80 Т г

закона» . Го обстоятельство, что статьи нормативно-правового акта выступают формой права, а не только правовых норм, не является аксиомой. Статьи могут содержаться только в тексте нормативно-правового акта, т.е. акта, содержащего нормы права. Кроме того, несмотря на то, что статья чаще всего не совпадает с нормой права, мы не можем не предполагать и обратного: когда статья нормативного акта текстуально совпадает с содержанием нормы права. Что мы и видим при закреплении норм-принципов, и поэтому никакого смешения норм-принципов и статей закона здесь нет.

В.И. Бородянский отмечает также, что «...такая теоретико-правовая трактовка содержания нормативно-правовых актов в конечном счете дезориентирует как законодателей, так и правоприменителей, поскольку нормативное закрепление и реализация различных правовых феноменов имеют свою специфику, которая нивелируется авторами в необоснованно широком понимании норм права»⁸¹. Однако почему нормативное закрепление и реализация различных норм права (регулятивных, охранительных, норм-принципов, норм-дефиниций, норм-презумпций и т.д.) не могут иметь свою специфику? Наверное, можно разработать и обосновать особенности правоприменения иных, чем нормы права, правовых феноменов (почему только это никто не делает

⁸⁰ Бородянский В. И. Гносеологический аспект исследования механизма взаимодействия принципов и норм гражданского права // Государство и право. 2002. № 5. С. 109.

46 применительно к указанным «нетипичным» предписаниям?). Но насколько это необходимо делать, если существует такая, «проверенная» временем форма правовых предписаний, как норма права? Какие могут быть особенности законодательного оформления и практического применения принципов (и других специализированных норм) - особых правовых феноменов в отличие от принципов - особых правовых норм? Кроме того, законодателей и особенно правоприменителей в гораздо большей степени дезориентирует подход, согласно которому в системе права, помимо норм права, существуют еще и другие «правовые феномены», «нетипичные предписания», «нестандартные правоположения» и т.п. явления. Сам законодатель оперирует только термином «норма права», никаких иных «нетипичных установлений» в тексте нормативных актов он не использует. Так, одним из оснований для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке является «нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права» (ст. 362 ГПК РФ). Аналогичное правило содержится в ст. ст. 270 и 288 АПК РФ. Если же принципы права, дефиниции, презумпции, фикции не рассматривать как правовые нормы, то в случае их неправильного применения вышестоящая судебная инстанция не сможет отменить или изменить решение. Такую ситуацию иначе как правовым парадоксом не назовешь. Не следует забывать, что «любые доктринальные выводы по результатам исследования правовых норм должны основываться на системе действующего правового регулирования или хотя бы его учитывать» .

В.И. Бородянский также считает, что включение принципов права в число правовых норм «противоречит методологии и методики общей теории права и государства как юридической дисциплине. Как известно, в ее рамках гипотеза, диспозиция и

¹ Там же.

47 санкция изучаются в разделе, посвященном норме права в качестве их содержания» . Если рассматривать принцип права как правовую норму, он полагает, что «следовало бы и характеристики принципов права изучать в данном же разделе, чего, однако, не предусматривает ни одна учебная программа юридических вузов и ни один учебник»⁸⁴. То, что ни один учебник не предусматривает изучение принципов права, как, впрочем и других специализированных норм, в главе о правовых нормах, не может служить причиной того, что последние не являются нормами права. Возможно, это недостатки упоминаемых учебников и учебных программ.

При решении вопроса о включении или невключении принципов права в число норм права следует учитывать и международно-правовое толкование принципов права. В ст. 38 Статута Международного суда предусмотрено, что суд разрешает переданный ему спор на основании международного права и применяет международные конвенции, устанавливающие правила, признанные спорящими государствами; международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву. В решении Международного суда по спору между США и Канадой о границе в заливе Мэн указано, что слова «принципы и нормы» выражают одну и ту же идею, а именно: термин «принципы» означает правовые нормы, и что «употребление термина принципы оправданно,

Брагинский М.К, Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2001. С. 614.

⁸³ Бородянский В.И. Гносеологический аспект исследования механизма... С. 109.

⁸⁴ Бородянский В.И. Гносеологический аспект исследования механизма... С. 109.

48

Of

поскольку речь идет о более общих и фундаментальных нормах» .

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы являются составной частью российской правовой системы. Верховный суд РФ постановил, что «под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо» . Т.Н. Нешатаева, комментируя это судебное постановление, пишет, что «важнейшей частью этого постановления следует считать обозначение общеправовых принципов в качестве действующих норм, подлежащих применению судьями РФ» . А.Н. Талалев по этому же вопросу отмечает, что «принципы международного права -это наиболее общие нормы, которые обладают высшей степенью нормативной обобщенности» . Следовательно, и международно-правовая доктрина, и российские судьи, и ученые признают принципы международного права в качестве правовых норм, и именно в такой форме они включены в правовую систему РФ. Не могут же в правовой системе РФ одни принципы права (международные) существовать в форме правовых норм, а другие (внутригосударственные), имея одинаковую с первыми юридическую природу, исключаться из числа норм права.

Кроме того, признание специализированных предписаний права его нормами имеет важное теоретическое значение. В частности,

⁸⁵ Комментарий к Конституции Российской Федерации / Общ. ред. Ю.В. Кудрявцев. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 80.

^Постановление Пленума Верховного суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2004. № 2.

⁸⁷ Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 2004. № 3. С. 124.

49 понятие «правовой нормы» определяется через родовой признак «правило

89

поведения», которое, очевидно, не охватывает специализированных норм . Показательно в этом отношении высказывание русского цивилиста и теоретика права Г.Ф. Шершеневича: «Всякий закон, в какую бы грамматическую форму не был бы он облечен, всегда представляет собой норму... Даже такие законодательные определения, как, например, «завещание есть узаконенное объявление владельца о его имуществе на случай смерти», является не чем иным, как нормами»⁹⁰. К.И. Комиссаров также отмечает, что «любая мысль, не просто декларированная, а сформулированная в виде правового предписания, приобретает характер юридической нормы»⁹¹.

Ф.Н. Фаткуллин еще в 1980 г. указывал, что в «понятии правовой нормы наряду с «системой правил поведения» должно фигурировать что-то другое, чем могла бы быть категория «веление» . Эту позицию поддержал и В.К. Бабаев: правовые веления должны охватывать все без исключения правовые предписания: и правила поведения, и исходные (отправные) установления . В настоящее время Я.В. Гайворонская полагает, что «...с точки зрения определения юридической нормы, справедливыми являются попытки определить последнюю как «веление», ибо многие законодательные положения действительно не укладываются в формулировку «правило поведения» . В.А. Мальцев считает, что под юридическими нормами в широком смысле

⁸⁸ ТсишлаевА.Н. Общепризнанные принципы и нормы международного права(конституционное закрепление термина) //Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1997. № 3. С. 69.

⁸⁹ См., напр.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Подред. B.C. Нерсесянца. М.: НОРМА, 2001. С. 250.; Проблемы теории государства и права:Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Юристъ, 2001. С. 589.

⁹⁰ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Спарк, 1995. Т. 1. С. 236-237.

⁹¹ Комиссаров К.И. Диспозитивность как принцип и как черта метода гражданско-процессуального права / Гражданское право и способы его защиты: Сб. учен, трудов. СЮИ.Вып. 33. Свердловск, 1974. С. 107.

⁹² Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки.Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1980. С. 173.

Нормы советского права. Проблемы теории. С. 93. ⁹⁴ Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. № 3. С. 44.

50 следует понимать собственно нормы права, нормативные предписания, правовые принципы, дефиниции, нормативно-программные положения ⁵.

Такой подход к правовой норме нашел отражение в ее доктринальных определениях. Ф.Н. Фаткуллин предложил такое определение правовой нормы: это «наличные, реально существующие, имеющие объективные закономерности части, наделенные государственно-властными свойствами, клетки содержания советского общенародного права, призванные выполнять все его функции⁹⁶. Б.И. Путинский дает следующее определение правовой норме: это «правовое установление, сформулированное в виде, допускающем его самостоятельное применение для регулирования тех или иных типичных ситуаций» ⁷.

Таким образом, включение специализированных норм права в систему правовых норм должно повлечь усовершенствование понятия «правовая норма».

Если же не рассматривать «нетипичные» правовые явления как нормы права, то это с неизбежностью поставит вопрос об изменении понятия «право». Еще в 1961 г. С.А. Голунский по этому поводу писал: «...или надо пересмотреть понятие права, так, чтобы оно включало не только нормы, но и другие законоположения, или надо расширить понятие правовой нормы так, чтобы оно включало в себя не только то, что охватывается схемой, но и другое» (задачи, цели, результаты)»⁹⁸.

Были попытки пойти по пути расширения понятия права. Так, В.К. Бабаев пришел к выводу, что «право - это совокупность исходных законодательных «предписаний» и юридических норм»⁹⁹. Однако большинство теоретиков права не поддержали такую позицию. С точки зрения М.И. Байтина, «право как государственная воля общества проявляется в реальной жизни как система

⁹⁵ Мальцев В.А. Право как нормативно-деятельностная система // Журнал российскогоправа. 2002. № 4. С. 98.

⁹⁶ Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань: Изд-во Казан, ун-та,1987. С. 236.

⁹⁷ Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 24.

до

Голунский С.А. Указ. соч. С. 26.

51 официально признаваемых и действующих юридических норм»¹⁰⁰. По мнению Г.И. Муромцева, право - «официально установленная и обеспеченная государственной защитой система норм...»¹⁰¹.

Таким образом, позиционирование специализированных предписаний права как норм права поможет, на наш взгляд, решить важную теоретическую проблему: уточнение понятия правовой нормы при сохранении стабильности такой правовой категории, как «право». Правовые категории - наиболее глубокие, фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения и области юридических знаний, и в правоведении^{1 2}, поэтому их устойчивость крайне важна.

Хотелось бы указать еще на одно обстоятельство. Между сторонниками и противниками включения специализированных предписаний в число правовых норм не должно быть крайнего антагонизма. Их противоположные позиции могут быть если не примирены, то, по крайней мере, сближены. В связи с этим приведем любопытный пример. На один из научных форумов, проведенных сторонниками естественно-правовых воззрений на понимание права, был приглашен в качестве основного (!) докладчика известный нормативист Г. Кельзен. В ходе дискуссии один из его оппонентов выразился так: «Мы с господином Кельзеном входим в лес права с разных сторон, но сходимся на одной просеке». В.В. Лазарев по поводу этого эпизода пишет: «Я вычитал это в аспирантские годы в спецхране Ленинской библиотеки и только потом осознал глубину сказанного. Видимо, та пресловутая Grandnorma может быть интерпретирована каждым направлением, каждой школой права по-своему... И не исключено, что юристы, выйдя из джунглей права, сойдутся наконец, на какой-нибудь просеке... с идеями учета всех

⁹Бабаев В.К. Советское право как логическая система. С. 183.

¹⁰⁰ Байтж М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал российскогоправа. 1999. № 1.С. 100.

¹⁰¹ Проблемы общей теории права и государства. С. 192.

52 объективных реалий, имеющих отношение к богатому и многогранному явлению права» . Эти слова в полной мере относятся и к специализированным нормам гражданского права.

