§ 14. Опровержение воззрения Вангерова и Виндшейда

Если я остановился подробно на толковании fr. 71 pr. D. cit. *(263) и в частности занялся также вопросом о наличности в нем интерполяции, то сделано это было, главным образом, потому, что мне казалось интересным обнаружить все то огромное значение, какое принадлежит редакции договора специально в нашей области и притом в классический период римского права, и выяснить, насколько тесно и неразрывно тот или другой результат связан с оболочкой и внешней формулировкою соглашения сторон. Нашему времени, позволительно думать, чуждо подобное могущество или господство слова. Мы ныне смотрим прежде всего на намерение сторон и, согласно с тем, обсуждаем отношение основного действия к неустойке не в зависимости от формы обещания, как то, повторяю, имело место в лучшую эпоху юриспруденции Древнего Рима, a считаясь с данными, проливающими свет на волю участников сделки.

Но эти соображения вместе с тем всего лучше обнаруживают истинность того положения, что все отношение между двумя стипуляциями - главной и неустоичной - покоится исключительно только на римском абстрактном договоре. Положение это было выставлено нами уже в первом отделе книги, теперь же, после обоснования его в настоящей главе, оно едва ли еще может подвергаться сомнению: приведенные данные наглядно, надеюсь, показали, что именно комбинация двух стипуляций, a не иное что, имела своим последствием неоднократно уже упоминавшееся ограничение прав верителя. Где этой комбинации, этого сопоставления не было, там и в самом римском праве исходные моменты оказывались совсем другие, там и конечный вывод, естественно, получался совершеишо отличный. В настоящее время, когда римская стипуляция отжила свой век, a вместе с нею стала чисто историческим достоянием и вся изученная нами фигура, исчезло, конечно, и отношение штрафной и главной стипуляций друг к другу как потерявшее всякое практическое значение.

Изложенные соображения, разумеется, приходят на мысль и Вангерову. Он с ними даже считается. В его пандектах можно читать: "В наше время, после утраты стипуляции, наблюдается недостаток в соответственной форме, из применения которой непосредственно вытекает такого рода [т. е. направленное на предоставление права требовать только пени] намерение контрагентов" *(264). Связь между обоими явлениями Вангеровым, стало быть, понимается весьма правильно. Тем более удивительно, что он сам, не взирая на это обстоятельство, настаивает на прямо противоположном заключении. Нельзя, говорит он, разумно сомневаться в том, "что подобные случаи могут, однако, встретиться и в нашей современной правовой жизни". "Но в действительности,- спешит он прибавить, они, по всей вероятности, встречаются лишь крайне редко, и во всяком случае требуется всякий раз особенного доказывания, что стороны заключили неустоичный договор в таком именно смысле..." *(265)

Уже эти ограничения, и помимо всего остального, до такой степени значительны, что можно бы по праву спросить: да верит ли после всего и сам Вангеров в жизнеспособность воскрешенного им правоотношения? Как бы то ни было, однако, a на возможности этого правоотношения и в новое время Вангеров настаивает. По его мысли, оно наступает во всех тех случаях, когда контрагенты самым недвусмысленным образом постановили, что, кроме неустойки, веритель ничего более взыскивать не вправе. Необходимо только помнить одно: "подобные договоры никогда не должны предполагаться или презумироваться".

С своей стороны, и я не думаю отрицать возможность существования такого рода соглашений, но, полагаю и утверждаю, что в таком случае, т. е. при наличности подобных сделок, не может уже вестись речь о неустойке. (Здесь я вместе с тем перехожу к опровержению Виндшейдa.) Heустойкa служит - как было выяснено с самого начала и как не раз уже подчеркивалось на пространстве исследования - делу укрепления, обеспечения обязательств. Теперь допустим, что два лица уславливаются прямо и открыто (как того требует Вангеров) в следующем: "Мы,- говорят или пишут они,- заключаем друг с другом договор такого-то содержания, но при этом добавляем, что ни один из нас не вправе настаивать на исполнении другим принятого им на себя по договору обязательства, a каждый, вместо того, должен удовлетвориться уплатою ему назначаемой сим неустойки". Спрашивается: можно ли в подобном условии (если бы даже внести в его редакцию какое-нибудь видоизменение) видеть укрепление или подтверждение договора?! Конечно, нет. Всякий, напротив того, скажет - дополнительный пункт содержит ослабление соглашения, умаление шансов его нерушимости. Юрист же, a в особенности ученый, присовокупит еще: пред нами здесь не неустойка, a отступное, то, что в науке зовется multa poenitentialis *(266).

Смешение пени с отступным предвидят, его опасаются также н Вангеров с Виндшейдом. Оба поэтому стремятся предупредить возможность такого смешения и безразличного отношения к неустойке и отступному. Но успех их стараний на этот счет мне представляется, по меньшей мере, гадательным. Вся разница, по учению Вангерова и Виндшейда, сводится к тому, что при одном правовом образовании, при так наз. multa poenitentialis "должник и после неисполнения не становится обязанным уплатить пеню, a по-прежнему остается обязанным только исполнить" *(267), между тем как при другом нарушение обязательства создает именно необходимость уплаты условленной на этот случай суммы. Или иначе: при отступном "in obligatione" находится только предмет главного договора, сама же пеня находится всегда in solutione *(268); наоборот, при отстаиваемом Вангеровым и Виндшейдом виде неустойки или, короче, при неустойке привативной сама сумма с неисполнением должника переходит in оbliglationem.

