Пергамент М. Я.Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве (издание 2-е)Москва, издание книжного магазина И. К. Голубева под фирмою "Правоведение", типо-литография И. И. Пашкова, 1905 г.

См. книгу Пергамента М. Я. "Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве" 1899 года издания

Предисловие к первому изданию

Настоящее исследование представляет переработку моей книги "Konventionalstrafe und Interesse in ihrem Verhдltniss zu einander", появившейся в печати три года тому назад. Сочувственные отзывы в немецкой критической литературе побудили меня взяться за новое ее издание на русском языке. Это издание оказалось в значительной степени дополненным и измененным сравнительно с первым, немецким. Особенно расширен обзор современных законодательств по трактуемым вопросам: ему в настоящее время уделена целая "часть" книги, причем, естественно, обращено надлежащее внимание и на русское право. Затем, отведено место анализу природы нашего института и его юридической конструкции; далее, рассмотрены моменты интерпелляции и culpae и другие в связи с договорной пеней, включен разбор одной недавно выставленной гипотезы о происхождении неустойки в римском праве, подчеркнута постановка дела de lege ferenda, приняты в соображение указания научной критики и т.д.

Надеюсь, что от компетентного и внимательного читателя не ускользнет равным образом и то обстоятельство, что в своем новом виде работа преследует, между прочим, и цель методологическую: осветить на конкретном примере те приемы и способы, какие вообще должны применяться при исследовании норм римского права как с точки зрения полного уразумения истинного смысла и состава римских определений, так и с точки зрения выяснения их значения для права современного и пользования ими в видах законодательной политики и общей теории гражданского права.

Наконец, еще только два слова. В предисловии ко второму тому своей "Системы" Беккер не без остроумия замечает: "Vorreden pflegen Entschuldigungen zu sein; wer sich frei weiss von aller Schuld, lasse die Hand davon". Эти слова отчасти справедливы и по моему адресу. Моя "вина" заключается в некотором несоответствии между заглавием моей книги и ее содержанием: первое гораздо уже последнего, книга, в сущности, пытается дать ответ на все или почти все мало-мальски серьезные вопросы из области нашего института. В этом легко убедиться хотя бы из только что проведенной параллели между нею и ее немецким образцом. Если же я, тем не менее, решил сохранить прежнее заглавие, то произошло это по особой причине, которую я излагаю ниже.

М.П. Одесса, февраль 1899.

Предисловие ко второму изданию

В настоящее время мною приняты во внимание некоторые законодательства, оставшиеся раньше в стороне, включены позднейшая литература и судебная практика и рассмотрены новые проекты гражданских кодексов, в том числе, прежде всего, проект нашего будущего гражданского уложения.

М.П. Юрьев-Дерпт, апрель 1905.

Часть I.Неустойка и интерес в их взаимном отношении по римскому праву Введение

Из области договора о неустойке по своей важности и, так сказать, центральности выделяется учение о взаимоотношении неустойки и интереса - отношении неустойки к исполнению обязательства, с одной, и затем к вознаграждению за вред и убытки, с другой стороны. Не подлежит сомнению, что первоначально названное учение в римском праве не могло ни возбуждать того внимания, ни пользоваться тем развитием, какие выпали на его долю впоследствии. Объясняется это тем, что первоначально в Древнем Риме не наблюдается, как известно, полной и всесторонней оценки интереса: право той эпохи не было ни достаточно чутким, ни достаточно гибким, чтобы оказаться способным принять в соображение интерес лица в требуемой степени, во всем его объеме. Добровольная неустойка в то время являлась поэтому не только желательным, но нередко и единственным, a вследствие того и необходимым средством обезопасить себя от последствий невыполнения контрагентом принятого им на себя обязательства. Здесь - пока, на этой ступени - значение названного учения и связанных с ним вопросов, естественно, относительно маловажно, подчас минимально. Но неустойка продолжает свое существование и в позднейшем, развитом праве. Мало того, с расширением оборота, с усложнением юридических сделок и гражданских правоотношений, она приобретает особенное, чрезвычайно широкое распространение. С одной стороны, римский index получает ничем почти не стесненную возможность считаться с разнообразными видами и оттенками интереса, ценить как damnum emergens, так и lucrum cessans, как непосредственный, прямой, так и посредственный, косвенный интерес: процессуальные формулы с входившими в них ссылками: "quanti ea res est" или "erit" и "quidquid ob oam rem dare facere oportet" отныне уполномочивают судью поступать подобным образом. А с другой стороны, неустойка по-прежнему и в большей еще даже против прежнего мере - любимейшая фигура римской правовой жизни. Классические юристы преподают сторонам - основательный, по-видимому - совет по возможности прибегать к неустойке:

fr. ult. D. de stipulat, praetoriis (46, 5). Venuleius libro octavo actionum. In eiusmodi stipulationibus, quae "quanti ea res est" promissionem habent, commodius est certam summam comprehendere, quoniam plerumque difficilis probatio est, quanti cuiusque intersit, et ad exiguam summam deducitur.

fr. 137 § 7 D. de V. O. (45, 1). Venuleius libro primo stipulationum. Si ut aliquid fiat stipulemur, et usitatius et elegantius esse Labeo ait sic subici poenam: "si ita factum non erit": at сum quid ne fiat stipulemur, tune hoc modo: si adversus ea factum erit"...

Совет этот повторяется еще императором Юстинианом в его институциях

§ ult. I. de Y. O. (3, 15). Non solum res in stipulatum deduci possunt, sed etiam facta: ut si stipulemur fieri aliquid vel non fieri. et in huiusmodi stipulationibus optimum erit poenam subicere, ne quantitas stipulationis in incerto sit ac necesse sit actori probare, quid eius intersit.

Соответственно только что сказанному, мы в римских источниках - главным образом в дигестах и в кодексе - встречаемся с целым, весьма многочисленным, рядом мест - отрывков, рескриптов, конституций и т. п.,- трактующих о добровольной неустойке. Стороны к ней обращаются по возможности часто и притом одинаково как при строгих stricti iuris, так и при более свободных bonae fidei iudicia. Вот тут-то и обнаруживается вся важность нашего учения, вот когда становятся жгучими вопросы: каково же в самом деле отношение условленной неустойки к интересу? Вправе ли веритель искать и то и другое, или же, быть может, он обязан удовлетвориться одним только: тем или другим,- а в таком случае чем? И как, наконец, быть тогда, когда добровольная неустойка и причиненный невыполнением обязательства вред не одинаковы по своему объему или своей цифре, когда они не покрывают друг друга?

Выяснение этих сейчас намеченных вопросов и ответ на них составляет главнейшую задачу предлагаемого исследования, главнейшую, но не единственную. Выше я упомянул о центральном положении учения о взаимоотношении неустойки и интереса среди области договорной неустойки вообще. Эта центральность служит причиною теснейшей связи нашего учения с другими сторонами того же института. Она посему дает мне возможность, а до известной степени и ставит меня в необходимость затронуть и осветить едва ли не огромное большинство этих сторон. А главное: наше учение является решающим для любопытнейшего в занимающей нас сфере вопроса - вопроса о юридической конструкции добровольной неустойки, о правовой ее природе. Вполне естественно поэтому, уделить и ему достодолжное место. Анализ этого и других вопросов будет, однако, производиться мною лишь попутно, по мере того как в исследовании, указанного раньше, главнейшего, учения из договора о неустойке - отношения ее к интересу - мы подойдем к тому или другому пункту. Срединным, повторяю, и проходящим красною нитью чрез книгу учением должно служить именно это взаимоотношение.

Обращаясь к нему в настоящее время, я сейчас же замечу предварительно, что нам необходимо здесь - во избежание смешения разнородных материй - строго различать и раздельно рассматривать абстрактные обязательства или, иначе стипуляцию, с одной, и материальные обязательства, с другой стороны. Ответ на интересующую нас тему и заключающиеся в ней трудности должен быть отыскан и дан самостоятельно и особо для каждой из означенных двух групп. Только таким путем мы достигнем результатов, действительно соответствующих учению источников, только такое разъединение способно пролить истинный свет на принципы, которыми римские юристы руководились в нашей области. Юристы эти смотрят на отношение неустоичного соглашения к стипуляции - раз, и к материальному договору - два как на два независимых друг от друга, мало в чем соприкасающихся учения. Ближайшее углубление в материал, имеющийся в источниках, убедит нас в этом самым несомненным и красноречивым образом.

Мы сначала будем говорить о неустойке при стипуляции, чтобы затем перейти к неустойке при обязательстве материальном или каузальном *(1).