2.Органы контроля.

Представление об особой контрольной власти связывают обычно, с идущим из глубины веков, скандинавском институтом омбудсмена, с деятельностью различных представителей, в основном на местах, «государева ока», с конституционным контролем, возникшем впервые в США в начале ХIХв. Новая ступень в развитии зачатков этой власти связана с опытом, как позитивным, так и негативным, социалистических стран, где были созданы своеобразные органы «общего контроля» (рабоче-крестьянская инспекция, народный контроль), а прокуратура, в отличие от западных стран, получила право осуществлять, так называемый общий надзор над законностью.

После Второй мировой войны произошли важные изменения в этой области. Резко возросло число контрольных органов, появились новые их виды. Институт конституционного контроля, существовавший раннее только в Австрии, США, Швейцарии, был введен основными законами Греции, Испании, Италии, Португалии, Франции, ФРГ, Японии, воспринят в нескольких десятках новых государств, возникших после ликвидации колониальной системы. Были созданы новые органы контроля: генеральные контролеры, народные правозащитники, во многих странах введена должность омбудсмена или даже нескольких парламентских комиссаров, с целью контроля над соблюдением прав человека. Появились счетные палаты (суды счетов), расширены контрольные права существовавшего и ранее «публичного министерства», а в последние десятилетия в отдельных латиноамериканских странах прокуроры были наделены некоторыми полномочиями по общему надзору за законностью.

Обособление органов контрольной власти – государственных органов – получило отчетливое выражение в ряде конституций, принятых в послевоенные десятилетия. Главы, посвященные конституционным судам, конституционным советам, иным органам конституционного контроля, отделены от глав о правосудии в основных законах Франции 1958г., Италии 1945г., Испании 1978г., Сирии 1973г., Турции 1982г., Конго 1979г. (с поправками 1984г.), Бенина 1990г. и многих других стран. Даже конституционные суды, не говоря уже о конституционных советах, порой не рассматриваются в теории конституционного права как органы судебной власти. Отдельные главы в основных законах посвящены и другим органам, главное назначение которых – общегосударственная контрольная деятельность. В конституции Колумбии 1991г. в двух главах регулируется правовое положение и основы деятельности Генерального контролера и публичного министерства. В специальном разделе «Органы контроля» конституции Эквадора говорится о генеральном контролере, суперинтенданте банков и суперинтенданте компаний. Обширная глава «Омбудсмен» содержится в конституции Намибии 1990г. Специальный органический закон №3 1981г. регулирует деятельность народного защитника в Испании.

Нельзя не замечать этих тенденций в конституционном праве и развитии государственности. Они требуют своего объяснения и, прежде всего, анализа места в контрольных органах в структуре государственного аппарата, их взаимоотношения с другими органами, выявления особенности их полномочий.

Своеобразие этих органов заключается, прежде всего, в особенностях их правового положения. Контрольная власть, осуществляемая ими от имени государства, отличается, во-первых, от контрольной деятельности других органов, а во-вторых, - от ведомственного и иных форм специального, в том числе административного контроля.

Контрольная деятельность, в той или иной форме и степени, присуща многим органам государства. Так, у каждого вида органов, относящихся к привычной триаде властей – законодательная, исполнительная и судебная, есть свой основной профиль деятельности. Но вместе с тем, фактически все они в той или иной форме осуществляют контроль: парламент контролирует работу правительства и при определенных условиях может выразить ему вотум недоверия; правительство следить за работой государственного аппарата, министров, а те в свою очередь – за действиями подчиненных; специфическая форма контроля – проверка решений судов кассационной инстанцией, имеющей право отмены этих решений в случае нарушения закона и направления дела на новое рассмотрение. Можно привести множество других примеров, но очевидно, что в любой сфере государственного правления вышестоящий государственный орган всегда осуществляет в той или иной форме контроль над нижестоящими звеньями системы.

Во многих странах существуют также специальные органы административного отраслевого контроля – органы контроля использования недр, радиационной обстановки, пожарная инспекция. По-существу, это контроль внутри исполнительной власти, условно говоря, «ведомственный контроль». Однако подобного рода деятельность не является основной функцией вышестоящих органов.

