского уложения, в котором без перемены единой иоты воспроизводилось последнее предложение австрийского § 1336. И тем не менее, никто в этой предполагавшейся статье и не думал видеть санкцию какой бы то ни было кумуляции: См. Specielle Motiven zu dem Eutwurfe etc. стр. 162 сл.

*(365) В его комментарии IV стр. 537.

*(366) См. выше стр. 189 сл.

*(367) Bas Oesterreichische Obligationenrecht I § 41 прим. 34.

*(368) Thibaut, System des Pandekten-Rechts § 83.

*(369) См. выше.

*(370) См., например, Priess, Comm. iviridica utrum poena conventionalis pro surrogato obllgatioriis principalis habenda sit... §§ 11, 17 или Bernhard назв. соч. стр. 20. И Lauterbach, Collegium Theoretico-Practicum Lib. XVIII Tit. I § 77, равно как De Berger, Oeconomia iuris стр. 436 выдвигают положение, что внесение пени не освобождает должника от его обязанностей по исполнению основного договора. При этом еще замечу, что ссылка на "Collegium..." Лаутербаха приобретает особенный интерес оттого, что в литературе этому труду приписывалось огромнейшее влияние на редакторов знаменитого Codex Theresianus, из которого, как известно постепенно создалось нынешнее Австрийское гражданское уложение: Saxl, "Еипе alte Quelle des allgem. bьrg. Gesetzbuches" в Zeitschrift Griпnhut'a XXIV стр. 425 сл.- См. еще Фейербаха в Баварском проекте 1808/9 года ст. 1323 п. 3: "Der Schuldner hat nicht die Wahl zwischen der Hauptverbindchkeit od?r der Strafe, ausser wenn die letztere als ein Reugeld oder eine Wandelpo'n ausdriпcklich verabredet worden ist".

*(371) Так, напр., тот же Hemleben назв. соч. § 3 свидетельствует, что большинство ученых докторов права среди его современников смотрели на дело превратно, полагая, что уплата неустойки прекращает главное обязательство. См. еще в подтверждение чудовищную перетасовку всех мыслимых в нашем вопросе точек зрения у далеко не безызвестного в свое время Jo. Aug. Bach'a в его Diss. iuridica de multa poenitentiali (Opuscula X §§ 1, 4, 8).

*(372) См. Mьhlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts H § 340 ("... nach manchen Gesetzen hat nicht nur die Conventionalpon regelmдssig die Natur eines Reugeldes, sondern es ist auch wohl ohne eine solche Verabredung gestattet, gegen Erlegung einer gewissen Summe von dem Contract abzugehen"). См. также Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts II стр. 257. Насчет знaчения Любекского права см. Stobbe, GeschicMe der Deutschert Rechtsqucllen II стр. 293 сл. и Kahle, Das Liibische Gesetzbuch стр. l сл.

*(373) Вот что постановляет статья 551 "Гражданского уложения княжества Сербии" 1844 г.,- кодекса, ныне действующего:

Если договор заключен с отступным или с неустойкою (на одустаницу или пишманлук), т. е. если определена сумма, которую должна уплатить сторона, отступившая от договора до исполнения его, или не устоявшая, то она обязана или исполнить договор, или заплатить неустойку.

(Русский перевод по изданию редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения.)

*(374) Немало и других писателей повинны в том же: см., напр., Vering, Geschichte und Pandekten стр. 533.

*(375) Цитирую по новому (частному) изданию Danzer'a: Das Bayerische Landrcht - Codex Maximilianeus Bavaricus civilis - vora Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung. См. Anmerkungen ьber den Codicera самого Kreittmayr'a IV стр. 29 сл.

*(376) Rostocksches Stadtrecht publiciret im Jahr 1757. Rostock. Официальное, по-видимому, издание (из библиотеки Reichsjustizamt'a в Берлине, Katalog стр. 58). О самом памятнике См. Stobbe, Geschichte der Deutscben Rechtsquellen II стр. 232.

