Часть III. Право судьи на понижение неустойки

Мы видели, что по римскому праву и ряду современных западноевропейских законодательств веритель вправе предъявить дополнительное требование на разность между действительно испытанным ущербом и неустойкою. Имея в виду конечный результат этого требования, можно бы выразиться и так: веритель вправе домогаться увеличения неустойки до размеров действительного интереса. С означенной, пожалуй, практической точки зрения и эта формулировка, точно так же совершенно правильна. Но она вместе с тем и плодотворна. Ибо из нее сейчас же, вполне естественно, вытекает еще другой вопрос: если веритель может требовать увеличения обещанной пени до величины наличного интереса, то не вправе ли и, обратно, должник добиваться уменьшения неустойки до того же самого оказавшегося налицо вреда? В свое время *(477) мы видели, что на этот возрос дается ответ вообще отрицательный: нет, такого права должник не имеет. Но не допускает ли правопорядок отступлений от этого ответа, не знает ли он и иного решения дела в каких-нибудь особых, исключительных случаях? Ответ на этот вопрос содержится в нормах и учении о праве судьи на понижение неустойки. Это судейское право, таким образом, является оборотной стороной, чем-то вроде противовеса того права на дополнительное вознаграждение, которое принадлежит кредитору, когда условленная пеня меньше фактически понесенных им убытков. Вот почему нам необходимо теперь, в заключительной части нашего исследования, еще заняться вопросами, связанными с судейским понижением размеров неустойки, и вот чем объясняется не совсем понятный, быть может, на первый взгляд заголовок нашей третьей части *(478).

§ 24. Право на понижение в случае частичного исполнения главного обязательства

Римское, в том числе и пандектное, право не знает права судьи понижать размер неустойки. Определения, которые встречаются в некоторых местах источников, как-то: fr. 9 pr., fr. 44 D. de usuris 22, 1, fr. 13 § 26 D. de A. E. V. 19, 1 (= V at. 11) и c. 15 C. de usuris 4, 32,- не относятся к нашему вопросу.

Вместе с тем подчеркну, что единственным ограничением величины неустойки в римском праве служит то, которое вытекает из запрета скрытого ростовщичества *(479). Этот запрет имеет своим последствием соответственное уменьшение установленной между сторонами пени - уменьшение в том размере, на какой она превышает дозволенный рост *(480). В настоящее время все романисты согласны на тот счет, что господствовавшее раньше толкование известной Конституции Юстиниана, 1. un. C. de sententiis quae pro eo 7, 47, оказавшее влияние и на партикулярные уложения *(481), было ошибочным. Равным образом, современная иаука перестала относить к неустойке и § 21 I. de action. 4, 6 *(482). В дальнейшем изложении мы должны будем ввиду этого ограничиться исследованием поставленного вопроса по некоторым новым законодательствам. Из них нам прежде всего необходимо остановиться на Наполеоновом кодексе *(483). Его ст. 1231 гласит:

La peine peut кtre modifiйe par le jьge lorsque l'obligation principale a йtй exйcutйe en partie.

Отметим тут же, что эта норма воспроизводится в точности и статьей 1214 Итальянского гражданского уложения ("La peu a puц cssere diminuita dal giudice, allorchи l'obbligazione principale и stata eseguita in parte". См. также Собрание гражданских законов губерний Царства Польского ст. 1231: "Размер неустойки может быть судом уменьшен, если главное обязательство уже отчасти исполнено") *(484).

В мотивах к приведенному положению Code'a указывается на то, что в случае частичного неисполнения необходимо допустить исключение из общего правила и прибегнуть к помощи судейского понижения размера неустойки. При этом выставляются два основания. Уже знакомый нам Bigot-Prйameneu находил, что вмешательство судьи здесь желательно потому, что наступивший случай должен считаться отличным от того, который сторонами имелся в виду, а, следовательно, случаем не предусмотренным, стоящим вне всякого отношения к условленной пене. Другой оратор, Favard, не повторяя этого довода, со своей стороны выставлял такое соображение: было бы, говорил он, несправедливо делать в одинаковой мере ответственными двух должников, из которых один успел почти совершенно выполнить свое обязательство, в то время как другой к его выполнению еще даже не приступал *(485).

У французских писателей мы встречаемся с оправданием еще иного рода все того же положения. Они выдвигают то обстоятельство, что если бы при неполном нарушении договора неустойка не подвергалась уменьшению, то в таком случае веритель получал бы двойное вознаграждение в той части выговоренного действия, которая уже совершена. Это неизбежно следует - думают Pothier, Duranton и другие - из самого существа неустойки, которая количественно должна заключать только возмещение причиненных убытков и ничего более *(486).

Своим происхождением ст. 1231 обязана одному решению римского юриста-классика *(487) в

fr. 9 § 1 D. si quis cantionibus (2, 11). Ulpianus libro septuagcnsimo septimo ad edictum. Si plurium scrvorum iiomine iudicio sistendi causa una stipulatione promittatur, poenaш quidera intйgrant committi, licet unus status non sit, Labeo ait, quia verum sit omnes statos non esse: verum si pro rata unius offoratur poena, exceptione doli usurum cum, qui ex hac stipulatione convenitur.

Ныне в науке установлено, что это изречение Ульпиана не согласуется с общей нормой, обязательной для римской договорной неустойки. Начало, которым римское право действительно руководствовалось в аналогичных случаях, прямо противоположное. Ограничусь приведением на этот счет только главнейших мест, подтверждающих правильное, отвечающее источникам воззрение.

Это

fr. 85 § 6 D. de V. O. (45, 1). Paulus libro septuagensimo quinto ad edictum. Item si ita stipulatio facta sit: "si fundus Titianus datus non erit, centuni dari?", nisi totus detur, poenacommittitur centum nйe prodest partes fundi tradere cessante uno (scil. herede), quemadmodum non prodest ad pignus liberandum partem creditori solvere.

Далее, fr. 25 § 13 D. fam. ercisc. (10, 2), из которого беру следующие для нас интересные слова:

"tamen quianihilum prodest ad poenam evitandampartem suam solvere..."

И затем еще следующий параграф, fr. 25 § 14 D. eod., характерный потому, что заключает сопоставление занимающего нас вопроса с положением из области залогового права, о котором упоминается, как мы видели, и во fr. 85 § 6 D. cit. Такое сопоставление, разумеется, весьма поучительно. Оно выясняет полную аналогию нашего правила из области неустойки с известным предложением об "indivisa pignoris causa": подобно тому как там при частичной неуплате долга, обеспеченного залогом или закладом, закладное право продолжает существовать для остатка без всякого умаления, точно так же здесь решительно вся неустойка может быть взыскана уже тогда, когда только часть обязательства, укрепленного побочным соглашением о пене, оказалась невыполненной *(488).