Наряду с общегосударственными органами контроля и «ведомственным» контролем есть административный надзор, то есть тоже контроль. Осуществление последнего - основная задача специальных органов: санитарная полиция (санитарная инспекция, эпидемиологические станции и т.п.) следит, в частности, за санитарным состоянием рынков; государственная автомобильная инспекция в России контролирует техническое состояние автомашин, соблюдение правил дорожного движения; существует инспекция пожарного надзора; согласно российскому закону о недрах 1992г. установлен государственный контроль над использованием недр и т.д.

В отличие от перечисленных видов контроля, который ведется учреждениями, осуществляющими и иные функции, а их организационное обособление имеет место лишь внутри системы однородных учреждений, институты контрольной власти имеют общегосударственный характер и занимают самостоятельное место. Они организационно обособлены от других ветвей власти. Это обусловлено тем, что у любого государства, наряду с задачами законодательствования, управления, правосудия есть универсальная контрольная функция, вытекающая из существа публичной государственной власти. Ведь в концепции «разделения властей» в основе каждой из них лежит организационно-юридическая трансформация определенной функции государственной власти – та или иная ветвь власти находит свое выражение в определенном органе или системе однородных органов. То же самое относится и к задачам наблюдения, контроля, осуществляемого на общегосударственном уровне. Их нельзя поручить уже известным ветвям власти, ибо контроль осуществляется за ними. Так происходит «отпочкование» особой, контрольной власти с соответствующей системой разнородных органов.

Сфера применения контрольной власти не ограничена. Любой закон, регулирующий самые разные отношения, кроме принятого путем референдума, может быть рассмотрен конституционным судом, советом, другим уполномоченным на то учреждением, с точки зрения его конституционности. Жалоба в связи с нарушением прав личности может быть принесена омбудсменом на любой орган государственного управления, причем в некоторых странах не только лицом, полагающим, что оно ущемлено в своих правах, но и третьими лицами. Счетная палата – счетный трибунал, суд счетов – вправе проверять любые предприятия и учреждения, финансируемые хотя бы наполовину из государственной казны или выполняющие публичные работы. Во многих странах органы контрольной власти (государственный контроль) обладают даже полномочиями проверять судебные учреждения и вооруженные силы, не вмешиваясь в их оперативную деятельность.

Органы контрольной власти независимы в осуществлении своих функций и в процессе этого осуществления, не подчинены ни каким другим органам. Их независимость от других ветвей власти, что является одним из важнейших признаков обособления, закреплена в конституции. Они обычно охарактеризованы как автономные органы, но не редко эта характеристика усилена. Так органический закон Испании №3 1981г. гласит: « Народный защитник не получает указаний ни от какой власти, в осуществлении своих функций он независим и действует по собственному убеждению». Во французском законе 1958г. положение конституционного совета охарактеризовано следующим образом: « Решения совета не подлежат обжалованию. Они обязательны для всех публичных властей, включая парламент и президента, для органов администрации и юстиции».

Деятельность органов контрольной власти имеют свою специфику. Они не устанавливают общих правил поведения, не занимаются организаторской работой, не рассматривают конкретных уголовных или гражданских дел. Органы контроля занимаются лишь расследованием, проверкой изучением состояния дел, и не в праве вмешиваться в оперативную деятельность других органов государств, предприятий, учреждений. Их обязанность – доложить о результатах проверок другим органам государства, сделать представление проверяемому учреждению или предприятию об устранении нарушения закона. Необходимые меры к нарушителям принимают уполномоченные на то другие государственные органы. Сами же органы контроля, как правило, никаких наказаний назначать не могут.

Обращение органов контроля не только к юридическим, но и к некоторым морально этическим нормам, соблюдение, которых проверяется, правда, только в сфере деятельности публичной власти, - одна из характерных особенностей государственного контроля. Расследуя те или иные нарушения, органы контроля могут вызывать для дачи объяснения должностных лиц, в праве требовать представление любых документов, причем ссылки на служебную тайну в этом случае не принимаются. Вспомним, например, что, осуществляя свои полномочия, Верховный суд США в известном деле Уотергейт в 1974 году потребовал, чтобы президент представил пленки с записями разговоров по телефону и, это, в конечном счете, привело к отставке президента Р.Никсона, когда обнаружилось, что он сказал неправду при расследовании. Отказ должностного лица сотрудничать с органами контроля может повлечь его наказание.

Органы контроля чрезвычайно многообразны, что делает весьма сложным вопрос об их систематизации. К ним относят в первую очередь Верховный и Конституционный суды. Но ясно уже даже из названия, что это, прежде всего элементы судебной системы с новыми дополнительными функциями, появление которых вызвано внутренними потребностями и общества и государства в целом. То же самое можно сказать, по-видимому, о прокуратуре в тех немногих случаях, когда ей придается функция общего надзора.