Чрезвычайно поучительно отметить мимоходом, что в кодекс, появившийся сто слишком лет спустя и по ту сторону океана, включается норма, которая имеет в сущности тот же смысл, что приведенные постановления Баварского или Роштокского права. Кaлифорнское гражданское уложение в ст. 2144 (3389) говорит: "Понудительное исполнение договора, исполнение коего натурою вообще возможно, может быть требуемо, хотя бы в договоре был назначен денежный штраф или определен размер вознаграждения за вред на случай его нарушения, и не исполнившая договор сторона была согласна уплатить то или другое" (по изд. редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения). Относительно подчеркнутых мною терминов (по-английски: "penalty" и "liquidated damages") см., напр., Story A treatise on tbe law of contracte N 1020 сл., Lehr Elйments de droit civil anglais стр. 544 и 556 сл., The American and English Encyclopedia of Law XIII s. v. Liquidated damages.

*(377) См. по этому поводу Forster-Eccius наз. соч. I § 107 i. f. и Dernburg, Preussisch. Privatrecht II § 42 прим. 3. Другие еще аргументы в пользу нашего толкования Schlusssatz'a § 1336 можно найти у Hasenohrl'я (назв. соч. I § 41. III), который защищает правильное, отстаиваемое и мною, воззрение. Верный взгляд высказали еще Ellinger, Handbuch des osterr. allgem. Civil-Rechtes прим. к ст. 1336, и в последнее время Schuster von Bonnott, Grundriss des Obligationenrechts (в Grundriss des Oesterreichischen Rechts I, 4) стр. 23 сл. См. также ниже § 23.

*(378) И саксонское и упоминаемое вслед за ним Цюрихское гражданские уложения - последнее в области вне обязательственной доживает последние дни - как действующие законодательства, для нас, очевидно, более не интересны. Но оба они, бесспорно, заслуживают внимания, как представители того типа кодексов в исследуемом направлении, который сейчас мною назван "средним" типом.

*(379) Прилагаю поэтому еще русский перевод немецкого текста (по изданию редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения): "Если кто обещал другому уплатить неустойку, штраф, пеню, на тот случай, если не будет исполнен договор или не будет произведено иное удовлетворение, то с того времени как возникло право на неустойку, лицу, в пользу коего она обещана, независимо от того, оно ли само или третье лицо должно получить ее, принадлежит выбор: или требовать исполнения договора либо иного удовлетворения и возмещения причиненного вследствие неисполнения вреда, или же требовать уплаты одной неустойки".

*(380) Равным образом здесь нет того порядка вещей, который наблюдается в прусском праве и там наблюдался и нами выше: здесь неустойка при денежном займе не поглощает собой законного, высшего, процента, раз, a последний, в свою очередь, не исключает ликвидации фактически причиненного ущерба, превышающего узаконенный процент ex mora, два: § 742 (см. ALR: 1, 11 § 833).

Прибегая к несколько смелому (и не совсем, пожалуй, научному) сравнению, можно бы сказать: если бы Пернис, Крюгер и др. (см. выше.) были правы в своем отрицании занимавшего нас дополнительного требования для классического периода римского права, то саксонское уложение являло бы в исследуемой области пример законодательства, тождественного с правом времен Юлиана или Папиниана.

*(381) У большинства писателей, занимавшихся обработкою саксонского права, странным образом, встречается по вашему вопросу почти одна только дословная передача приведенных параграфов, См. Siebenhaar Lehrbuch des sachsischen Privatrechts § 433, Schmidt Vorlesungen ьber das in dem KouigreicheSachsen geltende Privatrecht I стр. 465. Комментарии (Siebenhaar-Poschmann'a или, далее, Wengler и Brachmann'a), правда, многоречивее, но и они почему-то не выдвигают или даже не касаются самон важной и юридически интереснейшей стороны дела.

*(382) В этом я, впрочем, из опубликованных мотивов к Саксонскому кодексу не успел убедиться.

*(383) Privatrechtliches Gesetzbuch fьr den Kanton Zurich. Mit Erlauterungen herausgegeben von Dr. Bluntschli, Redactor des Gesetzes (T. III).

*(384) Об общепризнанных достоинствах цюрихского кодекса и, соответственно с тем, крупном его значении См. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes I стр. 56 сл., a также Amiaud назв. соч. стр. 141 сл.

