§ 25. Право на понижение независимо от частичного исполненияосновного обязательства

В предыдущем параграфе мы успели познакомиться с учением о праве судьи уменьшать размеры неустойки в случае частичного исполнения должником своего обязательства: мы изложили нормы относящихся сюда законодательств и подвергли рассмотрению наиболее существенные вопросы, связанные - посредственно или непосредственно - с означенным учением.

Но этим еще не исчерпывается все то, что имеет отношение к судейскому праву понижать вообще цифру договорной пени. Как известно, существует еще другая категория законодательств, точно так же допускающая указанное право судьи, но вместе с тем резко отличная от той, которая нами разобрана: в целом ряде гражданских уложений судье предоставляются правомочия несравненно более широкие и более важные, чем предоставляемые ему в той же области, например, французским Code Napolйon.

В хронологической последовательности эти кодексы следующие:

1. Австрийское гражданское уложение § 1336 п. 3:

In andern Fдllen ist dcr Vergьtimgsbetrag, wenn er von dem Schuldner als ьbcrmдssig erwiesen wird, von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung der Sachverstдndigen, zu mдssigen *(558).

2. Швейцарский союзный закон об обязательствах ст. 182:

Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Hцhe bestimmt werden. Jedoch ist der Richter befugt, ьbennдssige Strafen nach billigem Ermessen herabzusctzen.

Les parties sont libres de stipuler telle peine que bon leur semble; le juge a nйanmoins le droit de mitiger les peines qu'il trouverait excessives *(559).

(См. Гражданское уложение Цюрихского кантона § 970:

Es hдngt zunдchst von der Willkьr der Kontrahenten ab, die Grцsse der Konventionalstrafe zu bestimmen. Indessen ist die Verabredung derselben ungьltig, wenn sie zur Umgehung der Wuchergesetze missbraucht worden ist, und ьberdem ist der Richter berechtigt, ьbermдssige Konventionalstrafen in billiger Erwдgung der natьrlichen Verhдltnisse herabzusetzen *(560).)

3. Гражданское уложение Германской Империи § 343:

Ist eine verwirkte Strafe unverhдltnissmдssig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urtheil auf den angemesseneт Betrag herabgesetzt werden. Bei der Beurtheiluтg der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Glдubigers, nicht blos das Vermцgens-interesse, in Betracht zu ziehen. Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen.

Das Gleiche gilt auch ausser don Fallen der §§ 339, 342, wenn jemand eine Strafe fьr den Fall verspricht, dass er eine Handlung vornimmt oder unterlдsst *(561).

4. Упомянем еще об уже знакомом нам проекте Венгерского гражданского уложения. В § 1049 он определяет:

Eine zu hohe Strafe ist auf Begehren des Schuldners durch das Gericht nach Billigkeit zu ermдssigen.

Bei Bestimmung des angemessenen Betrages ist nicht nur das Vermцgensinteresse des Glдubigers, sondern sind auch all seine berechtigten sonstigen, auf die Erfьllung Bezug habenden Interessen in Betracht zu ziehen.

Eine Ermдssigung haп nicht statt, wenn der Schuldner in der Absicht, den Glдubiger zu schдdigen, oder ans Gewinnsucht seine Verbindlichkeit nicht einhielt.

Die nachtrдgliche Ermдssigung einer freiwillig bczahlten Strafe kann nicht begehrt werden *(562).

Наконец, укажем отдельно на германский имперский Закон о сделках в рассрочку (Reichsg-esetz betreffend die Abzahlungsgescllдfte) от 16 мая 1894 г., который в § 4 п. 1 постановляет:

Eine wegen Nichterfьllung der dem Kдufer obliegenden Verpflichtungen verwirkte "Vertragsstrafe kann, wenn sie unverhдltnissmдssig hoch ist, auf Antrag des Kдufers durch Urtheil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Die Herabsetzung einer entrichteten Strafe ist ausgeschlossen *(563) *(564) относящееся к нашему вопросу, положение Чилийского гражданского законодательства. Здесь говорится (§ 1544 п. 4):

Dans les obligations d'une valeur inapprйciable ou indйterminйe, il est laissй а la prudence du juge de modйrer la peine, lorsqu'elle paraоt йnorme eu йgard aux circonstances.