Но как объяснить fr. 9 § 1 D. cit.? На мой взгляд, объяснение следует находить в том простом обстоятельстве, что дело идет о преторской стипуляции, которая не подчинена абсолютно тем же правилам, каким подчинена стипуляция обыкновенная, совершенно свободно заключаемая сторонами. Не входя в подробное обсуждение вопроса, замечу только, что в романистической литературе недостаточно, быть может, считаются с такими местами, как

fr. 9 D. de stip. praetor. (46, 5). Venuleius libro primo stipulationum. In praetoriis stipulationibus si ambiguus sermo accident, praetoris erit interpretatio: eius enim mens aestimanda est,

или

fr. 52 pr. D. de V. O. (45, 1). Ulpianus libro septimo disputationum. In conyentionalibus stipulationibus contractui formam contrahentes dant. enimvero praetoriae stipulationes legemaccipiunt de mente praetoris qui eas proposuit..,

где с необыкновенной ясностью говорится и настаивается, что при наличности преторской стипуляции решающим является толкование именно претора. Между тем это толкование, конечно, далеко не всегда совпадает, не может всегда совпадать с намерениями и видами контрагентов и с положениями, призванными нормировать строго договорную стипуляцию. Чтобы убедиться в необходимом на этот счет различии, довольно обратить внимание на те цели, какие преследовал претор при посредстве своих стипуляций, и, главным образом, на его стремление сломить этим путем упорство и неповиновение (contumaciam) тяжущихся *(489). Все это до такой степени естественно, что удивление, полагаю, должно бы вызываться как раз обратным явлением, т. е. фактом тождественного обращения сj стипуляциями обоих родов. Кто хотя с некоторым вниманием прочитывал титул дигест si quis cautionibus (2, 11), в который входит и наш fr. 9 § 1 D. cit., для того не может быть сомнения в справедливости указанного и защищаемого мною взгляда. Уже второй по числу отрывок этого титула красноречиво доказывает, что отношение к вопросу римских юристов здесь вовсе не то, какое наблюдается при добровольной неустойке. Можно ли в самом деле думать, что многочисленные причины неявки и т.п., признаваемые со стороны претора уважительными и законными, хотя отчасти согласуются с тем началом, которое лежит в основании мест, подобных, например, fr. 77 D. de V. O. (45, 1) или fr. ult, de naut. faen. (22, 2)?! *(490). Очевидно, нет. Прав, следовательно, Вольф, первый подчеркнувший в новое время все различие между преторскими стипуляциями, с одной, и стипуляциями добровольной неустойке, с другой стороны *(491). И напрасно его голосу не вняли или не вняли в достаточной степени, несмотря на то, что опровергнуть его воззрение не удалось *(492). В одном учении - учении о вине при договорной пене - взгляд Вольфа оказался, впрочем, принятым, но других выводов, вытекающих из того же названного различия, не сумели усвоить. В частности их не усвоили и не применили и к обсуждению занимающего нас теперь вопроса о делимости или неделимости неустойки.

После изложенного нетрудно отнестись критически к толкованию нашего fr. 9 § 1 D. cit., представленному некоторыми (небезызвестными) писателями. Так, Уббелоде и другие находят искомое объяснение обнаруженного разногласия между этим отрывком и другими в том (нелишенном, впрочем, остроумия) соображении, "что здесь только формально одно обязательство, a в действительности столько отдельных cautioncs in iudicio sistendi, сколько нужно было доставить рабов". Другими словами, заявляет Уббелоде, материально вопрос обстоит так, "как если бы на случай недоставления каждого раба была обещана только соразмерная часть всей неустоичной суммы" *(493).

В ответ цитированному автору мы должны будем сказать, что его толкование, с одной стороны, едва ли достаточно, а с другой, излишне. Не достаточно оно потому, что не будь стипуляция в данном случае из числа преторских, вряд ли бы (rebus sic stantibus) намеченное намерение, связанное с обещанием, было принято врасчет, а, скорее, последовало бы присуждение неисправного должника к уплате всей выговоренной суммы. Излишне же это толкование в силу того соображения, что при наличности преторской cautio частичное присуждение вполне понятно и помимо специального, указанного Уббелоде, направления воли сторон *(494). Недопустимым оно здесь могло бы, думается мне, оказаться только по исключению - в том разве случае, если бы те два, положим, раба, которых необходимо было привести на суд, составляли вместе какую-нибудь одну цельную пару, причем каждый в отдельности являлся бы или вовсе не имеющим никакой цены, или относительно весьма малоценным.

Отношение римских юристов к неустойке и ее взысканию в целом объеме при частичном только неисполнении основного обязательства вытекает из внешней формы условия, в которую облечена стипуляция о неустойке. Мы здесь встречаемся с проявлением значения именно этой формы обещания пени - формы, соблазнившей, как уже было показано *(495), некоторых писателей - того же Вольфа и других - и приведшей их к смешению чисто условной стипуляции с неустоичной. Преувеличение или увлечение оказалось вредным и здесь. Но одна-другая норма из области нашего института действительно объясняется тем обстоятельством, что stipulatio poenae была вместе с тем stipulatio condicionalis. В силу этого содержание или действие главного обязательства должно было очутиться in condicione, a потому как бы становилось неделимым. Условие могло либо исполниться, либо не исполниться. Среднего исхода, неисполнения частичного, не могло наступить при таких обстоятельствах, или, точнее, такой исход по своему значению являлся абсолютно равносильным неисполнению полному *(496). Условие (отрицательное) все-таки считалось осуществившимся, и притом в полном своем объеме, как если бы должник не выполнил ровно ничего. Характерными мне представляются в этом отношении выражения источников - в том же, например, разобранном нами fr. 9 § 1 D. cit: "poeuam... integram committi, licet unus status non sit, ...quia verum sit omnes statos non esse" или в fr. 23 pr. D. de recept. (4, 8): "... quoniam semper verum est intra kalendas datum non esse" (cf. fr. 90 de V. O.) и т. п.

Весьма понятно, что природа римской неустойки должна была, вследствие сказанного, отличаться особенной силой и энергичностью, казаться "абсолютно принудительной", по удачному выражению Перниса *(497). "Nec enim aliud in his stipulationibus sine iniuria stipulatoris constitui potest", замечает в этом же смысле Помпоний *(498). Ничего - желает он этим выразить - кроме безусловно полного удовлетворения верителя, не приемлется и в счет не идет. Все прочее неизбежно влечет за собою обязанность уплатить всю пеню. Всякое другое регулирование ответственности было бы сопряжено с нарушением интересов верителя.