Несколько особняком от Верховного и Конституционного суда стоит Конституционный совет (явление, впрочем, тоже довольно редкое). Конституционный совет – это не судебный орган. Он может состоять не из судей (хотя в этом случае обычно требуется наличие у кандидата длительной адвокатской практики, причем в судах высших звеньев) и рассматривает вопрос о конституционности того или иного закона, правового акта, административного деяния, иного мероприятия не путем обсуждения в соответствии со строгими правилами судебной процедуры (хотя в некоторых странах ее элементы не исключаются), а посредством обсуждения доклада, представленного одним из членов совета по данному вопросу (доклад готовится по поручению председателя совета). Это – «система досье». Конституционный совет, как и конституционный суд, формируется на смешанных началах. Во Франции он состоит из 9 членов, назначаемых поровну президентом, председателем сената и председателем нижней палаты парламента.

Другие органы контроля, по-видимому, еще дальше отстоят от суда, но и их существование отдельно от последнего просто немыслимо. В последние десятилетия во многих странах стали избираться особые органы и избираться (иногда - назначаться) специальные должностные лица для контроля над соблюдением прав человека разного рода административными органами, а в некоторых странах – даже частными лицами и объединениями. Контрольные органы и должностные лица этого рода имеют различные названия: омбудсмен в скандинавских странах, некоторых штатах Индии, народный (публичный) защитник в Испании, Колумбии и некоторых других странах, посредник – во Франции, коллегия народной правозащиты в Австрии и т.д. Они обладают широкими полномочиями (в области контроля) и независимостью от других ветвей власти. Закон Испании о народном защитнике 1981г. устанавливает, что особенно важно, может осуществлять надзор за деятельностью административных органов. Французский посредник, как сказано в законе 1973г., оценивает применение законов и других актов с точки зрения справедливости. Помимо названных выше обязанностей, на него возлагается также расследование жалоб о чрезмерном использовании природных ресурсов, деградацию экологической системы, даже если такие действия совершаются частными институтами. Таким образом, омбудсмен и аналогичные ему органы и должностные лица занимают самостоятельное место в структуре государственного аппарата.

Омбудсмен (народный защитник и т.п.) может избираться и назначаться различными способами. В Испании он избирается на 5 лет парламентом, в Намибии и Вануату – назначается президентом, во Франции посредник назначается декретом Совета министров (т.е. при участии президента). В Турции генеральный контрольный совет назначается президентом, а в Австрии коллегия народных правозащитников избирается парламентом.

В подавляющем большинстве стран любой гражданин может непосредственно обратиться с жалобой к омбудсмену. Во Франции граждане обращаются к посреднику не прямо, а через своего депутата или сенатора. Обнаружив упущения или злоупотребления, омбудсмен указывает на это соответствующему органу или должностному лицу и предлагает их устранить. В случае отказа он может обратиться в органы правосудия или даже к парламенту. Омбудсмен действует не только по жалобам граждан, но и по собственной инициативе.

Наряду с контролем над соблюдением законности, охраной прав граждан особую сферу осуществления контрольной власти составляет финансовый контроль. Он осуществляется в различных государствах многими традиционными органами, во всех странах существуют, например, министерства финансов. Но элементом контрольной власти финансовый контроль становится, по-видимому, только по мере создания специальных органов общего контроля над финансовой деятельностью министерств, государственных учреждений, публичных предприятий. Речь идет о счетных палатах (например, в Австрии), генеральных контролерах (в Колумбии), генеральных аудиторах (в Нигерии), и других аналогичных органах и должностных лицах. В некоторых случаях они осуществляют только финансовый контроль (счетные палаты, суды счетов), в других финансовый контроль является лишь одной из сторон их деятельности, но, пожалуй, одной из важнейших (генеральные контролеры). Все чаще их полномочия (особенно генеральных контролеров) расширяются, это становится тенденцией. Согласно ст. 146 конституции Перу 1979г. генеральный контролер рассматривался как автономный государственный орган, возглавляющий систему национального контроля. Упомянутые органы или должностные лица назначаются парламентами, иногда – президентами, реже – правительствами (например, счетная палата во Франции). Они контролируют расходование средств из государственного бюджета и вправе проверять экономичность и целесообразность административного управления. Как устанавливает конституция Бангладеш 1972г., «генеральный контролер и генеральный аудитор» (это одно лицо, в деятельности которого соединены финансовые и иные функции контроля, что подчеркивается двуединым официальным названием должности) вправе проверять публичные счета всех учреждений, включая суды, «всех властей» и должностных лиц. Он имеет доступ ко всем складам материальных ценностей. Однако данные права предоставлены такому должностному лицу (органу) не везде. В Турции, где государственный контрольный совет в какой-то мере совмещает некоторые обязанности омбудсмена и финансового контролера, он не может надзирать за эффективностью деятельности администрации в вооруженных силах и судах.

Итак, факты, свидетельствующие о серьезных изменениях в системе государственной власти, особенно в таком его институте как власть судебная, бесспорны. Менее бесспорным представляется вывод, который порой из этого делается, - вывод о необходимости пересмотра теории «разделения властей» Ш.Л.Монтескье на законодательную, исполнительную и судебную, дополнения этой «триады» новой самостоятельной, независимой контрольной властью.

Своими началами теория «разделения властей» на законодательную, исполнительную и судебную уходит еще в древнюю Грецию и связана с именем Аристотеля, который, анализируя современные ему политические формы, писал, что в каждой из них следует различать отдельные отрасли власти. Всякая верховная власть, писал он, имеет органы троякого рода: собрание, решающее дела, правителей и суды. Каждый из этих органов может иметь свое устройство, которое должно соответствовать характеру самого правления.

В демократиях верховное решение дел предоставляется народному собранию, в которое все имеют доступ. При этом, однако, могут быть различия, как в составе, так и в пределах компетенции собрания. Эти различия зависят от степени развития демократических начал и именно этим определяются оттенки демократического правления. Крайняя степень демагогии представляет то устройство, в котором народное собрание все притягивает к себе, ничего не предоставляя правителям.

В более умеренных формах наблюдаются иные сочетания. В олигархии, например, решение дел, находится в руках меньшинства. Эта система также допускает различные оттенки. Крайний предел представляет олигархия наследственная, сама себя восполняющая и ставящая себя выше закона.

Наконец, аристократии и политии свойственно разделение области ведения с предоставлением некоторых дел народному собранию, других – правителям, выборным или назначенным по жребию.

Аристотель далее анализировал исполнительную (правительство) и судебную (суды) власть.

В благоустроенном государстве, продолжал он, первая забота должна состоять в охране закона – не следует допускать водворения новых нравов и обычаев. Необходимо также предупреждать возникновение в государстве чрезмерной силы, сосредоточенной в руках кого бы то ни было. Но важнее всего – умеренное употребление власти. В связи с этим, он предлагал учреждение особых сановников, обязанных наблюдать за всеми кто ведет жизнь не согласную с установленным порядком – введение специальной контрольной власти.

Но кто будет контролировать контролеров? Идя по пути предложенному Аристотелем, нужно было бы дойти до первопричины или конечной цели всего и ответить примерно так: деятельность сановников, политиков, мудрецов, в конечном счете, определяется и контролируется мировым разумом. В средние века таким верховным контролером действий светских властей считался Бог, а его оком, ухом, перстом и устами на земле объявлялась церковь. Политическая философия Нового времени упразднила этого посредника и светская власть оказалась верховной и абсолютной (Ж.Боден). Но при таком решении затруднительным, если не невозможным, оказывалось признание право подданных на законное сопротивление власти. На прямое же отрицание этого права мало уже кто отваживался. Политические мыслители по-разному решали этот вопрос, пока, наконец, в XVIIв. Дж. Локк не сформулировал идеи о верховенстве народовластия относительно власти государственной. Эта идея имеет также давнюю историю и восходит к Марсилию Падуанскому (XIVв.). Суть ее сводится к тому, что лишь народу принадлежит вся полнота власти. Он выступает единственным учредителем всех светских властей – и законодательной, и исполнительной, и судебной. А, следовательно, ему принадлежит и право контроля и даже полного их упразднения. Но при таком решении само существование государства и государственной власти оказывалось проблематичным.

Принципиально иной подход к решению вопроса об ограничении государственной власти, о контроле над всеми ее ветвями наметился в XVIIIв. Ш.Л.Монтескье как и Дж.Локк считал важнейшей задачей государства охрану естественной свободы граждан. Свободу он делил на личную и свободу политическую. Первая гарантируется независимым судом, вторая – разделением властей и возможна только там, где эти власти взаимно сдерживают друг друга.