*(385) По французскому переводу, уже цитированному выше.- Отмечу еще, что примеру саксонского, цюрихского и т. п. законодательств в нашем учении следует и анонимный автор проекта Имперского гражданского кодекса для Германии ("Ein Reichsgesetzbuch iпber das Privatrecht. In sieben Biichern entworfen vo, 1896") в § 294, cp. стр. 11.

*(386) См. предисловие к русскому переводу в изд. редакц. комисс. по составлению Гражданского уложения стр. XIV сл.

*(387) Некоторые уклонения см. частью выше, частью ниже в § 25. К последующему см. Haberstich, Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts I стр. 168 сл. и две обстоятельные швейцарские диссертации: Stahel, "Die Conventionalstrafe mit specieller Berьcksichtigung des schweizerischen Obligationenrechts", стр. 97 сл., в уже называвшуюся работу Mauler'a, стр. 48 сл.

*(388) См. еще комментарий к союзному закону об обязательствах Schneidera и Fick'a прим. 2 к ст. 180.

*(389) Вообще о значении вины при неустоичном соглашении см. ниже § 24.

*(390) В этом смысле я вношу поправку к не вполне точному (хотя и не отмеченному критикою) изложению дела в немецком издании настоящей работы. См. еще ст. 110 (и к ней Haberstich назв. соч. I стр. 224, 228 сл.). В первоначальном проекте (бернского профессора Munzinger'a), в соответствующем нашему п. 2 ст. 180 пункте 2 ст. 82, вместо простой вины, говорилось о злом умысле или грубой неосторожности ("bцse Absicht oder grobe Fahrlаssigkeit"). Manier (указ. соч. стр. 51, 67 сл., 125) рекомендует возвратиться к этой более ранней редакции по следующей причине. Неустойка бесповоротно определяет цифру убытков: таково намерение сторон, с которым законодатель обязан считаться; отсюда ясна невозможность довзыскания плюса, на который пеня превышается вредом. (Точка зрения автора, очевидно, французская: и для него неустойка - "un forfait", см. выше). Единственное исключение может быть допущено на случай dolus'a или приравниваемой к нему culpa lata, так как здесь случай не предусмотренный (не предполагается, чтобы стороны имели в виду умысел), создающий новое основание для вознаграждения за испытанный ущерб. См. выше.

Желание Mauler'a приблизительно осуществлено в чрезвычайно интересном и ценном "Общем имущественном законнике для Княжества Черногорского". Статья 554 второго его издания 1898 года гласит так:

Когда убытки от неисполнения превышают условленный штраф или неустойку, должник за этот излишек не платит.

Однако, когда бы кредитор доказал, что в этом была особая вина должника, или что убытки произошли от чего-либо другого, a не от того, за что была условлена неустойка, тогда и этот излишек должник должен уплатить.

(Русский перевод Кусакова, под редакцией Спасовича, издан. "Вестн. Права", 1901.)

В остальном ограничиваюсь указанием на то несомненное влияние, которое на творца "Законника", проф. Богишича, оказали образцы французский (см. еще ст. 553 "Законника" со ст. 1229 Code'a) и, в особенности, прусский: насколько приведенная ст. 554 напоминает уже известные нам ALR: I, 5 §§ 293 сл., не требует выяснения.

*(391) См. Motive zu dem Entwurfe (I) eines B. G. B. 's etc. II стр. 275 сл. Въпервом проекте неустойке ("Conventionalstrafe") были посвящены § 420 - § 425: во втором ей же ("Vertragsstrafe", o перемене в названии См. Protokolle der Kommission fьr die zweite Lesung I стр. 775 сл.) были отведены §§ 291 сл., в третьем (Reichstagsvorlage) - §§ 333 (334) сл., и, наконец, в настоящее время, в получившей законодательную санкцию редакции, она составляет предмет § 339 - § 345.

*(392) О § 343, содержащем узаконение так наз. "richterliches Ermassigungsrecht", материи очень громкой, будет сказано ниже в § 25.