(Перевод тот же, что выше.)

Мне теперь надлежало бы заняться обстоятельной оценкой судейского права понижения неустойки со стороны целесообразности этого права. (Иного отношения к делу приведенные узаконения, думается, не требуют.) Но подобного рода оценка уже неоднократно делалась - и притом нередко сравнительно полно и детально. Мое изложение явилось бы, следовательно, некоторым повторением уже сказанного, если бы я действительно стал излагать все соображения и взгляды, высказывавшиеся по адресу занимающего нас правомочия судьи - то в его защиту, то против него *(565). Поэтому удовлетворяясь задачей более скромной, я в дальнейшем ограничиваюсь тем, что, главным образом в дополнение к воззрениям, уже существующим, и для их иллюстрации, указываю на некоторые моменты, недостаточно пока принятые во внимание при решении вопроса о том, на чью сторону склониться в борьбе двух начал и лагерей *(566). Предпошлю только вот что. Интересующее нас явление обсуждалось на двадцатом съезде немецких юристов; здесь референты по данному вопросу, Гирке, Маковер и другие, необыкновенно горячо и энергично оспаривали тезисы Koffka и Simon'a, представивших свои "Мнения" на обсуждение съезда *(567). В этих "Мнениях" авторы стали на стражу неприкосновенности автономного определения сторон в нашем вопросе, защищая то правовое положение, какое господствовало в это время в Германии и, соответственно, усвоено было редакторами по составлению первaго проекта Общегерманского гражданского уложения. Напротив того, Гирке и ораторы, солидарные с ним, выступили на борьбу с этим порядком вещей, настаивая на необходимости признания законодательным путем права судьи понижать договорные пени *(568). Как известно, Гирке удалось увлечь за собой съезд (точнее, его секцию), который (почти единогласно) отверг предложение докладчиков, постановив определение о полезности и желательности предоставления суду рассматриваемого права смягчения - и притом в применении ко всем неустойкам, т. е. безразлично, идет ли дело о строго гражданском обязательстве, или о сделке из области права торгового. Далее, точно так же известно, что комиссия, призванная редактировать второй проект Уложения, вняла голосу съезда - голосу, нашедшему себе, впрочем, поддержку и с других сторон *(569), и, согласно с тем, внесла в выработанный ею второй "Entwurf" громкий § 295, который без всяких почти изменений вошел потом в сам кодекс, как уже приведенный § 343.

Отрицать, что в основе этой важнейшей нормы лежит начало высоко гуманное и симпатичное, было бы, очевидно, несправедливо. "Данный параграф,- резонно замечает Планк, комментатор нового уложения и восприемник его в парламенте,- содержит одно из тех включенных второй комиссией положений, которые имеют в виду облегчить социальные нужды и стремятся защитить экономически слабых против злоупотребления своим правом со стороны экономически сильных" *(570). И несмотря на все это, нельзя не сознаться, что обсуждаемый § 343 - чрезвычайно смелый опыт, настоящий "прыжок в неизвестность", мера не только ненормальная, но и гадательная по своим результатам, если брать и оценивать эти результаты во всей их совокупности *(571).

Опыт Австрии в деле предоставления судье права уменьшать высоту неустойки, очевидно, не привел к положительным результатам. Во всяком случае, невозможно скрыть то обстоятельство, что выдающиеся австрийские юристы выражаются безусловно неодобрительно по адресу того законоположения в их отечественном гражданском кодексе, которое санкционирует это право, т. е. по адресу хорошо знакомого нам § 1336, точнее, его п. 3. Они полагают, что созданием этого положения законодатель "открыл доступ превратно понятой справедливости" *(572). Нельзя игнорировать вместе с тем и то, что обязательное по австрийскому праву "выслушание заключения сведущих людей" все же вносит известный - хотя и слабый, быть может, - корректив, умеряющий опасность судейского усмотрения или, лучше, судейского произвола, по выражению даже защитников трактуемого мероприятия *(573). А между тем и этого корректива в германском праве не находится *(574).