Принципы, дефиниции, презумпции, фикции оперативные и коллизионные нормы - понятии, действительно, многогранные, к ним можно подходить с разных сторон. Но они могут и должны быть исследованы и с нормативно-правовой точки зрения, как особые нормы права. Нормативистское понимание специализированных предписаний импонирует своей возможностью практического использования. Прав В.В. Лазарев в том, что «нормативное понимание права лучше всего служит для отражения его инструментальной роли. Определение права как охраняемых государством норм позволяет гражданам...знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов и соответственно сознательно избирать вариант своего поведения»¹⁰⁴. «Право, будучи наполненным реальным содержанием, выполняет инструментальную роль. Можно спорить о том, что есть право, какую реальность оно отражает, можно по-разному осмысливать происхождение права, расходиться во мнениях на сущность и назначение права и т.д., но если вопрос ставится в практической плоскости, следует искать единую точку отчета, единый взгляд,

105 -п

одну позицию» . В отношении специализированных предписании гражданского права такой точкой отчета именно в практической плоскости должно стать понимание их как особых правовых норм.

Следует отметить и то, что многие современные исследователи безусловно относят некоторые из специализированные нормативные предписания к числу правовых норм. Так, В.Н. Хропанюк заметил: «Принцип права может

Васильев A.M. Правовые категории. С. 87. ¹⁰³ Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7. С. 13. ¹⁰⁴Лазарев В.В. Указ. соч. С. 9. ¹⁰⁵ Лазарев В.В. Указ. соч. С. 5.

53 специально закрепляться в общих юридических нормах (нормах-принципах)... ил и составлять саму материю права, проникая во внутреннее содержание правовых норм»¹⁰⁶. Последние предлагалось называть «принципы, выводимые из правовых норм» . Вводя категорию норма-принцип, В.Н. Карташов обращает внимание на то, что «.. .некоторые нормы права в силу своей социально-правовой значимости и фундаментальности могут выступать одновременно и в качестве принципов права. В этом случае необходимо говорить о нормах-принципах»¹⁰⁸. А.Ю. Мордовец пишет, что нормы-принципы - это нормы, которые служат некими эталонами, позволяющими установить необходимое соответствие целей и средств конкретных правовых предписаний объективным закономерностям общественного развития»¹⁰⁹. Л.С. Явич по этому вопросу заметил, что «нормы-принципы не заключают в себе моделей прав и обязанностей, составляющих непосредственное содержание обыкновенных правовых норм»¹¹⁰, они носят общий, универсальный характер.

Фикции относит к числу правовых норм, К.К. Панько, который пишет, что «нормы-фикции, как и другие нормы права, закрепляются в нормативно-правовых актах (законах) и выступают общеобязательными предписаниями»¹¹¹. В.М. Карасева, отмечая, что в налоговом праве особое место занимают нормы-фикции, определяет их как «правила поведения, провозглашающие несуществующие (существующие) в действительности факты или

^тХропанюк В.Н. Теория государства и права. М.: «Дабахов, Ткачев, Димов», 1995. С. 215-216.

¹⁰⁷Лившиц Р.З. Теория права: Учебник М.: БЕК, 1994. С. 196-197; ТапагаА.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 28.

¹⁰⁸ Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М.: Юристь, 2003. С. 223.

¹⁰⁹Любашиц В.Я., Мордовец А.Ю., Тимошенко КВ., Шапсугов Д.Ю. Теория государства и права: Учебник. М.: ИКЦ «Март», 2003. С. 510.

¹¹⁰Явич Л.С. Право развитого социалистического общества: сущность и принципы. М.: Юрид. лит., 1978. С. 33.

¹¹¹ Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. С.99.