Исторический опыт человечества показывает, что всякий человек, облеченный властью, стремится ею злоупотреблять, пока он не находит ей пределов. Следовательно, необходимы сдержки. А отсюда ясно, что политическая свобода обеспечивается исключительно учреждениями, которыми устанавливается разделение и взаимное равновесие властей. Примером такого государственного устройства Ш.Л Монтескье считал Англию, единственную страну, поставившую себе целью осуществление политической свободы.

Власть, писал он, делится на законодательную, исполнительную и судебную. Всякий раз, когда две из них соединяются в одних руках, свободе грозит опасность. Соединение законодательной и исполнительной властей дает их носителю – лицу или политическому институту – возможность издавать тиранические законы и тиранически же исполнять их. Соединение судебной власти законодательно ведет к произволу судей. Наконец, соединение судебной власти с исполнительной, дает судье возможность быть притеснителем. В ограниченных монархиях судебная власть предоставляется независимым органам или лицам, а потому там больше свободы, чем в деспотиях или республиках, где все три власти сосредоточиваются в одних руках.

Для достижения равновесия он предлагает следующее. Судебная власть, во-первых, должна принадлежать не постоянной коллегии, а лицам, временно избираемым из народа; во-вторых, судьи должны быть равными подсудимому, которому к тому же предоставляется право отвода значительного числа из них, так что оставшиеся являются как бы выбранными им самим; в-третьих, право заключения в тюрьму и тем более жизни и смерти, должно оставаться исключительно прерогативой судебной власти. Что касается законодательной власти, то, во-первых, она принадлежит только народу, ибо каждый свободный человек должен управляться самим собою; а, во-вторых, так как в больших государствах собрание всех граждан невозможно, то избираются представители, на которых возлагается составление законов и надзор за их исполнением. Решение этих задач представительному собранию вполне по силам, тогда как к исполнению собственных решений оно не способно. И, наконец, исполнительная власть должна находиться в руках монарха, во-первых, потому, что исполнительская деятельность в отличие от законодательной гораздо эффективней, когда она поручена одному лицу, а, во-вторых, потому, что исполнительная власть, вверенная лицам избранным или назначенным законодательным собранием опять таки ведет к соединению двух властей в одних руках.

Подробно описывая взаимоотношения властей, Ш.Л.Монтескье пришел к выводу, что, взаимно сдерживая друг друга, они, казалось бы, должны нейтрализовать друг друга и привести друг друга в полное взаимное бездействие. Однако так как силой вещей и обстоятельств они должны действовать, то они и будут действовать, причем согласно. Эта система, считал он, ведет свое происхождение от древних германцев.

В этом состоит, пожалуй, главный недостаток доктрины Ш.Л.Монтескье. Она имеет в виду исключительно гарантии свободы, которые даются разделением властей, тогда как государство, прежде всего, требует единства в управлении и обществом и своими собственными институтами. Но каким образом достигается это последнее остается у Ш.Л.Монтескье фактически без ответа. Его замечание, что все три власти должны двигаться согласно, потому что они не могут стоять на месте, скорее остроумно, чем научно, и, потому мало убедительно.

Можно говорить еще об одном недостатке этой доктрины. Независимая судебная власть действительно является самой надежной гарантией свободы. В тоже время, излагая устройство конституционной монархии, Ш.Л.Монтескье отрицал ее политическое значение и так мало полагался на ее независимость, что не признавал за ней права судить министров за злоупотребление властью.

Перечень недостатков можно было бы продолжить, но главное - не в этом. Исторической заслугой Ш.Л.Монтескье является его вывод о необходимости разделения политической власти между независимыми, и, что особенно важно, воздерживающими, а значит контролирующими друг друга телами. Снимался, таким образом, многовековой вопрос об общем контроле над законодательной, исполнительной и судебной властями, о контроле над этим контролем и т.д.

В свете всего выше сказанного постановка вопроса о ревизии основных принципов доктрины Ш.Л.Монтескье представляется не целесообразной, или, во всяком случае, преждевременной. Имея в виду коренные изменения, произошедшие в политических системах либеральной демократии во всех ветвях власти, в том числе и судебной сегодня правильнее видимо говорить о единой судебно-контрольной власти. Она, как и другие – законодательная и исполнительная – действует в правовом поле, ее статус и функции определены в государственном и конституционном праве, закреплены в конституциях.