Тою же формою стипуляционного соглашения о неустойке объясняются, далее, еще другие положения, связанные с римской stipulatio poenae *(499). Так, форма является решающей для вопроса о том, с какого момента времени становится возможным требование неустойки *(500). Следует ответить, что эта возможность наступает уже в момент нарушения основного обязательства и, следовательно, нисколько не обусловлена предварительным напоминанием должнику со стороны верителя. Между тем такое напоминание оказалось бы необходимым, если бы не было дополнительного договора о неустойке. Теперь же, благодаря присоединению этого договора, должник не вправе ожидать интерпелляции, ибо пеня обещана под известным условием, a это условие должно считаться исполнившимся и помимо интерпелляции. Оставляя в стороне (мало интересные в данном отношении) обязательства, направленные на бездействие (и нарушенные, очевидно, в самый момент совершения действия, запрещенного соглашением сторон), укажу, что выраженное положение признается бесспорным для тех случаев, когда пред нами обязательство с обозначением определенного срока для его совершения *(501). Здесь решительно никакой admonitio не требуется, в то время как, повторяю, она была бы нужна при отсутствии неустоичного условия (я исхожу из отрицания паремии "dies adiectus interpellдt pro homine" для чисто римского права). Но не менее справедливо, на мой взгляд, то же самое положение и тогда, когда не назначено момента времени для осуществления должником выговоренного от него действия. Это подтверждают места, знакомые нам еще по первому отделу настоящего исследования, как-то: fr. 115 § 2 D. de V. O. 45, 1, fr. 19 pr. D. quando dies leg. 36, 2 и fr. 1 D. de penu leg. 33, 9 (за исключением разве fr. 24 pr. D. quando dies leg.). И тут, для получения верителем права взыскания пени, достаточно уже так наз. объективной mora со стороны должника, вместо обычной субъективной (или mora в тесном смысле), предполагающей непременно, между прочим, напоминание *(502).

Еще одно, значительно более важное, последствие внешнего вида, придаваемого договору о неустойке, заключается в следующем. Требуется ли, или не требуется вина на стороне должника для того, чтобы веритель мог произвести взыскание условленной пени? Вообще этот момент, естественно, вовсе не безразличен. При обязательстве, не обеспеченном добавочным неустоичным соглашением, должник, как известно, не отвечает без вины, при наличности только простого случая или casus'a. Но иначе обстояло дело в Древнем Риме, когда привходило обещание неустойки. Тогда вступало в силу упомянутое начало из области исполнения условий, тогда получала влияние одна лишь буква стипуляции, принимался в расчет один только голый факт наступления или ненаступления желанного порядка вещей. Что это так, неоспоримо доказывают три известных места - fr. 77 D. de Y. O. 45, 1, fr. ult. D. de naut. faen. 22, 2 и fr. 22 pr. D. ad leg. Aquil. 9, 2,- в которых не может быть речи о какой бы то ни было culpa со стороны лица ответственного, a тем не менее допущено присуждение неустойки. В первых двух отрывках дело прямо очевидно: ко дню уплаты долга должника уже нет в живых, a наследник еще не успел принять наследство, и тем не менее poena признается commissa при невнесении в этот же день следуемых денег. В третьем фрагменте species facti несколько сложнее, но и она, несомненно, подтверждает сказанное. Лицо A обещало лицу В передать ему раба Стиха, под страхом неустойки в случае неисполнения своего обещания. Вслед затем Стиха убивает третье лицо С. Юрист (Павел) решает: "utilitas venit in hoc iudicium". Это значит: A, взыскивая посредством actio legis Aquiliae убытки, причиненные ему убиением раба, включит в сумму взыскания с C также и тот минус, тот ущерб, который он, А, испытал, очутившись в необходимости уплатить неустойку лицу Б. Эту неустойку А, стало быть, уплатил. Но уплатил он ее, очевидно, без всякой своей вины, ибо к умерщвлению раба он непричастен: в умерщвлении всецело виноват С. При неисполнении главного обязательства, направленного на передачу Стиха, его, лица А, вины, следовательно, вовсе не было, a пеня, между тем, все-таки была взыскана. Отсюда весьма нетрудно, разумеется, вывести принцип, руководивший римскими юристами в занимающем нас вопросе *(503).

Открытие этого принципа принадлежит, главным образом, уже не раз названному мною Вольфу *(504), доказавшему, что в наших источниках culpa должника не является обязательным реквизитом для права взыскания с него пени. До Вольфа держались обратного учения, безусловно господствовавшего в то время. В этом отношении довольно будет назвать Lauterbach'a или еще Jдger'a, которые в своих работах, посвященных нашему институту, даже вносят момент вины в самое определение неустойки *(505). Неудивительно, между прочим, что при такой постановке дела романисты и цивилисты еще почти всей первой половины XIX столетия нередко впадают в самый искусственный тон при объяснении данной стороны исследуемого предмета: желание согласовать во что бы то ни стало свое учение и свои положения с решениями римских классиков в дигестах неизбежно приводит их к натяжкам и несообразностям *(506).

Какое можно из сказанного вывести поучение в применении к современному праву? Интересно ли и с этой точки зрения раскрытие мотивов, диктовавших римским юристам их решения по вопросам о судьбе неустойки при неполном исполнении основного обязательства, далее, о напоминании и о моменте вины при наличности укрепленной пенею obligatio? На мой взгляд, несомненно. Обнаружение начал, лежащих в основе соответственных отрывков дигест, не может не убедить самым наглядным образом, что эти начала в настоящее время и для настоящего права нисколько не соблазнительны, мало того, не пригодны. В самом деле, мы видим, что здесь, как и в других уже знакомых нам вопросах из области нашего института *(507), классики руководствовались при толковании договора его буквою, исходили из строгих правил, прилагаемых к обсуждению условия при стипуляции, этой сделке stricti iuris, словом, придавали серьезнейшее значение стороне формальной, отдавая ей преимущество пред стороной другой - материальной. Что эти моменты и соображения в нынешнем праве должны всецело отойти на задний план или, лучше, совершенно утратить всякий вес,- понятно и без пояснений.

