2.4. Разрешительная система регулирования инвестиций

Разрешительная система регулирования инвестиций представлена двумя инструментами государственного управления: концессия и лицензия. Концессия исторически является классической формой допуска иностранных инвестиций к экономической деятельности на территории государства. Она применяется и к российским инвесторам. Концессия - акт государства или уполномоченного государством органа, в котором предусматривается предоставление лицу субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности в определенной области производства, торговле, сфере услуг в пределах ограниченной территории. Обязательной предпосылкой для применения концессии является формулировка в законодательстве в общей форме запрещения заниматься указанной деятельностью частным лицам вообще, включая иностранных лиц. Такое определение концессии следует из трудов как отечественных, так и зарубежных юристов. Предоставление концессий как метод управления иностранными инвестициями в развивающихся странах широко применялось в сфере нефтедобычи. Концессия в форме акта государственной власти после Второй мировой войны была практически полностью вытеснена концессионным договором. Концессия предоставлялась, как правило, при условии выполнения концессионером работ, связанных с созданием инфраструктурных и социальных объектов, в которых было заинтересовано государство. Эти условия приобретали характер обязательств концессионера по договору. Изменение содержания концессионного договора и придание ему характера договора на организацию хозяйственных связей по финансированию деятельности сторон кардинально меняет его правовую природу и делает его универсальным инструментом управления инвестициями в любой сфере деятельности. Практика использования концессионного договора в сфере массовых коммуникаций, почтово-экспедиционных служб, образования и здравоохранения, туризма, строительства, жилищно-коммунального хозяйства в различных странах свидетельствует о том, что в современных концессионных договорах отсутствует сама категория концессии как акта, разрешающего осуществление частно-хозяйственной деятельности концессионером. Однако остается его главная отличительная черта - отношения между субъектом частного права и органом власти. Концессионный договор - это договор по организации деятельности, конкретно - на осуществление инвестиции частным лицом. Арендные отношения, отношения по доверительному управлению, подрядные отношения, если они и присутствуют в концессионном договоре, отступают на второй план и являются лишь особенностями концессионного договора в той или иной сфере деятельности. Существенное условие концессионного договора - гарантия прав концессионера осуществлять деятельность и получать прибыль от этой деятельности. Эта гарантия выражена в условиях договора, касающихся того, что можно считать существенным изменением условий договора. Договор определяет также, какие правовые последствия наступают в случае существенного изменения обстоятельств, создающих невозможность исполнения концессионного договора сторонами. Введение в российскую практику концессионного договора как особого вида гражданско-правового договора означает появление нового инструмента управления инвестициями. В отличие от соглашений о разделе продукции, концессионный договор как договор о финансировании, осуществляемом частными лицами, не должен включать в себя условий, предусматривающих соотношение действия концессии и лицензии как акта, разрешающего частное финансирование деятельности, составляющей прерогативу государственной власти, как это делается в соглашениях о разделе продукции (см. ст. 2 п. 2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах, с последними измен. и дополн. от 27.12.09 №164-ФЗ), согласно которому "условия пользования недрами, установленные в соглашении, должны соответствовать законодательству Российской Федерации"). Концессионный договор является единственным правовым основанием возникновения субъективного права концессионера на осуществление финансирования указанной в договоре деятельности. Содержание договора и участие в нем государства позволяют относить его к категории гражданско-правовых способов управления инвестициями. Получение лицензии, носящей характер разрешения на осуществление частной предпринимательской деятельности, в случае заключения концессионного договора не требуется. Законодательство Казахстана, например, с 1999 г. использует только контрактную систему пользования недрами и отказалось от требования получения концессионером лицензии. Договорные формы регулирования отношений могут меняться и применительно к портфельным инвестициям. Метод децентрализованного, т.