2.2. Проблемы в сфере правовой охраны

отдельных объектов авторских прав

Как отмечалось выше, законодательно выделены различные виды произведений, однако на практике зачастую возникают проблемы отнесения объекта к той или иной группе объектов авторских прав и распространения на него соответствующего правового режима.

На наш взгляд, основная проблема состоит в том, что закон не выделяет критериев отнесения произведений к одной из групп - к произведениям науки, литературы или искусства.

Как справедливо отмечается в юридической литературе, указание ГКРФ на то, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы или искусства, представляющие собой результат творческой деятельности, оставляет неограниченный простор для дальнейших научных и судебных толкований <1>.

--------------------------------

<1> См.: Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: Учебник. С. 20.

Под научным произведением в юридической литературе предлагается понимать "произведение интеллектуальной деятельности, в котором рассматриваются оригинальные научные мысли, ранее неизвестные процессы современной жизни" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Интеллектуальная собственность (права на результаты интеллектуальной деятельности с средства индивидуализации): Учебное пособие / Под общ. ред. Н.М. Коршунова. С. 132.

При этом, как отмечает В.И. Серебровский, авторским правом охраняются не научные открытия, а произведения науки, в которых это открытие нашло свое отражение <1>, что и сегодня соответствует действительности согласно ГКРФ. В качестве примера научного произведения можно привести диссертацию, автореферат, научную статью, монографию, учебник. Как отмечается <2>, научная литература дифференцирована по направлениям: естественные науки, физико-математические, технические, экономические, юридические и пр., а термин "научное издание" может относиться к монографии, сборнику научных статей и пр.

--------------------------------

<1> