Тема 14. Банковское право

1. Понятие и предмет банковского права

В условиях происходящего в нашем государстве реформирования социально-экономических отношений формируются новые отрасли и институты в системе национального права. В частности, это касается такого феномена как банковское право.

Как самостоятельный элемент системы российского права банковское право является комплексным правовым образованием, вбирающее в себя нормы конституционного, гражданского, финансового, международного и даже уголовного права, которые регулируют деятельность Центрального банка Российской Федерации и кредитных организаций как основных элементов банковской системы, а также участие иностранного капитала в банковской системе России и других субъектов банковского сообщества.

Мнения ученых по данному вопросу разделились. Одни рассматривают банковское право как комплексную отрасль российского права (Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин), складывающуюся из норм иных отраслей права лишь по преимуществу и содержащую в своем составе ряд норм, присущих исключительно данной отрасли комплексного права, например, нормы-дефиниции и нормы принципы. Важно то, что указанные авторы в комплексном характере указанной отрасли отмечают качественно новое, юридически целостное правовое образование, а не механическое объединение норм основных отраслей права.

О.М. Олейник исследуя понятие «банковское право», полагает «совершенно правильным подходом» объяснять традиционное употребление анализируемого термина необходимостью выделения и обозначения круга норм, так или иначе связанных с деятельностью банков. При этом указанный автор проводит аналогию с семейным, экологическим, наследственным, авторским и «каким угодно правом» «в целях удобства для практического использования».

В результате, автор делает вывод о том, что по господствующему мнению юристов банковское право представляет собой совокупность норм права, содержащих предписания, относящиеся к банковской деятельности, и регулирующих публичные отношения банков, а также частно-правовые отношения банков с клиентами, т.е. норм, в той или иной степени соотносимых с банковской деятельностью.

А.Г. Братко рассматривает банковское право как самостоятельную отрасль российского права, состоящую из правовых норм, регулирующих организацию банковской системы, денежное обращение, правовой статус и банковские операции кредитных организаций.

Как представляется, следует согласиться с позицией И.В. Рукавишниковой, которая полагает преждевременным и теоретически недостаточно обоснованным выделение банковского права в качестве отрасли российского права, а обособление законодательного и научно-практического материала, посвященного деятельности кредитных организаций и Банка России, целесообразным только с точки зрения формирования учебной дисциплины.

В советской науке банковское право рассматривалось как часть финансового права, считаясь его особой подотраслью. Традиция рассматривать банковское право как подотрасль финансового права сохранилась и в настоящее время.

По мнению А.Г Братко, термин «банковское право» в зависимости от контекста используется в различных значениях:

- во-первых, как отрасль права;

-во-вторых, как наука, которая изучает закономерности построения и функционирования банковского права, выясняет смысл правовых норм, регулирующих банковские отношения и практику их применения, а также другие аналогичные вопросы;

-в-третьих, как учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях.

Законодательно этот термин нигде не используется. Не закреплен он ни в Федеральном законе от 02.12.1990 № 395-1 (ред. от 15.02.2010, с изм. от 29.09.2011) «О банках и банковской деятельности», ни в Федеральном законе от 10.07.2002 № 86-ФЗ (ред. от 6.10.2011) «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Для практического применения и, в частности, для правильного построения взаимоотношений между Банком России и кредитными организациями (прежде всего для правильного определения пределов вмешательства государства и Банка России в деятельность кредитных организаций) важно определить, какой смысл должен вкладываться в термин «банковское право».

Банковское право состоит из правовых норм, регулирующих банковские отношения в сфере банковской системы и банковской деятельности.

Сущность банковского права заключается в том, что оно регулирует и защищает банковские отношения. Эти отношения возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществлением банковской деятельности.

В денежно-кредитной системе возникают многочисленные риски, управление которыми предотвращает неблагоприятные последствия и для банковской системы, и для кредитных организаций, и для их клиентов. Поэтому банковское право необходимо для предотвращения угроз нормальному функционированию денежно-кредитной и финансовой системы страны. «Хорошее банковское право», - пишет И. Шихата, - должно гарантировать равную конкуренцию среди финансовых институтов без предоставления, в частности, льгот банкам, обслуживающим государственный сектор, и сосредоточения контрольного пакета акций в руках одного человека или группы лиц, действующих совместно. Оно должно обеспечивать необходимую защиту клиентов, особенно мелких вкладчиков.

Предмет банковского права составляют общественные отно­шения, складывающиеся в процессе организации, функционирова­ния и развития банковской системы Российской Федерации, в том числе возникающие в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирова­ния банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства.

Соответственно, предметом правового регулирования для банковского права являются банковская система, банковская деятельность и банковские отношения в этой области.

Сегодня комплексной отраслью законодательства можно назвать лишь такой законодательный массив, который в целом, не обладая однородными предметным единством (поскольку регулирует преимущественно разноотраслевые отношения), тем не менее содержит в себе определенное предметное ядро.

Характеризуя предметное ядро комплексной отрасли законодательства, необходимо сделать рад пояснений.

Во-первых, предметное ядро комплексной отрасли законодательства составляют общественные отношения, урегулированные специальными законодательными нормами, которые принципи­ально не могут быть идентифицировать в качестве норм, при­надлежащих профилирующим (основным) отраслям.

Во-вторых, в составе любой комплексной отрасли законода­тельства с необходимостью содержится группа норм, которые от­сутствуют в профилирующих (основных) отраслях и соответст­венно исключительно есть в данной комплексной отрасли.

В законодательных актах, составляющих сердцевину комплекс­ной отрасли права (для банковского права — это специальное банковское законодательство), указанные принципы, положения, обобщения, а также специфический понятийный аппарат пред­стают перед нами в качестве норм-дефиниций, норм-принципов и т.п., выстроенных в систему.

Система правовых принципов и сформулированный на ее ос­новании новый понятийный аппарат предопределяют применение законодателем специфических приемов регулирования, свидетель­ствующих о появлении специального юридического режима, а так­же играют роль своеобразного силового поля («магнита»), объе­диняющего соответствующий юридический материал в известную целостность со своим своеобразным, а в случае с банковским правом — с уникальным отраслевым оттенком.

Формирование предметного ядра комплексной отрасли обу­словлено объективным выделением в процессе общественного развития, с одной стороны, определенных относительно самостоя­тельных видов деятельности и отраслей (сегментов) экономики (для предметно-ограниченных, полифункциональных отраслей за­конодательства), с другой — отдельных относительно самостоятельных социально-значимых общественно-государственных функ­ций (для функционально-ограниченных монофункциональных от­раслей законодательства).

Таким образом, наличие предметного ядра — это необходимое условие существования комплексной отрасли законодательства.

Однако в связи с удвоением, а в некоторых случаях и с ут­роением структуры права, которое с необходимостью происходит в процессе формирования комплексной отрасли законодательст­ва, место последней в системе законодательства определяется не одноуровневым соотношением и взаимодействием различных от­раслей, как в случае с основными отраслями, а перекрещиванием структуры данной комплексной отрасли со структурами профи­лирующих (основных), а также ранее сформировавшихся и взаи­модействующих с вновь образуемой отраслью комплексных от­раслей законодательства.

Общественные отношения, возникающие в процессе осуще­ствления банковской деятельности, во многих случаях можно ква­лифицировать как отношения, принадлежащие профилирующим отраслям (конституционные, гражданские, финансовые и др.).

Вместе с тем в процессе осуществления банковской деятель­ности с необходимостью возникают правоотношения, которые не могут быть однозначно идентифицированы в качестве принад­лежащих к профилирующим отраслям российского права. Дан­ные правоотношения образуют особую группу, присущую ис­ключительно банковскому праву (в силу чего они называются банковскими правоотношениями) и составляют специфику его предмета, так как являются частью его предметного ядра.

Понятие банковская деятельность.

Действующее законодательство Российской Федерации не содержит легального определения понятия «банковская деятельность», как и не содержало такого определения ранее действовавшее банковское или иное законодательство нашей страны, между тем понятие, категория «банковская деятельность» буквально пронизывает банковское законодательство РФ, используется законодателем в десятках законодательных и подзаконных нормативных актах.

В частности, данный термин употребляется в Законе «О банках и банковской деятельности», в ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 22.04.2010) «О несостоятельности (банкротстве)», в кодифицированных законодательных актах (Налоговом кодексе РФ, Уголовном кодексе РФ, Кодексе об административных правонарушениях), и в других законах и подзаконных нормативно-правовых актах. Данный термин широко применяется в банковской сфере и банковских актах, в частности, нормативных актах Банка России.

Характеризуя понятие «банковская деятельность» ученые-юристы приходят к мнению, что термин «банковская деятельность» относится к числу так называемых межотраслевых понятий, которые активно применяются не только в сфере одной специальной отрасли права (в данном случае в банковском праве), но и в других отраслях права.

Отсутствие легального определения рассматриваемого термина, а также его межотраслевой характер (подразумевающий различные отраслевые трактовки) накладывают сложности на его как практическое, так и теоретическое использование.

Сложность ситуации обостряется тем, что законодатель уже неоднократно использовал термин «банковская деятельность» в различных смысловых оборотах, что, безусловно, накладывает на его содержание некоторые условности. Российский законодатель периодически употребляет термины близкие по значению с понятием «банковской деятельности», но не совпадающие с ним по смыслу и содержанию (например, термины «деятельность кредитных организаций», «банковские услуги», «банковское дело» и некоторые другие), что также усложняет правоприменительный процесс.

Так, например, в Уголовном кодексе РФ (ст.172) законодатель использует следующий словооборот «осуществление банковской деятельности (банковских операций)», что позволяет сделать скоропалительный вывод о совпадении содержание понятий «банковская деятельность» и «банковские операции» (тогда как содержание банковских операций раскрыто законодателем в ст.5 Закона «О банках и банковской деятельности»). Отсюда ученые уголовного права определяют банковскую деятельность как осуществление банковских операций, а также предпринимательскую деятельность в банковской сфере и в сфере деятельности кредитных организаций. В теории уголовного права считается, что «банковская деятельность подразумевает осуществление банковских операций». Таким образом, для уголовного права, «банковская деятельность», вследствие неудачной формулировки законодателя, является синонимом совершения» банковских операций».

В поисках определения понятия «банковская деятельность» обратимся к теории банковского права.

По мнению А.А. Вишневского под банковской деятельностью можно понимать систематическое в виде промысла осуществление сделок, отнесенных законодательством к банковским операциям. Таким образом, автор де-факто приравнивает банковскую деятельность к предпринимательской деятельности (ст.2 Гражданского кодекса РФ) с тем лишь различием, что связывает ее с банковскими операциями.

Г.А. Тосунян считает, что под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

А.Г. Братко полагает, что банковская деятельность - это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг. Встречаются и рецепции понятия «банковской деятельности» из теории уголовного права; отдельные же авторы вообще избегают определения данного термина.

Итак, в большинстве отраслевых определений базисом банковской деятельности признаются банковские операции, а также банковские сделки; предпринимательская деятельность.

Таким образом, резюмируя вышесказанное, банковскую деятельность можно определить как разновидность предпринимательской деятельности, заключающаяся в совершении совокупности банковских операций и банковских сделок кредитными организациями (или Банком России).

Отдельные исследователи в определении банковской деятельности делают упор и на экономико-организационное содержание отношений. По мнению Н.Ю. Ерпылевой. в узком смысле она (банковская деятельность) представляет собой совокупность банковских операций, которые есть не что иное, как форма реализации функций банков. В широком смысле понятие «банковская деятельность» включает в себя не только комплекс банковских операций, но и порядок организации и функционирования банков, иными словами «отношения по поводу функционирования банковской системы, возникновения и развития ее элементов».

В теории банковского права приводится и следующее широкое определение термина «банковская деятельность», которое на наш взгляд представляется наиболее верным. Как отмечает С.А. Маркунцов в широком смысле к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность. В трактовке А.Г. Братко основная банковская деятельность - это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации.

На практике, как и в теории, существует проблема понимания (и правильного использования) термина «банковская деятельность» - возникают неясности в сфере лицензирования, бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций в области их налогообложения.

Из практики можно привести массу примеров, когда суд, используя словосочетание «банковская деятельность» не раскрывает его содержания (например: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19 октября 2004 г. № А09-9109/03-29 «Судебные инстанции обоснованно сделали вывод о том, что ЦБ РФ (ответчик) осуществлял операции, не относящиеся к банковской деятельности, и правомерно посчитали, что обороты по реализации услуг разного вида деятельности, не связанной с регулированием денежного обращения, относятся к объектам налогообложения…»).

В теории банковского права, практической литературе периодически ставится вопрос о необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность». В частности, А.Г. Братко, обосновывая необходимость законодательного закрепления понятия «банковская деятельность», пишет, что «содержание понятия «банковская деятельность» помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей)», также он указывает, что на практике из-за этого возникает много неясностей. Законодательно он предлагает закрепить как понятие «основная банковская деятельность», так и понятие «вспомогательная банковская деятельность».

Как отмечают эксперты, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская деятельность» неясности возникают не только при определении правоспособности банков в процессе лицензирования банковской деятельности, ее налогообложения, но и в вопросе привлечения к уголовной ответственности по статье 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность».

Прежде всего, возникают споры в отношении объективной стороны и субъектов данного состава преступления.

Итак, на настоящий момент законодательное определение данного термина отсутствует, что создает значительные трудности в сфере правоприменения. В то же время определение данного понятия не входит в компетенцию Банка России.

Такое закрепление продиктовано как теоретической, так и практической необходимостью. Будущее понятие «банковская деятельность» должно содержать признаки, четко отграничивающие этот вид деятельности от других видов профессиональной деятельности, оно должно быть научным, должно выражать существенные свойства определяемого явления.

Скорейшее законодательное закрепление данного термина будет способствовать более четкому правовому регулированию банковских и иных, тесно связанных с ними, общественных отношений. Можно предположить, что такое закрепление будет совершено российским законодателем с кодификацией банковского законодательства.

Цели банковской деятельности кредитных организаций и цели деятельности Банка России различны. Это связано с их правовым статусом и функциями в денежно-кредитной и финансовой системах: Банк России - это публичный институт, который регулирует банковскую систему и осуществляет банковский надзор, в то время как роль кредитных организации определяется частными экономическими потребностями и интересами.

а) Кредитные организации стремятся получить максимальную прибыль от своих банковских операций и сделок. В этом смысле банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Однако она ограничена только рамками банковских операций и сделок. Кредитным организациям запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

б) Деятельность Банка России, определяется следующими целями: поддержание курса и покупательной способности рубля; укрепление и развитие банковской системы и организация эффективной системы расчетов. Поэтому, как предусмотрено в законе, эта деятельность не имеет своей целью получение прибыли. Вместе с тем закон предусматривает, что все расходы Банка России возмещаются за счет его доходов, и в соответствии с этим он осуществляет все виды банковских операций.

Правовое регулирование банковской деятельности.

Все элементы, из которых складывается банковская деятельность, так или иначе, регулируются действующим законодательством.

Соответствующие положения в отношении, скажем, денежно-кредитной политики закреплены в Конституции Российской Федерации, в Федеральном конституционном законе «О Правительстве Российской Федерации», в Федеральном законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Например, такой предмет банковской деятельности, как денежная система, регулируется пунктами 1 и 2 ст. 75 Конституции Российской Федерации, где указано, что денежная единица - рубль, денежная эмиссия осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации, введение и эмиссия других денег в Российской Федерации не допускаются; защита и обеспечение устойчивости рубля - основная функция Центрального банка Российской Федерации, которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти.

В ст. 140 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплены главные элементы денежной системы (рубль как законное средство платежа, наличные и безналичные деньги).

Вопросы денежной системы регулируются и Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле».

Общий порядок осуществления банковских операций предусматривается законами и нормативными актами Банка России. Точно так же, банковскими законами и нормативными актами Банка России, регулируются вопросы принятия решений о регистрации и лицензировании кредитных организаций, порядок работы с банковской информацией.

Правовое регулирование охватывает всю банковскую деятельность во всех ее проявлениях.

Приведенный в ч. 2 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» состав нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность, является исчерпывающим: Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», другие федеральные законы и нормативные акты Банка России. Это и есть источники банковского права.

Банковская деятельность является формой валютного, кредитного и финансового регулирования, что составляет предмет ведения Российской Федерации (ст. 71 Конституции Российской Федерации). Поэтому она не может регулироваться законами и другими нормативными актами субъектов Российской Федерации.

Правовое регулирование банковской деятельности содержит еще один момент, на который стоит обратить внимание. Речь идет о банковской системе и субъектах банковской деятельности.

В ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» указаны элементы, из которых состоит российская банковская система. Это Банк России, кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков.

В ч. 2 той же статьи дан приведенный выше перечень нормативных актов, которые регулируют банковскую деятельность. Среди них указаны и нормативные акты Банка России. Получается, что нормативные акты Банка России могут регулировать только банковскую деятельность, но не банковскую систему как таковую.