Но могут сказать, пусть мотивы, в данном случае приводившие римлян к их выводам, в наше время лишены значения, но результаты, к которым они здесь пришли, тем не менее заслуживают еще и теперь полного внимания и сохранения. И по настоящий еще день эти конечные выводы не утратили все-таки своего смысла и в состоянии сослужить полезную службу, даром, что вызваны соображениями, уже отжившими свой век. На такой именно почве стоит, по-видимому, Иеринг. Быв призван дать свое заключение в громком процессе, возникшем, с одной стороны, между обществом по осуществлению Сен-Готардского железнодорожного пути, а, с другой, известным инженером Фавром, взявшим на себя прорытие туннеля чрез Готард; Иеринг, нисколько не колеблясь, стал на сторону общества, доказывая, что никакой случай (casus) не в состоянии освободить Фавра от обязанности уплатить условленную неустойку, раз он не выполнил своевременно возложенных на него по договору работ *(508). При этом Иеринг, со свойственным ему талантом, но и обычным вместе с тем увлечением, проводит принцип абсолютной всякий раз, без каких бы то ни было ограничений, ответственности должника, связавшего себя неустоичным обещанием,- ответственности и в современном, настаиваю, праве. На юридическом языке, заявляет Иеринг, этот принцип гласит: "Der Promittent ьbernimmt das Periculum oder den Casus der Leistung". Доказывая свое положение, Иеринг утверждает, что принятие на себя должником страха в этих, более чем широких, границах имеет притом "разумное основание" ("einen rationellen Grund"), независимое от того обстоятельства, что положение встречается в римском праве, что оно создано Лабеонами, Павлами и т. д. Пусть, предполагает Иеринг, должник не подвергается указанной ответственности,- что тогда произойдет? А произойдет, решает он, то, что "неустойка окажется лишенной почти всякого жизненного значения", что принадлежащая ей "функция обеспечения верителя совершенно утратится", что правомерные интересы оборота подвергнутся чрезвычайной опасности *(509). А потому, учит Иеринг, необходимо, чтобы в деле присуждения неустойки господствовала настоящая "неумолимость" ("Unerbittliclikeit"): всякое иное, или "снисходительное", по выражению Иеринга, отношение к делу со стороны судьи "равносильно ослаблению не только практического значения неустойки, но и психологического ее воздействия на должника". Судья, который стал бы принимать в расчет случай, тем самым стал бы вторгаться в правовую сферу верителя, мало того, он "совершал бы грабеж по адресу лица, выговорившего себе пеню" ("wilrde damit eincn Raub gegen den Besteller begehen"), посягал бы на прочность "одного из драгоценнейших институтов жизни и оборота", причинял бы "без всякого для себя оправдания" ("in unverantwortlicher Weise") всеобщий вред, и т. д. и т.д. *(510).

Не думаю, чтобы должно или только можно было согласиться с этой проповедью беспощадной строгости и ответчику, экономически нередко значительно более слабому, нежели его контрагент; и чтобы при регулировании нашего института было обязательно или желательно следовать тому резко практическому направлению, какое слышится во всем рассуждении знаменитого геттингенского романиста.

Выдающиеся юристы, даже оставаясь на почве пандектного права, далеки от крайностей, в которые впал Иеринг. Не иной кто, как Виндшейд, пишет: "Wird dem Schuldner die Erfullung ohne seine Schuld unmцglich, so ist er naeh der Absicht der Parteieu im Zweifel auch von der Strafe freb и обосновывает этот свой взгляд следующим прекрасным соображением: "Es darf im Zweifel nicht angenommen werden, dass die Parteien durch die Strafstipulation die Verbindlichkeit dem Einfluss gesetzlicb. anerkannter Aufhebungsgriinde haben entziehen wollen" *(511). Правда, в последующем изложении Виндшейд отступает от выставленного им же начала, не проводит его с полной последовательностью, но само начало им во всяком случае правильно понято и подчеркнуто - вразрез с принципом и мнением Иеринга. Еще дальше по тому же пути идет, как и следовало ожидать, Дернбург. Виндшейд не считается с моментом вины при наличности неустойки, условленной на случай опоздания, призванной, стало быть, обеспечивать своевременность исполнения по главному обязательству. Дернбург и в этом уже видит чрезмерную суровость. В качестве примера он приводит случай, когда заводчик обязывается поставить к определенному сроку некоторое количество машин, но затем нарушает это свое обязательство по причинам чрезвычайным, вследствие непреодолимой силы, вследствие того, положим, что объявлена война или вспыхнуло восстание и оказались отрезанными все пути сообщения. Здесь, решает Дернбург, заводчика нельзя принудить к уплате неустойки: подобное присуждение не согласовалось бы ни с существом пени, ни с вероятным намерением контрагентов. Сам принцип у Дернбурга получается такой: неустойка, говорит он нам, не подлежит взысканию, если неисполнение вызвано причинами, которые лежат вне лица должника ("die ausserhalb des Schuldncrsundseiner Person iegen") *(512). Этою формулой маститый юрист Берлинский думает хотя отчасти примирить желательную постановку дела с завещанными и уже знакомыми нам изречениями римских классиков. "So weit", добавляет он прямо,- "ging (чрезвычайно характерный переход к изложению историческому!) man dagogen nicht, dass man die Strafe von der Verschuldung des Schuldners abhдngig machtc".

Мы вправе быть откровеннее. С точки зрения общей теории гражданского права и de lege ferenda, нам, во всяком случае, нет надобности заниматься придумыванием тончайших разграничений и замысловатых редакций отдельных положений с целью избежать открытой коллизии с местами в Corpus luris. Мы вправе и обязаны сказать, что договор, заключенный под угрозою неустойки,. есть тот же договор гражданского права, неисполнение которого, по общему правилу и за сравнительно редкими исключениями (хорошо известными и находящими свое объяснение в основаниях в значительной степени публично-правового, отчасти полицейского характера) *(513), только тогда влечет за собою взыскание с должника, когда оно ему может быть вменено, когда, другими словами, оно произошло по его вине, когда налицо элемент виновности. Не вижу причины, почему бы предопределение верителем в свою пользу цифры вознаграждения за вред и убытки (а что в общем именно таков юридический взгляд на неустойку, надеюсь, показано) должно изменять основные условия ответственности по нарушению договора *(514).

Неустойка касается только величины интереса: меньше установленного сторонами размера судья (в обычном порядке) присудить не вправе, хотя бы действительный ущерб, причиненный верителю, и был меньше (или хотя бы его, может быть, и вовсе не было). Но такое присуждение должно иметь место когда? всегда ли? Нет, естественно, только тогда, когда налицо общие предположения, требуемые для присуждения за нарушение обязательства, и в том числе прежде всего какая-либо вина на стороне должника. С этой стороны, стало быть, договор с неустойкой ничем не должен отличаться от договора без нее: все остается в том же положении, как если бы никакой предварительной таксации интереса не последовало. Мне, пожалуй, возразят: но ведь неустойка является вместе с тем и средством укрепления обязательства. Бесспорно, отвечу я, но этой ее функции я нисколько не упускаю из виду. И помимо ответственности без вины, неустоичное соглашение создает для должника совершенно достаточный психологический стимул исполнить свой обязательственный долг - стимул настолько притом серьезный, что в нем нельзя не находить весьма существенного укрепления обязательства и в частности договора. Что касается моментов, создающих подобное желание или compelle, то они мною уже неоднократно указывались, вследствие чего я не стану повторять их вновь, a позволю себе отослать читателей к предыдущему изложению *(515).