54 обстоятельства существующими (несуществующими)» . Коллизионные предписания к числу правовых норм безоговорочно относят Н.З. Незнамова и Н.А. Власенко¹¹⁴, а оперативные (темпоральные) - Д.Н. Бахрах¹¹⁵. Мнение о том, что презумпция является разновидностью правовых норм уже было высказано в юридической литературе Д.И. Щекиным: «Норма права является родовым понятием, а правовая презумпция -видовым. В этой связи можно говорить о правовой презумпции как о специфическом нормативном предписании, устанавливающим обязательность суждения о презюмируемом факте при наличии основания презумпции» ¹⁶. Многие современные исследователи относят правовые дефиниции к числу правовых норм. Ю.А. Тихомиров называет их приоритетными нормами, «с большим технико-юридическим смыслом и

117

влиянием на формирование других норм» . С.С. Алексеев причисляет дефинитивные нормы к «нормам обобщения»¹¹⁸, М.И. Байтин к «исходным нормам»¹¹⁹. Р.Т. Мухаев говорит о правовых дефинициях как о «нетипичных (специализированных) нормах» .

Резюмируя сказанное, мы можем определить специализированные гражданско-правовые нормы как нормы-предписания, имеющие двучленную структуру (гипотезу и диспозицию), не содержащие

^1,2 Налоговое право России: Учебник для вузов / Отв. ред. Ю.А Крохина. М.: НОРМА, 2003. С. 184; см. также: Карасева М.В. Презумпции и фикции в части первой Налогового кодекса РФ // Журнал российского права. 2002. № 9. С. 76—80.

¹¹³Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве: Дис. ... док-раюрид. наук. Екатеринбург, 1995. С. 350.

¹¹⁴ Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. С. 13.

¹¹⁵ Бахрах Д.Н. Действие норм права во времени: теория, законодательство, судебнаяпрактика. М.: Норма, 2004. С. 8-34.

¹¹⁶ Щекин Д.И. Юридические презумпции в налоговом праве. М., 2022. С. 41.

¹ Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. Учебн. и науч.-практич. пособие. М.: Юрининформцентр, 2000. С. 243.

¹ Алексеев С. С. Социальная ценность права в современном обществе. М.: Юрид. лит., 1971. С. 105.

¹¹⁹ Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 2001. С. 369.

1 ?0

Мухаев Р.Т. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Приор, 2001. С. 206.

55 конкретных моделей поведения и выполняющие специфические функции в системе гражданского права.

Данное определение позволяет сформулировать признаки специализированных норм, отличающие их от основных (регулятивных и охранительных) норм права.

Во-первых, специализированные нормы права не имеют классической трехчленной структуры, их структура - нетипична, отличается существенным своеобразием, о чем пойдет речь далее применительно к каждой разновидности специализированных норм.

Во-вторых, специализированные нормы не устанавливают конкретных моделей поведения для участников гражданских правоотношений, в них не закрепляются конкретные права, обязанности или запреты.

В-третьих, они призваны выполнять в системе гражданского праваспецифические функции, с учетом которых разграничиваются на виды:системообразующие (нормы-принципы и нормы-дефиниции),

системоредуцирующие (нормы-презумпции и нормы-фикции),

системосохраняющие (оперативно-распространительные и коллизионные нормы).

Роль специализированных норм права в формировании гражданско-правовых конструкций. Термин «юридическая конструкция» является одним из самых распространенных терминов в современной общетеоретической и отраслевой литературе. В то же время это правовое явление относится к одному из наименее исследованных в правоведении: «учение о юридических конструкциях можно без преувеличения назвать terra incognita современной правовой науки»¹² .

В теории права преобладают юридико-технический и гноселогический подходы к пониманию юридических конструкций. С точки зрения первого -юридические конструкции рассматриваются как средства законодательной

¹²¹ Иванчин А. В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства: Автореф. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 5.

56

122

техники , с позиции второго - как познавательные средства правовой действительности¹² .

Большим вкладом в обоснование теории юридических конструкций явились монографии А.Ф. Черданцева и Н.Н. Тарасова, а также кандидатская диссертация Д.В. Пономарева¹²⁴. Отдельные гражданско-правовые конструкции также уже стали предметом монографических диссертационных работ. Так, С.А. Степанов исследовал юридическую конструкцию недвижимых вещей в гражданском праве, А.В. Майфат - гражданско-правовые конструкции

125

инвестирования .

А.Ф. Черданцев сделал, на наш взгляд, верное предположение о том, что «конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно. Первый законодатель если и мыслил образами юридических конструкций, то не осознавал того, что мыслит конструкциями. ...Лишь с возникновением профессии юристов, правовой науки постепенно осмысливается характер системного изложения норм права, осознается их конструктивная связь, и наука вырабатывает юридические конструкции, которые становятся важным ориентиром, методом познания права» . Аналогичное мнение о возникновении юридических конструкций высказал и Д.Е. Пономарев: «...юридические конструкции в своем историческом развитии прошли «две фазы» существования. На первом этапе они существуют «внутри» юридической действительности, «неявно», не будучи предметом теоретического осмысления. Затем это «непроявленное»

¹²² Власенко НА. Логико-структурные дефекты системы советского права //Правоведение. 1991. № 3. С.21-28; Панько К.К. Юридические конструкции как категориивнутренней формы (структуры) уголовного права // Право и политика. 2005. № 3. С. 14.

¹²³ Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М.: Акад. МВД СССР, 1978. С.36.

¹²⁴ Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике.Екатеринбург, 1993; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки.Екатеринбург: Изд-во Гуманит. ун-та, 2001; Пономарев Д.Е. Генезис и сущностьюридической конструкции: Автореф. ..канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.

¹²⁵ Степанов С.А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве:теоретические проблемы: Атвореф. дис ...д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2004. 53с;МайфатА.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Автореф. дис...д-раюрид. наук. Екатеринбург, 2006. 40с.

57 существование становится препятствием в юридической практике, для дальнейшего осуществления которой начинает требоваться специальное осмысление юридических конструкций как уже сложившегося феномена и отражение его в теории права с приданием ему статуса теоретического

127

понятия» . Далее автор отмечает, что юридические конструкции возникли как способ разрешения проблемной ситуации, сложившейся в связи с рецепцией римского права и пишет, что «казуистическое римское правовое мышление было ориентировано на создание самостоятельных правовых средств всякий раз, когда возникла конкретная конфликтная ситуация, требовавшая правового разрешения. Континентальное же правовое мышление формировалось как принципиально иное - категориальное, ориентированное на восприятие конкретных ситуаций через призму типизирующих абстракций. Поэтому для разрешения данной ситуации средневековыми правоведами был использован принцип упорядочения римского права за счет выражения его через систему абстракций как единственных сущностей, с которыми могло оперировать континентальное правовое мышление»¹²⁸.

Как видим, появление юридических конструкций связано с развитием системы права, с его усовершенствованием. С этим же процессом связано, как было показано ранее, разделение труда правовых норм, появление специализированных норм права. Следовательно, юридические конструкции в правоведении возникают практически одновременно со специализированными нормами. Думается, что это не случайно. Специализированные правовые нормы и юридическое конструирование юридических отношений - два взаимосвязанных и взаимообусловленных процесса. Существование специализированных правовых норм и юридических конструкций - показатель уровня развития системы права: чем разнообразнее и качественнее специализированные нормы права и чем более совершенны юридические конструкции, тем более развитой является система права.

Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены... С. 151. Пономарев Д. Е. Указ. соч. С. 10.

58

С методологических позиций необходимо различать юридическую конструкцию (нормативную) и ее научную модель (теоретическую). По мнению Н.Н. Тарасова они соотносятся как естественное и искусственное в правовом регулировании: процесс возникновения юридических конструкций -процесс естественного типа, а его теоретическое описание - искусственная составляющая процесса формирования позитивного права. «В таком отношении юридические конструкции, генетически «впечатанные» в ткань действующего права и доведенные до уровня «инженерных изобретений», оправданно рассматривать как его «первооснову», своеобразный «скелет», а их систему- как «несущую конструкцию» позитивного права»¹²⁹.