е. гражданско-правового регулирования на финансовых рынках воплощен в генеральных соглашениях кредитными организациями, в типовых проформах договоров профессиональных участников финансового рынка, рынка инвестиционных услуг. Такие договоры, в которых могут "сторговываться" отдельные положения, отличаются высокой степенью стандартизации правил поведения сторон, поэтому могут рассматриваться как способ регулирования рыночных отношений. Он основан на разрешительной системе, применяемой к профессиональным участникам рынка финансовых услуг. Разрешительная система в регулировании инвестиций помимо концессии включает в себя систему предоставления лицензий. При этом в само понятие "лицензия" может вкладываться различное содержание: лицензия как признание профессиональной пригодности частного лица для осуществления предпринимательской деятельности и лицензия как допуск к предпринимательской деятельности в связи с запретом заниматься этой деятельностью частными предпринимателями. В последнем случае понятие "лицензия", по существу, совпадает с понятием "концессия". В этом значении понятие "лицензия" применяется в Законе о недрах. Лицензия, выдаваемая профессиональному участнику рынка на осуществление деятельности, связанной с его профессиональной подготовленностью, носит иной характер, чем лицензия, выдаваемая уполномоченным органом на добычу полезных ископаемых. Разрешительная система, связанная с лицензированием отдельных видов деятельности, имеет иные цели регулирования, чем лицензирование недропользования. Она направлена на организацию рыночных отношений и не связана с допуском частного капитала на рынок. Конечная цель лицензирования отдельных видов деятельности - это защита прав потребителей разного рода услуг, оказываемых профессиональными участниками рынка. При этом отношения между поставщиками и потребителями услуг являются отношениями между различными субъектами гражданского права. Государственные органы в данном случае выступают в качестве наблюдателей рыночных отношений, возникающих по воле участников рынка. Лицензия, выдаваемая профессиональным участникам рынка, служит своего рода способом организации рынка услуг определенного вида. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-Ф3 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании, с последними измен. и дополн. от 27.12.09 №177-ФЗ) предусматривает порядок выдачи разрешений на осуществление предпринимательской деятельности юридическим и физическим лицам после проверки их профессиональной пригодности. Разрешительная система, предусмотренная этим федеральным законом, является еще одним способом регулирования государством хозяйственной деятельности, включая инвестиционную. Она вводится в целях защиты прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Принятый закон ограничивает сферу своего применения. Действие закона не распространяется на внешнеторговую деятельность, таможенную деятельность, деятельность по охране окружающей среды, деятельность, связанную с использованием природных ресурсов, и на отношения, возникающие в связи с использованием результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1 Закона о лицензировании). Этот закон касается лицензирования тех видов деятельности, которые требуют специальной профессиональной подготовки. Особенность российского Закона о лицензировании состоит в том, что он не регулирует деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, на котором осуществляют деятельность профессиональные инвесторы. Вопросы лицензирования их деятельности решены в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее - Закон о рынке ценных бумаг, с последними измен. и дополн. от 27.12.09 №352-ФЗ, с использованием ФЗ №181-ФЗ от 18.07.09 «Об использовании государственных ценных бумаг РФ для повышения капитализации Банков»). Система лицензирования профессиональной деятельности распространяется в равной степени на национальных и иностранных участников рыночных отношений в силу действия национального режима, а также потому, что является способом организации национального рынка. При заключении концессионного договора от иностранного концессионера, участвующего в договоре, может быть потребована соответствующая лицензия, подтверждающая его профессиональность как необходимое условие деятельности на национальном рынке соответствующего вида услуг. Формулировка национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которая содержится в Генеральном соглашении о тарифах и торговле (ГАТТ) и в соглашениях, заключенных в рамках ГАТТ 94, включая Соглашение о создании Всемирной торговой организации, затрагивает отношения, связанные с применением разрешительной системы. С одной стороны, ГАТТ (ВТО) устанавливают требование не дискриминации иностранных юридических и физических лиц при получении ими необходимой лицензии (принцип свободного доступа на рынок). С другой стороны, Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), предусматривающее правила торговли услугами, не рассматривает систему лицензирования профессиональных участников рынка как входящую в сферу действия национального режима.

Согласно принятым на себя Россией международно-правовым обязательствам по международному Соглашению о партнерстве и сотрудничестве с Европейским Сообществом и государствами - их членами, подписанному на о. Корфу в 1994 г., правовой режим деятельности иностранных инвесторов должен исключать возможность дискриминации иностранных лиц как по отношению к национальным предпринимателям, так и по отношению к другим иностранным лицам. ГАТС содержит в себе некоторые исключения из общего правила в части предоставления национального режима, имея в виду применение системы лицензирования отдельных видов услуг. Это соглашение устанавливает требования к самой системе лицензирования, которые должны соблюдать страны, участвующие в ВТО. Среди этих требований подчеркивается простота процедуры получения лицензии, прозрачность и доступность информации о профессиональных участниках.