Не могу не упомянуть еще только об одном. Развевая свое положение о не существенности момента вины при наличности неустоичного соглашения, Иеринг заявляет: "Fьr den luristen bedarf dies nicht der Begrьndung; fьr ilm reicht die blosse Bezugnahme auf die bekannte Thйorie der Konventionalpцn ans, wie sie von den romischen luristen in richiiger Erkenntnis (?) des obwaltenden Verhдltnisses entwickelt und von allen neueren Gesetzgebungen, soweit mir bekannt ist, angenommen wordcn ist". Последнее утверждение всего удивительнее. Оно прямо поражает *(516). Как Иеринг мог написать подчеркнутые мною строки, для меня непостижимо. Неужели он не знал, что в огромном большинстве новых законодательств вопрос обстоит как раз обратно тому, что установляло в данном отношении римское право и что им, Иерингом, считается непреложной и вечной истиной? Его утверждение ошибочно, без всякого сомнения, для французского *(517), для австрийского *(518) и для саксонского *(519) права, ошибочно, по всей вероятности, и по адресу прусского права *(520). Так на дело смотрят все или почти все комментаторы названных кодексов, a равным образом судебная практика,- нисколько при этом не вступая в коллизию ни с буквою, ни со смыслом или духом закона *(521).

Но этого мало, Иеринг игнорирует даже разность мнений на почве самого пандектного права, довольствуясь тем, что приводит взгляд Савиньи, по которому в римском праве в интересующем нам здесь отношении должно отличать stricti iuris negotia от negotia bonae fidei: при первых, учил Савиньи, culpa, действительно, не служит непременным реквизитом для права взыскания пени с должника,- напротив того, при вторых, как и при преторских стипуляциях, момент вины должен считаться обязательным. "Этот последний взгляд,- добавляет Савиньи,- "один только и может иметь значение для современного права, так что для нас договорная неустойка уместна только по отношению к тем должникам, которым может быть вменено неисполнение договора" *(522). Иеринг это учение считает превратным и непонятным и замечает, что оно основательно вызвало общий протест *(523). Но он снова не прав: в его словах и неточность формальная или, лучше, фактическая *(524), и ошибка внутренняя, по существу, ибо мнению Савиньи нельзя отказать ни в справедливости, ни в целесообразности.

Не будем по этому поводу вдаваться в исследование или спор о том, насколько в занимающем нас вопросе необходимо допущение в право пандектное чисто римских положений и применение их здесь, на почве gemeines Recht. (По моему убеждению, подобную необходимость едва ли можно усмотреть, если иметь в виду, что римские положения вытекли из толкования условной стипуляции.) Не будем точно так же доискиваться, не было ли уже и во времена классической юриспруденции (даже вне круга преторских стипуляций) каких-нибудь единичных исключительных решений, допускавших отступление от строгого начала, принятого в fr. 77 de V. O., в fr. ult. de naut. faen. и т.д. *(525), или не делались ли, по крайней мере, попытки в этом направлении. Гораздо важнее, что при создании нового Германского уложения никто не стал на почву Иеринга, и что нарисованные им ужасы, неминуемо, будто бы, сопряженные с принятием в расчет отсутствия вины на стороне должника, обязавшегося под угрозою неустойки, что эти ужасы никого не устрашили. Все комиссии, напротив того, с редким единодушием признали желательность нормы, по которой должник, не виновный в нарушении обязательства и могущий доказать эту свою невинность, не подвергается взысканию неустойки *(526). Редакторы, таким образом (а вслед за ними и законодатель), согласились именно с Савиньи,- и, прибавим, не только они. В отличие от огромнейшего числа других положений, заключавшихся в проектах Германского гражданского кодекса и сопровождавшихся критикой, нередко весьма резкой, в том числе и таких положений, которые относились к области исследуемого нами института, данное как раз положение о значении culpa при неустоичном соглашении не только не вызвало серьезного порицания, но даже заслужило всеобщее признание. Назову только Густава Гартмана, юриста, несомненно, чуткого к запросам правовой жизни *(527).

Остается добавить, что и по остальным вопросам из нашей области, разрешавшимся в римском праве в зависимости от толкования неустоичной стипуляции в форме условия, по моему мнению, нет основания держаться римских образцов. Не вижу, следовательно, причины, почему бы в современном праве не выставлять непременным реквизитом для commissio poenae также и напоминание должнику об исполнении,- поскольку такое напоминание законодателя вообще требуется. Так посмотрели на дело, между прочим, и новые кодексы нашего времени - Прусский Ландрехт в 1,5 § 305, Французский Code в ст. 1230 ( = итальянск. Codice ст. 1213), Австрийское уложение в § 1336, Саксонское в § 1432 и Общегерманское в § 339, связывающие право на взыскание пени с просрочкой (в техническом смысле слова) со стороны должника. Из них Французский кодекс, требующий для наличности mora напоминание ("interpellation", "sommation", art. 1139) даже в случае обязательства с назначением определенного срока для исполнения, признает ту же необходимость и при договоре, укрепленном неустойкою *(528). Другие, не исключая и Итальянского кодекса в ст. 1223 (как усвоившие правило: dies interpellat pro homme), ограничиваются требованием интерпелляции в случаях без обозначения точного времени для выполнения обязательства *(529).

Равным образом, едва ли, думается, обязательно для современного судьи присуждать неустоичную сумму при неисполнении должником только части требуемого действия. Из комментаторов Нового германского кодекса, не заключающего на этот счет отдельной нормы, не все, правда, согласны с этим только что высказанным положением. Так, Экк и Дернбург *(530) еще не считают себя вправе покинуть римскую точку зрения. Затем и Эндеман *(531) следует римскому же правилу, допуская исключение разве для того случая, когда невыполненный остаток сравнительно ничтожен по своей величине, вследствие чего принятие его в соображение представлялось бы недобросовестным (аналогичное применение § 320 п. 2 Гражданского уложения). Но Cosack выражается уже гораздо осторожнее ("Ob die Strafe auch dann verfallen ist, wenn der Schuldner die Hauptleistung teilweise bewirkt, teilweise nicht bewirkt hat, lаsst sich nurim Einzelfallbestimmen") *(532), a Oertmann, хотя принципиально и держится еще того же взгляда, что Эндеман, обосновывая этот взгляд отчасти тем соображением, что веритель вовсе ведь не обязан принимать неполного или дефектного исполнения (B. G. B. §§ 266, 363), однако прибавляет: "Если же такое исполнение тем не менее принято, то в таком случае пред нами только "ненадлежащее исполнение" в смысле § 341, и должен возникнуть вопрос, условлена ли неустойка и на этот случай, a если условлена, то какая" *(533).