На наш взгляд, ничто так сильно не повлияло на построении этой системы, как появление в ней специализированных правовых норм, особенно норм-принципов и норм-дефиниций. Связывая, дополняя, упрощая, устраняя противоречия, гармонизируя систему гражданско-правовых норм, специализированные предписания выстраивают, вычленяют, формируют, оттачивают юридические конструкции.

Следует также отметить, что юридически конструкции можно рассматривать как на микроуровне (нормы права), так и на макроуровне (типизированной модели общественных отношений). Думается, что любая норма права является юридической конструкцией, совокупностью взаимосвязанных элементов, образующих определенное законодательное правило, установление¹³⁰. Однако, как справедливо отмечает Д.В. Винницкий, «для регламентирования даже относительно простого общественного отношения, как правило, всегда необходима система взаимосвязанных норм»¹³¹. Специализированные гражданско-правовые нормы (за исключением, пожалуй, норм-принципов) сами по себе, без основных норм права, не способны сформировать типизированную модель поведения (юридическую

¹²⁸ Пономарев Д.Е. Указ. соч. С. 11.

¹²⁹ Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 282.

¹³⁰ См., напр.: Кузнецова О.А. Принципы гражданского права как особые юридическиеконструкции // Цивилистическая практика. 2004. № 4. С. 27-36.

59 конструкцию макроуровня). При этом их роль в формировании этого уровня юридических конструкций значительна.

Во-первых, они могут быть обязательным элементом гражданско-правовой конструкции. Так, норма-презумпция вины является обязательным элементом конструкции состава (субъективной стороны) гражданского правонарушения. Нормы-дефиниции - обязательные элементы юридических конструкций, содержащих в них раскрываемые понятия (договор, сделка, юридическое лицо, доверенность и др.).

Во-вторых, специализированные нормы восполняют пробелы, «недоборы» элементов юридических конструкций. Например, при отсутствии в юридической конструкции гражданско-правового договора элемента его возмездности (или безвозмездности), он восполняется нормой-презумпцией возмездности договора. В юридической конструкции наследования при отсутствии элемента «день открытия наследства» (в случае невозможности установить точную дату смерти наследодателя), он восполняется нормой-фикцией, провозглашающей днем смерти такого гражданина день вступления решения суда об объявлении гражданина умершим в законную силу. Обратим внимание, что при отсутствии указанных специализированных норм, юридическая конструкция не будет «собрана» и не будет способна к реализации и к регламентированию соответствующего общественного отношения.

В-третьих, такие специализированные нормы, как нормы-принципы, способны заменить собой необходимую, но отсутствующую в законодательстве гражданско-правовую конструкцию. На это обстоятельство обращает внимание Н.Н. Тарасов: «...при аналогии права, вынося конкретное решение на основе общих начал и принципов права, суд необходимо создает конкретную юридическую конструкцию решения дела, которая в дальнейшем может

¹ Винницкий Д.В. Российское налоговое право. СПб.: Юрид. центр пресс, 2003. С. 238.

60 послужить основанием для формирования соответствующей конструкции в законодательстве»'³².

Итак, связь специализированных правовых норм и юридических конструкций видится в следующих основных моментах. И те, и другие правовые явления участвуют в формировании системы гражданско-правовых норм, обнаруживаются наукой одновременно в период рецепции римского права, в период становления континентальной правовой системы. Специализированные нормы гражданского права, как и все другие правовые нормы, являются юридическими конструкциями на микроуровне. В то же время они оказывают большое влияние на формирование гражданско-правовых конструкций на макроуровне (на уровне типизированной модели общественного отношения), в частности, они являются обязательными элементами отдельных гражданско-правовых конструкций, они способны преодолевать пробелы, «недоборы» элементов в конструкциях, они могут восполнять собой отсутствующие в законодательстве юридические конструкции.

Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 250.

61