Что касается, далее, швейцарской практики *(575) по вопросу о применении указанной выше ст. 182, то с уверенностью можно сказать лишь одно: опыт, полученный на этот счет в области действия и на почве цюрихского гражданского уложения, не оказался многообещающим. Он не мог подавить тех сомнений, которые невольно напрашивались при мысли о распространении Цюрихского § 970 на всю Швейцарию. Мотивы к этому параграфу, изложенные в свое время знаменитым Блунчли, встретили сильное противоречие и резкую критику *(576).

Наконец, относительно французского законодательства нелишне напомнить, что редакторы Code civil отказались от признания за судьей права смягчения неустойки во всей его целости, согласившись на допущение этого права только в тесно определенных границах: в случае частичного неисполнения должником своего обязательства. Небезынтересно еще, что предварительно те же редакторы остановились на оценке несогласной с этим их взглядом и несравненно более свободной судебной практики, господствовавшей во Франции до того времени, и что они сознательно, таким образом, и обдуманно выступили против старого порядка вещей и его удержания в будущем *(577).

Отон Бер - писатель, который в учении о неустойке далеко не является горячим поклонником римского права, а, скорее, склоняется на сторону новых кодификаций (Прусского Ландрехта, Французского Code'a и Австрийского уложения), утверждая, что в этих современных законодательствах содержатся, в применении к неустойке, более здоровые начала, чем в Corpus luris *(578). И при всем том, в вопросе о предоставлении судье права уменьшать назначенную контрагентами сумму договорной пени, здесь даже он желал бы остаться в общем при старой, римско-правовой нормировке дела; и он не скрывает опасения, как бы указанное право судьи или суда не привело к злоупотреблениям. Вследствие того им рекомендуется, между прочим, другой способ и выход из затруднения. Он согласен допустить вмешательство судебных органов, но вмешательство совсем иного рода. Бер учит: когда, по невыясненности фактической стороны дела, трудно установить недобросовестность должника и сознательное, преднамеренное неисполнение им своего обязательства, при наличности такой обстановки судье должно быть дано правомочие произносить условное определение о взыскании неустойки, на случай если бы ответчик и после надлежащего истолкования судом заключенного соглашения и его содержания все-таки упорствовал в своем нежелании исполнить требуемое действие или требуемый ряд действий. Судейскому решению сообщается, таким образом, до некоторой степени значение arbitrium'a, направленного прежде всего на установление юридического отношения между сторонами *(579).

Нетрудно видеть, что рекомендуемое изменение навеяно германской судебной практикой; мы едва ли ошибемся даже, допустив, что Бер был знаком и солидарен с одним определенным, уже и нам знакомым, решением в области действия пандектного права *(580). Но это обстоятельство, естественно, еще не служит гарантией достоинства и успеха сделанного Бером предложения. Совершенно ясно, наоборот, что предложение по большей части должно оказаться неудачным и бесполезным. Всюду, где отдельные пункты договора не возбуждают каких-либо капитальных недоразумений (a таково все же большинство договоров); где, далее, совершение действия перестало быть осуществимым, или где, наконец, должник лично поставлен в (субъективную) невозможность предпринять требуемое выполнение in natura,- во всех этих и в подобных случаях проектируемое Бером право вмешательства судьи не может послужить на пользу должнику, которого, таким образом, придется приговорит к платежу условленной пени, как бы велика или несоразмерна она ни была.

Не буду распространяться. Реформа Бера, сама по себе, имеет для нас минимальное значение. Если о ней упомянуто, то случилось это вот почему: как мы только что видели, она не отличается нужными данными, чтобы обеспечить должнику то охранение его интересов, какого ожидают от общего права судьи,- понижать размеры неустойки. Но этот дефект, очевидно, не мог ускользнуть и от внимания самого Бера,- юриста, прославившегося не только как выдающийся теоретик, но и как недюжинный практик, как человек с редким практическим смыслом. Если при таких условиях Бер все-таки не счел возможным присоединить свой авторитетный голос к многочисленному хору тех (родственных с ним по духу и направлению) ораторов, писателей, деятелей и т. д., которые настойчиво требовали внесения в Германское законодательство интересующего нас параграфа,- то это факт, по моему мнению, назидательный, способный навести на размышление и внушить осторожное, чтобы не сказать скептическое, отношение ко всему начинанию, о котором идет речь.

Для правильной оценки § 343 германского кодекса, необходимо принять в соображение и следующее. В упоминавшемся раньше "мнении" Симона говорилось, что наш вопрос принадлежит к числу таких вопросов, где доводы рrо и contra приблизительно уравновешивают друг друга *(581). Это замечание еще, пожалуй, рискованное для того времени, когда оно высказывалось, ныне едва ли в состоянии вызвать серьезное возражение. Те основания, например, по коим Гирке признавал защиту, доставляемую законами о ростовщичестве, неудовлетворительною и даже призрачною, ввиду часто практиковавшегося и, бесспорно, возмутительного злоупотребления договорной пеней,- теперь едва ли еще существуют и встречаются. Германский Закон о ростовщичестве от 24 мая 1880 года получил, благодаря новелле от 19 июня 1893 г., столь широкое содержание, что должен быть признан вполне достаточным в качестве противовеса злоупотреблениям безграничной свободой неустоичного соглашения *(582). А если к этому прибавить, что в настоящее время благополучно действует и Имперский закон о сделках с платежом в рассрочку и в частности цитированный выше § 4 этого закона,- то нетрудно убедиться, что во всех главных случаях, которые раньше приводились в доказательство недостаточности охраны должника и беспомощности его положения *(583), должник, напротив того, оказывается (и помимо § 343) далеко не лишенным требуемой защиты. Это справедливо, думается, даже по адресу того случая, который подвергался особенно внимательному - и не без основания - рассмотрению на известном нам съезде немецких юристов,- случая с одним лицом, которое, при получении места в банке с годовым окладом жалованья в 10000 германских марок, предварительно должно было подписать обязательство не оставлять своей службы до истечения условленного срока под страхом уплаты неустойки в целых 100000 марок. И к этому точно так же случаю, думаю я, применима новелла о ростовщичестве, так как банк, надо полагать, и вообще прибегал к договорам вроде указанного, принуждая к принятию аналогичных условий не одного только данного служащего, a всех своих служащих или, по крайней мере, большую часть их. Банк, словом, поступал так обыкновенно, это был его обычный прием и способ действий. Не вижу поэтому основания, отчего бы in casu не усмотреть выставляемого законом реквизита профессионального или промыслового характера деяния и не признать, согласно с этим, заключенной сделки недействительной и ни для кого, стало быть, необязательной *(584).

Наконец, еще одно обстоятельство. Устраним на мгновение вероятность или даже только возможность судейского произвола и представим себе судью, который по доброй совести и крайнему разумению будет стараться справляться с определением размера пени, подлежащей уплате. К несчастью, такому судье суждено натолкнуться на немалые затруднения. Остановимся хотя бы на следующем. Какой момент судья должен принять во внимание при разрешении своей задачи? время ли заключения договора, или время платежа пени? Ведь на пространстве периода, разделяющего эти два действия, многое может измениться, подчас даже весьма существенно. Поясним нашу мысль примером. Хозяин обязал поступившего к нему в дело приказчика не открывать в течение известного времени самостоятельного подобного же предприятия. Неустойка, послужившая укреплением этого договора, была, скажем, непомерно высока. Но затем положение вещей изменяется очень существенно: вскоре после принятия приказчика хозяину удается увеличить сбыт предметов своего производства в несколько раз. Вот тогда приказчик нарушает свое обязательство и, открывая, вопреки состоявшемуся соглашению, собственную торговлю теми же товарами, наживается в ущерб своему бывшему хозяину. Уменьшит ли в этом случае судья размер назначенной сторонами неустойки? Вряд ли, несмотря на то, что по времени установления она, повторяю, должна считаться чрезмерной. И наоборот. Предположим, что при заключении условия была установлена, хотя и значительная, но по тогдашним обстоятельствам совершенно справедливая неустойка. За время, однако, служения приказчика происходит падение цветущего раньше предприятия. Благодаря улучшениям, произведенным конкурентами в данной отрасли промышленности или техники, оно остается далеко позади других с ним однородных. Спрашивается: если приказчик теперь покинет свое место и заведет свое собственное дело,- должен ли он и тут уплатить всю указанную высокую пеню? Необходимо помнить, что в момент ее назначения она, правда, соответствовала обстоятельствам, но что теперь открытие собственной торговли по образцу торговли принципала не может ни принести выгод, ожидавшихся прежде, ни причинить тех убытков, в обеспечение которых была определена неустойка. Думается, что в настоящем случае пеня должна подлежать уменьшению. Нельзя, однако, не видеть, что здесь уже гораздо труднее дать ответ, чем в первом случае. Таким образом, хотя и нужно считаться, по преимуществу, с временем присуждения *(585), тем не менее в отдельных случаях трудности, и весьма серьезного притом свойства, должны встретиться, очевидно, не раз и не в малом количестве. Прибавим ко всему этому, что не безразличны и другие еще вопросы - например, вопросы о вине и об имущественном положении сторон. Мимо этих вопросов судье точно так же нельзя пройти. Закон вменяет ему в обязанность принимать в расчет все решительно условия и отношения, взвешивать все разумные интересы верителя,- не исключая интересов неимущественных, интересов идеального порядка, личных симпатий и вкусов,- подводить итог самым разнообразным данным и соображениям. Но не значит ли это налагать на судью работу столь же непосильную, сколько и неподходящую? не значит ли это сообщать ему функции в одинаковой, может быть, мере и тяжелые и противоречащие характеру его деятельности - деятельности, бесспорно, декларативного, a не конститутивного свойства?! *(586).

В довершение всего - этим я ограничу свои замечания - оказывается, что в области торговых сделок судья по-прежнему лишен возможности ослабить самодеятельность контрагентов при установлении цифры взыскиваемой неустойки *(587). Отсюда ясно, что неизбежным результатом нашего § 343 является еще новое различие и разногласие между общегражданским правом, с одной, и торговым, с другой стороны *(588).

Вот каковы, по моему мнению, те затруднения, с которыми мы неизбежно встречаемся при допущении судейского права понижать размеры неустойки. Но, повторяю, я далек от отрицания того, что рассмотренный закон преследует задачу благородную, этическую. А затем, при многообразии явлений практической жизни, нельзя все же быть безусловно уверенным, что защита, предоставляемая правопорядком и в общем удовлетворительная, окажется всегда достаточной и впредь: могут, конечно, наступить случаи, когда желательно будет, чтобы судья протянул руку помощи стороне, впавшей в трудное положение и когда вместе с тем другого средства избежать сурового решения не найдется *(589). Так пожелаем же, чтобы надежды, которые возложены германским законодателем на правосудие и его представителей, осуществились в праве двадцатого столетия; чтобы судебное сословие Германии, в полном сознании всего значения предъявленных к нему требований, успело оправдать доверие общества и науки; чтобы в каждом отдельном случае оно сумело отыскать истинно справедливый ответ и произнести решение, по возможности близкое к началам римской, неизменно светящей нам, aequitas.