Это рассуждение Эртмана разумно и? понятно, применимо не к одному только Германскому уложению. Но нельзя не видеть, что в сущности оно значительно вместе с тем изменяет выставленный комментатором общий принцип, превращая его на практике весьма часто в прямо противоположный. Из ограничения, внесенного Эртманом, прямо следует, что веритель, принявший часть исполнения обязательства, тем самым лишается права на взыскание пени, обеспечивающей все или полное исполнение. Ничего другого, очевидно, и я не требую, считая именно этот результат правильным и желательным *(534). Напомню еще только те мотивы, которые приведены у французских юристов в оправдание ст. 1231 Code'a *(535). Таким образом, в сейчас указанном случае (принятия части следуемого) веритель должен получить удовлетворение на общем основании, путем общего иска об убытках (а не путем присуждения ему пени), что, повторяю, заслуживает сочувствия. De lege ferenda, впрочем, трудно, кажется мне, возражать и против такой нормы, как только что упомянутая статья 1231 Наполеонова кодекса или какая-либо другая аналогичная, уже знакомая нам, норма, разумеется, со всеми теми ограничениями, какие сопровождают ее применение во французской судебной практике *(536) *(537).

В связи со сказанным я должен коснуться одной попытки представить юридическую конструкцию добровольной неустойки - попытки, сделанной в недавнее сравнительно время и принадлежащей перу проф. А. X. Гольмстена *(538).

"Учение о неустойке,- справедливо говорит Гольмстен,- одна из благодарнейших тем для юридического анализа и юридической конструкции, это - одна из любопытнейших задач, предлагаемых юридической логике и разрешаемых ею".

Суть дела, по Гольмстену, "заключается в том, что если неустойка есть денежная пеня, налагаемая за неисправность, то отсюда вытекает ряд последствий данного рода; если она есть сумма погашающая возможные убытки неисполнения обязательства - последствия диаметрально противоположны".

Эти последствия или, по крайней мере, главнейшие из них, резюмируются автором в шести пунктах, которые, в последовательном порядке, относятся к вопросам:

1) о вине, 2) о частичном исполнении основного обязательства, 3) об (альтернативном или кумулятивном) отношении между неустойкою и исполнением обязательства, 4) о преемственности или, точнее, пассивном переходе на наследников обязанностей, вытекающих из неустоичного соглашения, 5) об ограничении размеров неустойки законом или уменьшении их судом и, наконец, 6) об отношении (опять-таки альтернативном или кумулятивном) между неустойкою и причиненным ущербом.

Если, полагает Гольмстен, стать на почву пенального или уголовного характера неустойки, то последствия, по намеченным пунктам, представляются в следующем виде:

1) Момент вины должен считаться существенным, так как "основное условие уголовной ответственности" - "виновность посягающего". Отсюда то последствие, что случай исключает обязанность платежа неустойки;

2) Частичное нарушение основного обязательства должно быть приравнено к полному. И здесь и там налицо "неисправность", т. е. именно то деяние, которое предусмотрено в норме, a в данном случае - в норме договора, in lege privata;

3) Отношение между неустойкою и исполнением главного обязательства необходимо кумулятивное, подобно тому как "отбытие наказания не избавляет осужденного от необходимости исполнить впредь ту обязанность, за неисполнение которой он был наказан";

4) Пассивной преемственности в обязательстве платить неустойку не может быть, ибо всякое "наказание должно быть личное";

5) Ограничению величины пени со стороны закона или сбавке ее со стороны судьи нет места: отличаясь характером "устрашительным и обеспечительным", пеня может стоять "вне всякого отношения к цене предмета главного обязательства".

6) Отношение между платежом неустойки и вознаграждением за причиненные вред и убытки снова кумулятивное, в полной аналогии с тем явлением, что "преступное деяние, независимо от карательных последствий, влечет за собою право лица пострадавшего требовать вознаграждения за убытки, причиненные преступлением".

Если же, наоборот, держаться другого воззрения на неустойку, "по которому она есть сумма, наперед выговоренная для погашения убытков неисполнения обязательства", то в таком случае, учит Гольмстен, последствия получаются совершенно другие:

1) Момент вины оказывается безразличным. Это потому, что веритель, выговаривая себе неустойку, очевидно, хочет обеспечить себя от убытков, безотносительно ко всяким обстоятельствам, могущим послужит причиною неисполнения главного договора и нанесения тем ущерба ему, верителю. Считаться с фактом наличности или отсутствия вины было бы противно намерению сторон.

2) Частичное исполнение или неисполнение влечет за собою соответственное уменьшение размера неустойки. Вред от неполного нарушения обязательства не равен вреду от нарушения полного: расчет, стало быть, изменяется.

3) "Неустойка и исполнение альтернативны". Это следует из того соображения, что неустойка - эквивалент предмета главного обязательства.

4) "Как вид обязательств вознаграждения за убытки", неустойка переходит и на наследников должника.

5) На том же основании, т.е. будучи вознаграждением за убыток, неустойка "находит в последнем свой объективный критерий". Сообразно могущему предвидеться или действительно наступившему ущербу, неустойка подлежит и ограничениям в порядке закона и понижению судом.

6) Отношение между взысканием неустойки и ущерба альтернативное. Иначе взыскание было бы двойное.

По нашему мнению, почтенному автору могут быть сделаны следующие возражения.

Из намеченных шести пунктов не все действительно состоят в связи с той или другой указанной точкой зрения на договорную неустойку. Это прежде всего должно сказать относительно двух первых моментов - вины (1) и неполного нарушения главного обязательства (2).

Что касается здесь римского права, то в нем, как мы успели убедиться, дело обстоит так, что вопрос о culpa как реквизите для права взыскания условленной пени, a равным образом вопрос о commissio ponae при частичном неисполнении находятся в зависимости от интерпретации осуществления условия при стипуляции. На решение этих вопросов в том или другом смысле не оказывает, напротив того, влияния соображение о пенальном или оценочном характере неустойки *(539). Это видно, между прочим, и из самого направления решения, которое в обоих вопросах состоялось в смысле наименее благоприятном для должника, что вполне понятно, если исходить из толкования, повторяю, условия в связи со строгим и точным отношением к stricti iuris negotium, но вовсе не понятно, если принять изложенное распределение последствий по двум выдвинутым принципам. Иначе пришлось бы уже тут сказать, что римские юристы в одном отношении положили в основу своего суждения одно начало, a в другом - другое, обратное первому *(540).

Переходя затем к новым кодификациям, нельзя не согласиться, что течение права в двух упомянутых отношениях совпадает с смягчением ответственности должника: culpa получает существенную важность (к чему наблюдается стремление уже в пандектном праве), это - раз, и, два, заметна несомненная тенденция уменьшить размеры взыскания с должника, который частью все же выполнил следуемое с него по договору - тенденция, приводящая к известному колебанию на этот счет или несходству прав новой формации. Но этот процесс развития опять-таки не свидетельствует в пользу интересующих нас двух моментов как данных для конструкции автора, ибо обнаруживает, что оспариваемая точка зрения, во-первых, допускает исторически неправдоподобную двойственность в движении права применительно к нашему институту (в отношении пункта первого о вине движение права шло бы в направлении к пенальной природе неустойки; в отношении пункта второго об ответственности при неполном нарушении обязательства - в направлении противоположном, приближаясь к неустойке в ее качестве наперед таксированного интереса),- а, во-вторых, противоречит тому твердо установленному (и справедливо признаваемому и самим автором) факту, что неустойка в современных западных законодательствах - не иное что, как именно особого рода вознаграждение за убытки.

Уже отсюда должно возникнуть сомнение насчет истинности того положения, что принятие в соображение момента виновности характеризует пеню как кару и чуждо природе той же пени, как антиципированного возмещения вреда. В самом деле, откуда это положение почерпнуто? Из самого ли существа нашего института, или, быть может, оно скорее навеяно римскими учениями? Думаю не ошибиться, разрешая вопрос в последнем смысле. Так как мой взгляд на реквизит вины при неустойке уже достаточно ясен из предыдущего *(541), то я ограничусь лишь тем, что еще раз напомню, что и в гражданском праве обязанность вознаградить контрагента обусловливается, говоря вообще, виною должника. В понятие неустойки в каком угодно значении отнюдь не входит обеспечение против всего, в том числе и против фактов случайных, стоящих вне сферы воли лица обязанного и не имеющих ничего общего ни с его умыслом, ни даже с его небрежностью хотя бы в слабой степени *(542). Разумеется, стороны могут заключить и такого рода договор: они могут согласиться, что должник принимает на себя ответственность за всякое неисполнение обязательства, от чего бы оно ни произошло: требуемого действия или положение вещей не окажется налицо - он отвечает. Против такого принятия на себя гарантии за исход по добровольному соглашению нельзя, конечно, ничего возразить: это ведь не pactio ne dohis praestetur *(543). Но чтобы такая гарантия была внутренне присуща оценочной неустойке, как таковой, я не усматриваю; она возможна в соединении с неустоичным соглашением, в качестве дальнейшего побочного условия, как, разумеется, возможна и без него.

Таким образом, момент вины, по моему крайнему разумению, безразличен для юридической конструкции договорной неустойки, точнее, для разрешения вопроса о том, чем неустойка является - наказанием ли, или заранее определенным вознаграждением. Но точно так же безразличен и второй затронутый нами момент. Присуждать ли неустойку при частичном нарушении должником договора, или не присуждать, зависит не от того, которую избрать из двух означенных точек зрения, a от того, как толковать возложенное на должника обязательство. В Риме неустойка совершенно так же, как и во всей почти современной Европе, была оценочная. И тем не менее вся неустойка подлежала взысканию, хотя бы девять десятых обязательства были исполнены, a неисполненной осталась лишь одна десятая. Почему? A потому, что на заключенный договор римские юристы смотрели под углом условия, a при таком угле зрения, если кто не исполнил всего, то приходится (строго держась редакции договора) сказать, что он вообще не исполнил. Тиций обещает поставить сто мер пшеницы, a если ста мер пшеницы не поставит, заплатить такую-то пеню. Но он ставит только 90. Римлянин тут рассуждает так: поставил ли Тиций сто? Нет, он не поставил ста, a раз не поставил, то, согласно осуществившемуся вследствие того условию, он подвергается взысканию пени. Ход мысли здесь, очевидно, ничем решительно не отличается от того, который хорошо знаком из римского процесса. При stricti iuris iudiсиа судья рассуждал совершенно аналогично. Он получал формулу претора, в которой говорилось: Si p. Nm Nm A° A° sestcrtium decem milia dare oportere, index, Nm NT А° A° scstertium decem milia c. s. n. p. a. Следствие затем выясняло, что ответчик истцу действительно должен, но должен не десять, a девять тысяч. Что делал судья? что ему оставалось делать? Он отказывал, принужден был отказать истцу во всех десяти тысячах, во всем иске. При наличности строгой condictio, формулы для actio certae creditae pecuniae, не дававшей ему никакого простора, он иначе поступить не мог, ибо на вопрос: оказалось ли, что ответчик истцу должен десять тысяч, он, iudex, не мог не ответить: нет, не оказалось, non paret,- вследствие чего для него, iudex'a, самым неизбежным образом возникала обязанность применить вторую часть дилеммы, т. е. обязанность absolvere.

Так рассуждали в Древнем Риме. Но и в современном праве, при нередко строгом и формальном отношении к обязательству, иные приходят к тому же результату в области действия тех законодательств, которые, в отличие от Прусского земского права или Наполеонова кодекса, не заключают специальных на данный счет определений. Мы видели *(544), что некоторые комментаторы Общегерманского гражданского уложения допускают возможность присуждения всей неустойки и при частичном только неисполнении. Очевидно, они руководствуются соображением, что кто не все исполнил, тот и вообще не исполнил. И нельзя сказать, чтобы такое соображение было всегда неверно. Раньше я настаивал на том, что неполное нарушение не должно вести необходимо или обязательно к присуждению пени, что этот абсолютный принцип римского права не заслуживает применения и подражания в настоящее время. Но подобное последствие может и теперь быть справедливым и целесообразным, a приведенное выше соображение вполне правильным - и притом правильным не только с точки зрения формальной логики: часть исполнения может быть и не желательна и не нужна верителю. Но справедливо ли будет в таких случаях утверждать, что пред нами последствие пенальной природы института? Едва ли,- ибо если отбросить дополнительное соглашение о неустойке, то результат все-таки получится тот же самый или, точнее, аналогичный: и тогда при выполнении должником части обязательства, веритель нередко тем не менее вправе будет взыскать с него столько же, сколько ему причиталось бы, если бы его контрагент вовсе не приступал к исполнению своих обязанностей.

И наоборот. Допустим, вместе с автором и господствующим учением, что в нашем отечественном праве неустойка отличается характером безусловно штрафным. Следует ли отсюда, что ее обязательно взыскивать и при частичном уже нарушении договора? Не думаю. Правда, смягчать, т. е. соразмерно понижать, неустойку тогда невозможно, но это недозволительно и при другой ее природе, недозволительно вообще, раз в кодексе нет нормы (вроде, например, ст. 1231 Code'a), специально уполномочивающей судью. Но и при наличности карательной неустойки ничто не препятствует совсем не применять условия о пене в случае частичного неисполнения, отсылая верителя к отыскиванию вреда и убытков на общем основании. Ибо в том, по крайней мере, случае, когда веритель принял часть исполнения, всегда применима - безотносительно к характеру неустойки - известная нам аргументация французских и немецких юристов, сводящаяся к тому, что предусмотренное сторонами неисполнение не наступило, a наступил другой, непредусмотренный случай - случай только ненадлежащего исполнения *(545). Добавлю, что кто следил за нашим изложением и убедился, что неустойка, назначаемая как обеспечение исполнения, с одной, и неустойка как обеспечение полноты, правильности, своевременности и т. п. исполнения, с другой стороны,- это действительно два различные типа неустойки,- тот не сочтет означенной аргументации ни пустой игрой слов, ни софистической тонкостью.

Обращаясь к одному из дальнейших выставляемых автором моментов, к способности или неспособности неустойки переходить на наследников должника (4), нельзя не видеть, что момент этот мог бы действительно служить реальным и характерным критерием, если бы выбор шел между двумя природами неустойки, из коих одна являлась бы гражданскою, a другая - уголовною, пенальною в истинном смысле слова. Но на самом деле уголовный характер в этом своем значении нигде не присущ нашему институту. Говоря о "карательной" его природе, о неустойке как "наказании" и т. п., мы всегда, конечно, разумеем гражданское наказание, наказание в смысле самом общем и нами уже установленном *(546). Единственное здесь исключение, это - партикулярная норма нашего т. X ч. 1, точнее, уже известная нам статья 1586 *(547),- продукт, нужно полагать, простого недоразумения. Вообще же, если отвлечься от этой совершенной аномалии, то в настоящем, не исключая и нашего общерусского права, пассивная и активная преемственность неустойки - явление столь бесспорное и очевидное, что на этот счет не наблюдается ни разности взглядов, ни разности определений в законодательствах *(548). Спорят - действительно - о том, какова ответственность наследников должника, связавшего себя неустойкою, солидарная ли она или же проратарная, соразмерная, a если допустима и та и другая, то когда бывает одна и когда другая, но это спор, который ведется исключительно на чисто гражданской почве и решается не тем, которому из двух занимающих нас характеров неустойки отдать предпочтение, a соображениями опять-таки римско-правовыми и нам уже известными - об исполнимости или, лучше, неисполнимости, в известной только части, обязательства под условием и о приобретаемом обязательством вследствие того свойстве неделимости *(549).

Что касается, далее, следующего момента (5), законного ограничения размера договорной пени или понижения его судом, то необходимо заметить, что законодатель, ограничивая здесь свободу автономного определения контрагентов, преследует специальные цели, не связанные с природою неустойки в том или другом ее смысле, a потому и приводящие к последствиям, малохарактерным в качестве критериев для распознавания этой ее природы. Законным ограничением неустойки, главным образом, имеется в виду предупредить и парализовать действие in fraudem legis, обход закона относительно максимума дозволенного роста *(550). Это именно стремление ясно сказывается в том обстоятельстве, что ограничение неустойки в истории законодательства наблюдается обыкновенно при сделке займа и долговых обязательствах, каковая связь и внешним образом обнаруживается в соединении по большей части в одной и той же норме запрета взимания чрезмерного процента и чрезмерной, соответственной, неустойки. Так оно было в германско-австрийском законодательстве о процентах 67 и 68 гг. (§ 1), так оно в новейшем германском законодательстве о ростовщичестве (Slrafgesetzbuch § 302 a даже объединяет проценты, неустойку и т. д. под термином "Vermцgensvortueile"), так оно, наконец, и в нашем отечественном законе 24 мая 1893 года "О преследовании ростовщических действий" *(551), создавшем ст. 1802 (по прод. 1902 г.) Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями: "За ссуду капитала,- говорится здесь- в чрезмерный рост при под обеспечение чрезмерной неустойки...".

Уже одно это сопоставление норм способно, кажется, убедить, что известный законный предел для неустойки возможен и встречается независимо от взгляда на ее природу. Не менее справедливо, затем, сделать тот же вывод и относительно сбавки судьею цифры условленной пени. В самом деле, взвесим хотя бы следующее. Новое германское гражданское уложение санкционировало, вслед за некоторыми европейскими кодексами, общее право судейского понижения неустойки *(552). Предположим теперь, что какой-нибудь веритель в Берлине выговорил себе от своего должника, на случай нарушения им обязательства, не только возмещение ущерба, но и уплату неустойки. Такое соглашение будет, разумеется, вполне действительно, так как нормы Германского кодекса, определяющие альтернативное отношение между одним взысканием и другим, являются, как мы в своем месте сказали, только диспозитивными,- в полном согласии с римским правом и с остальными уже знакомыми нам законодательствами *(553). Спрашивается: если назначенная в силу данного договора неустойка, которая по необходимости будет отличаться характером уже не оценочным, a карательным *(554),- если она к тому же окажется, по убеждению берлинского судьи, чрезмерно высокой, то неужели он, судья, не понизит ее? не понизит только потому, что, как "наказание", неустойка может стоять "вне всякого отношения к цене предмета главного обязательства?" Не думаю. Напротив того, следует ожидать, что при соглашении, направленном на кумулятивное соединение взыскания причиненного вреда и штрафной пени, германский судья скорее и чaще склонен будет смягчать ее несколько суровые размеры, чем при той неустойке, которая заменяет собой вознаграждение убытков и ложится на должника сравнительно меньшим бременем. Естественно, ибо с чем же судье прежде всего считаться, как не со степенью удовлетворения верителя и отягощения должника?!

Таким образом, остаются моменты отношения неустойки к исполнению основного обязательства (3), раз, и к возмещению понесенных убытков (6), два. В отличие от всех прочих эти моменты действительно являются типичными и реальными критериями при распознавании природы неустойки и удалении нашему институту значения оценочного или карательного. Безусловно справедливо поэтому указание на них в этом смысле со стороны автора. Согласно с тем, они и нами были положены в основу юридической конструкции договорной неустойки и определения ее правовой природы. Занимавшее нас на пространстве исследования отношение неустойки к интересу было именно соединением отношения ее к исполнению in uatura и, затем. к вознаграждению за вред; оно слагалось как раз из этих двух моментов *(555). Подчеркнем еще только, что оценочный характер нашего института не обусловливается непременно прусско-французской постановкой вопроса, по которой веритель, наравне с должником, связан установленной раз навсегда цифрою неустойки: и при римской, строго альтернативной (и предпочтительной, как мы в своем месте старались выяснить) *(556) системе природа неустойки как определяемого anticipando интереса не может подлежать сомнению *(557).