Что критерий этот, выдвинутый названными романистами, страдает, однако, абстрактностью и едва ли может похвалиться особенной практичностью *(269), что во всяком случае указанное разграничение нисколько не устраняет выставленных мною возражений,- понятно само собою. Виндшейд, правда, приводит в пользу своего взгляда еще то соображение, что в исследуемом нами случае веритель точно так же извлекает выгоду из дополнительного условия, каковая выгода состоит-де в том, что он "свободен от необходимости доказывать высоту своего интереса *(270)". Но и этот довод вряд ли способен доказать что-либо, кроме разве того, что Виндшейд сам, по-видимому, чувствует всю слабость своей позиции, a потому считает нужным ее усилить. В самом деле, ему нельзя не возразить, что, во-первых, при том же соглашении сторон обещание штрафа доставляет преимущество не только верителю, но и должнику. Это, между прочим, должен признать (и, действительно, признает) и сам Виндшейд,- по крайней мере, "поскольку должник теперь волен решить, к чему считать себя обязанным - к исполнению ли или к уплате штрафа *(271)". С другой стороны, необходимо заметить, что одна лишь выгода кредитора без дальнейшего далеко не служит решающим моментом для признания исследуемого института неустойки: дело идет прежде всего и главнейшим образом об укреплении договора, a договор, бесспорно, ослабляется, раз нельзя искать судом именно выполнения его, раз должнику дозволяется его невыполнение,- безразлично, проистекает ли для кредитора выгода, или невыгода от его права потребовать выговоренную им пеню *(272).

Виндшейд, положим, до известной степени как бы в состоянии не считаться с этим решающим, на мой взгляд, обстоятельством. Его положение исключительное, так как договорная неустойка рассматривается им не среди способов укрепления договоров, как это делается обыкновенно, a в учении о "повышении правомочий верителя" ("Steigerung der Macht des Glаubigers") *(273). Но при всем том согласиться с его воззрением невозможно. Разбираемое правоотношение не может входить в область нашей неустойки: один и тот же институт никак не способен служить целям как усиления, так и ослабления обязательства. Пеня, назначаемая в видах укрепления соглашения как гарантия его с тем, чтобы сделать его по возможности незыблемым, и, затем, какая-нибудь плата или премия, ценою которой дозволено договор расторгнуть, обратить в ничто,- эти два явления относятся, по моему мнению, к двум различным, мало того, двум противоположным одна другой областям гражданско-правовой мысли, подводить их под одну категорию или один образец, по меньшей мере, насильственно *(274).

Мы, думается, не ошибемся, если в итоге скажем, что изложенная попытка спасти римско-правовую фигуру и для нашего права должна считаться неудавшейся. При всем уважении к Вангерову и Виндшейду, нельзя, кажется, не согласиться, что попытка эта - не что иное, как продукт известной тенденции переносить римское право в наш современный оборот в возможно чистом и неприкосновенном виде. Она, следовательно, принадлежит к ряду тех (потерпевших крушение) теорий и учений, которые не раз уже ставились в упрек строго романистическим юристам или романистам-фанатикам, как их не без преувеличения, впрочем, называют в Германии.

По поводу отвергаемого учения, наконец, нелишне, быть может, еще раз подчеркнуть и окончательно выяснить взаимную роль внешнего и внутреннего элементов в римском соглашении, обеспеченном неустойкою. Как Вангеров, так и Виндшейд, настаивают на моменте намерения сторон ("Vertrags intention der Kontrahenten", "Sinn der Verabredung" и т. д.). Но оба они при этом не в достаточной мере принимают в соображение, что как раз эта внутренняя, волевaя сторона дела в изученной нами фигуре с привативным характером всего более отступает в римском праве на задний план. Результат тут получается уже в силу самой редакции обещания. Специального направления воли контрагентов, с целью установления такого именно правоотношения, вовсе не требуется. В этом и сказывается, на мой взгляд, выдвигавшаяся мною раньше необыкновенная мощь формы и слова, представляющая вместе с тем один из разительных контрастов между римским и в особенности классическим правом, с одной стороны, и правом нынешней Европы, с другой. Но оттого-то и позволительно думать, что в римском праве, в противоположность современному, скорее можно было или имелось больше основания признавать и в данном, занимающем нас здесь юридическом отношении точно так же неустойку. Там противоречие между ослаблением обязательства как следствием дополнительного соглашения, и укреплением как функцией неустойки - до известной степени отодвигалось, стушевывалось. Контрагенты там не стремились или явно, по крайней мере, не стремились к интересующему нас результату: он наступал сам собою, силою формальной необходимости, помимо воли сторон, a подчас, может быть,- кто знает? - и против их воли, если они не умели придать своему намерению достодолжного по точности и развитию выражения. Что фaктически в Древнем Риме и привативное правоотношение приводилось в связь с неустойкою, признаю и я. Сама терминология - stipulatio poenae - проливает в этом смысле некоторый свет. Согласно с тем, мною на этот счет не выражалось никогда никаких сомнений. Весь первый отдел исследования может служить красноречивым свидетельством в этом смысле. Что касается моего рассуждения в данной главе, то оно своею исключительною целью имеет показать и доказать, что ныне о том правоотношении в связи с неустойкой не может быть речи, что его время прошло. Нисколько, затем, не колеблюсь сделать отсюда тот конечный вывод , что понятие или категория чисто римской неустойки, таким образом, оказывается шире, a обнимаемые ею случаи многочисленнее, чем в праве современном *(275).