konf_2010_sb

ISBN 978-5-7681-0608-9. Уголовное право в эволюционирующем обществе: 211 проблемы и перспективы. Курск, 2010.

административного права – обязательные требования, при соблюдении которых предпринимательская деятельность становится легитимной.

Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является деятельность самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из определения вытекают признаки предпринимательской деятельности.

Указанный в законе признак легитимности предпринимательской деятельности (государственной регистрации) вызвал критические замечания некоторых авторов.

Так, М. Моисеев полагал, что этот признак необходимо исключить из законодательного определения предпринимательской деятельности1.

По мнению О. А. Авдеевой, «…гражданское и уголовное законодательство оперируют пересекающимися, но не совпадающими по объѐму понятиями "предпринимательская деятельность" и "незаконное предпринимательство"»2.

Государственную регистрацию называют важным моментом становления статуса предпринимателя, условием законного (надлежащего) предпринимательства3.

Отдельные авторы, ссылаясь на п. 4 ст. 23 ГК РФ, полагают, что наличие регистрации не есть обязательное условие для осуществления предпринимательской деятельности, которая может осуществляться как с регистрацией, так и без неѐ. Иными словами, государственная регистрация – это право, а не обязанность4.

В этой связи А.П. Горелов предлагает разделить признаки предпринимательства на содержательные и формальные, относя к числу последних не только требование регистрации этой деятельности, но и установление законодателем в некоторых случаях форм этой деятельности. О формальных признаках предпринимательства говорить методологически более точно, нежели об условии признания деятельности законной. Кроме того, от отсут-

1См.: Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. №3. С. 72-80.

2Авдеева О.А. Незаконное предпринимательство: уголовно-правовая характеристика и ответственность: дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2009. С. 38.

3См.: Предпринимательское право Российской Федерации / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юрист, 2004. С. 38-39.

4См.: Романов А.Г. Криминологический анализ и предупреждение преступности в сфере незаконного предпринимательства: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 43-44.

212 ISBN 978-5-7681-0608-9. Уголовное право в эволюционирующем обществе: проблемы и перспективы. Курск, 2010.

ствия либо наличия данного признака зависит признание деятельности законной либо незаконной1.

Аналогичной точки зрения придерживается О.Г. Карпович2.

Таким образом, если отсутствуют содержательные признаки (направленность на систематическое получение прибыли и др.), деятельность не является предпринимательской. При отсутствии формально определѐнного признака государственной регистрации, деятельность, по сути являющаяся предпринимательской, по форме является незаконной.

Л. Аистова отмечает, что «с точки зрения гражданского права ведение предпринимательской деятельности без регистрации не делает такую деятельность автоматически неправомерной». По еѐ мнению, «относительно принципиального вопроса, касающегося законности порядка осуществления предпринимательской деятельности, проявляется коллизия норм уголовного и гражданского законодательства. Нормы уголовного права значительно

расширяют границы гражданско-правового запрета, что является недопустимым»3.

Анализ действующего законодательства не позволяет согласиться с высказанным мнением.

Согласно п.1 ст.23 ГК РФ, гражданин без образования юридического лица вправе заниматься предпринимательской деятельностью, но с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу п.4 ст. 23 ГК РФ «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключѐнных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».

Таким образом, п.1, п.4 ст. 23 ГК РФ недвусмысленно указывают, что

государственная регистрация – это не право, а обязанность лица независи-

мо от его статуса.

Различие в гражданско-правовой и уголовно-правовой трактовке легитимности предпринимательской деятельности обусловлено различиями в задачах и функциях уголовного и гражданского отраслей права. То, что с точки зрения гражданского права отражает только «форму», с точки зрения уголовного права отражает «суть» – государственная регистрация

1 См.: Горелов А.П. Признаки незаконного предпринимательства // Законность.

2003. № 4. С. 35.

2 См.: Карпович О.Г. Предпринимательская деятельность как объект уголовноправовой охраны // Рос. следователь. 2003. №3. С. 33.

3 Аистова Л. С. Незаконное предпринимательство. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 162, 240-241.

ISBN 978-5-7681-0608-9. Уголовное право в эволюционирующем обществе: 213 проблемы и перспективы. Курск, 2010.

необходима в целях обеспечения экономической безопасности участников экономических отношений, которая может быть обеспечена только государственным контролем за ведением предпринимательской деятельности.

В то же время положения п.4 ст. 23 ГК РФ призваны обеспечить защиту частных интересов участников гражданско-правовых отношений. Таким образом, анализ п.4 ст. 23 ГК РФ позволяет утверждать, что сфера применения указанной нормы – исключительно частные интересы. Это означает, что положения п. 4 ст. 23 ГК РФ абсолютно не применимы к публичным интересам.

В этом нет никакого противоречия, поскольку специфика правового регулирования предпринимательского права в том и состоит, что законодатель в некоторых случаях даѐт возможность более или менее самостоятельно, автономно решать вопрос об объѐме прав и обязанностей (диспозитивные нормы), а в других – исчерпывающим образом определяет объем субъективного права или обязанность (императивные нормы).

Таким образом, предпринимательское право не ограничивается нормами гражданского законодательства. Гражданским правом регулируется только часть, хотя и существенная, отношений, возникающих в связи с предпринимательской деятельностью. Не менее значительная их часть регулируется публично-правовыми методами. Это отношения по государственному регулированию предпринимательства. Данная группа отношений также составляет предмет предпринимательского права. Но если инициативной стороной организации предпринимательской деятельности являются граж- данин-предприниматель или субъекты предпринимательства, то здесь гос-

ударство от имени общества устанавливает правила предпринимательства и последствия их нарушения (выд. автором. – М.У.), защищая пуб-

личные (социальные, финансовые, бюджетные, экологические и др.) и частные интересы1.

По этой причине нельзя согласиться с точкой зрения Я.Е. Ивановой, которая отстаивает идею декриминализации состава незаконного предпринимательства, полагая, что эта норма нарушает конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности2.

Применение публично-правовых средств регулирования предпринимательской деятельности нельзя расценивать как государственное вмешательство в частноправовые отношения и нарушение принципа свободы предпринимательства. Необходимость сочетания этих средств является предпосылкой эффективного осуществления предпринимательской деятельности на современном этапе развития. Частное право не может существовать без пуб-

1См.: Предпринимательское право Российской Федерации. С. 41–44.

2См.: Иванова Я.Е. Незаконное предпринимательство: вопросы теории и проблемы правоприменения: автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2010. С. 20-21.

216 ISBN 978-5-7681-0608-9. Уголовное право в эволюционирующем обществе: проблемы и перспективы. Курск, 2010.

б) нарушения лицензионных требований и условий, следствием которых явилось транспортное происшествие, повлекшее: человеческие жертвы; причинение тяжкого вреда здоровью; причинение средней тяжести вреда здоровью не менее 5 человек; причинение вреда окружающей среде.

Следует отметить, что в регулятивном законодательстве отсутствуют единые критерии определения грубых нарушений требований и условий лицензирования. Их содержание определяется самостоятельно с учетом специфики того или иного вида деятельности и основано на существовании потенциальной возможности причинения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России, а в отдельных случаях обусловлено реально наступившими общественно опасными последствиями.

Осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий, нормативно определяемых исчерпывающим перечнем Правительства РФ для отдельных видов деятельности, также не может рассматриваться в качестве формы незаконного предпринимательства в связи со следующим.

Общественная опасность рассматриваемого признака определяется не уклонением от государственного контроля, а опасностью деятельности как таковой, которая может повлечь за собой не только причинение материального ущерба, но и физического вреда различной степени тяжести вплоть до причинения смерти. Кроме того, ответственность за грубое нарушение лицензионных требований и условий может быть реализована в рамках ст. 238 УК РФ, предусматривающей ответственность за производство, хранение, перевозку либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ и оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, в то время как уголовнополитическая функция ответственности за незаконное предпринимательство заключается в уголовно-правовом обеспечении государственного контроля над предпринимательской деятельностью, обусловленного необходимостью обеспечения государством экономической безопасности носителей экономических благ (личности, общества и государства).

Другим важным изменением рассматриваемой нормы стало увеличение размера «дохода» и «ущерба» – признаков, определяющих условия наказуемости незаконного предпринимательства. Согласно новой редакции ст.169 УК РФ, размеры крупного (особо крупного) ущерба (дохода) в настоящее время составляют один миллион и шесть миллионов рублей соответственно.

Несмотря на то, что указанные признаки получили законодательное определение, их применение связано с немалыми трудностями.

Законодатель необоснованно отождествил разные по своему правовому значению понятия «ущерб» и «доход». По-прежнему, не ясны объем и содержание использованных в законодательном тексте понятий. Это не мо-

ISBN 978-5-7681-0608-9. Уголовное право в эволюционирующем обществе: 217 проблемы и перспективы. Курск, 2010.

жет не отразиться на качестве применения нормы о незаконном предпринимательстве.

В последнее время все большую поддержку получает идея о том, что состав, закрепленный в ст. 171 УК РФ, следует рассматривать как формальный, то есть преступление считать оконченным не с момента наступления последствий, а со времени совершения действий по осуществлению незаконного предпринимательства. Данная позиция во многом объясняется трудностями в установлении причинения ущерба и тем более в установлении размера данного ущерба1.

Если исходить из того, что объектом рассматриваемого преступления является посягательство на порядок осуществления предпринимательской деятельности, а целью регистрации и лицензирования является осуществление контролирующих и надзирающих функций государства над предметами предпринимательской деятельности, выступающими на рынке, то здесь общественно опасные последствия будут организационного плана – уход предпринимателей в теневую экономику, потеря контроля государства с этой стороны за их деятельностью.

Таким образом, представляется нецелесообразным формулирование состава незаконного предпринимательства в рамках материальной конструкции. Признак «ущерба» из конструкции рассматриваемой нормы необходимо исключить, поскольку последствия этого преступления не отражают характера его общественной опасности.

Общественная опасность незаконного предпринимательства заключается в самой его бесконтрольности при условии, что масштабы этой деятельности являются настолько значительными, чтобы она могла угрожать интересам участников экономических отношений, была способна оказывать дестабилизирующее и дезорганизационное воздействие на экономику.

Вместе с тем следует отметить, что употребление понятия «доход» не может в полной мере отразить масштабы незаконной предпринимательской деятельности, прежде всего в силу того, что имеет многоплановое значение, следовательно, постоянно будет вызывать споры о целесообразности его применения как криминообразующего признака незаконного предпринимательства.

Представляется, что общественную опасность незаконного предпринимательства (его масштабность) способен адекватно отразить признак размеров предпринимательской деятельности как такой признак, который определяет достаточный для уголовно-правового реагирования уровень накопления общественной опасности деяния.

1См.: Семьянов Е. В. Незаконное предпринимательство: особенности привлечения

куголовной ответственности // Арбитражное правосудие в России. 2009. № 3. С. 86.