*(393) См. Planck (Biпrgerliches Gesetzbuch etc. erlautert von) II, изд. 1 и 2, ad § 339 прим. l, Fischer-Henle, Biirgerliches Gesetzbuch, ad § 340 прим. 5, Crome System des Deutschen Bьrgerlichen Rechts II (1902) стр. 211 сл., 218, Endemann Lehrbuch des Bщrgerlichen Rechts I, изд. 5-е стр. 600. Почему-то в дальнейшем изложении (стр. 602 сл.) Endemann говорит, что в случае обеспечения неустойкою только частичного ущерба одна из целей - психологическое побуждение к исправному исполнению обязательства - выдвигается вперед, оттесняя другую функцию неустойки как заранее определенного интереса: "Ihr (der Strate) Hauptzweck ist dann, einen Druck auf den Schuldner auszuuben". Такое мнение кажется мне неосновательным: различие не из чего не вытекает.

*(394) Planck назв. соч. II в прим. 1 к § 341 замечает: "Der Mangel der Erfiillung kann aber auch von der Art sein, dass er nachtraglich noch beseitigt Averden kann. So z. B. kann das auf Grund eines Werkvertrags gelieferte Werk Mangel haben, die beseitigt werden konnen und die der Unternehmer auf Verlangen des Bestellers zu beseitigen verpflichtet ist. (§ 633 Abs. 2). Bezieht sich das Strafversprechen auch auf solche Mangel, sokann sowohl die Beseitigungder Mдngelals auch die Strafe gefordert werden". С этим изложением, в столь общей, по крайней мере, форме, я согласиться не могу. Комментатор, по-видимому, не видит, что он санкционирует не иное что, как кумулятивное (во вред должнику) отношение требований. Если неустойка имеет целью вознаградить за наличность определенных дефектов, a допущенные первоначально дефекты вслед затем исправляются in natura и исчезают, то за что же, спрашивается, вознаграждать верителя? - разве только за промедление? Но тут уже вред и интерес другие. Все, конечно, зависит от намерения сторон - выяснение этого намерения есть серьезнейшая задача судьи, но in dubio утверждение Planck'a мне представляется ошибочным. Со мной согласен Kipp (Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts II стр. 156).

*(395) Cohn'ом, "Bas neue Deutsche Biпrgerliche Reclit in Spriiehen" II стр. 30 придуманы следующие удачные поговорки: "Strafleistung fьr Nichtleistimg schwindet Hauptleistung", далее, "Verugs (Ungehцrigkeits) strafe schwindet Hauptleistung nicht" и, наконец, "Die Strafe ist des Schadens Minimum". Уже этими тремя афоризмами в сущности исчерпывается приблизительно вся нормировка идущих к делу отношений.

*(396) Protokolle I стр. 776, Planck назв. соч. II стр. 121.

*(397) См. выше.

*(398) На этот счет согласны почти все: см., наприм., Eck-Leonhard назв. соч. I стр. 334 сл., Crome назв. соч. II стр. 218 прим. 51, Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum Bьrgerlichen Gesetzbuch II, 1 crp. 130. Противоположного мнения, кажется, только G. Hartmann в указ. месте стр. 381.

*(399) См. Laband, Zum zweiten Buch des Entw. eines B. G. B.'s в Archiv f. d. civ. Praxis LXXIV стр. 46.

*(400) Cosack, Lehrbuch des Deutschen Mrgeiiichen Rechts I изд. 4-е (1903) стр. 334 сл., Endemann назв. соч. I стр. 602, Matthiass, Lehrbuch. des Bьrgerlichen Rechts I, изд. 2-е, стр. 367, Planck назв. соч. II прим.1 к § 340. Последний (см. Oertmann Kommentai' zum B. G. B., Bas Recht der Schuldverhдltnisse ad § 340 прим. 2) еще, впрочем, утверждает, что на основании § 420 первого проекта обязательство действительно обращалось в альтернативное. Это неточно. Материальных изменений на этот счет вторая комиссия н е вяесла: Protokolle I стр. 776.

*(401) В немецком тексте сказано: "Wird als Strafe eine andere Leistung als die Zahlung einer Geldsumme versprochen...".

*(402) Все (в нормальном порядке) возможные и рассмотренные нами комбинации отношений по B. G. B. могут быть графически изображены в следующем виде (см. Stammler, Bas Recht der Schuldverhдltnisse in seinen allgemeinen Lehren стр. 162 и Bruck, Tafeln zum Recht der Schuldverhдltnisse, Allgemeiner Teil N 13: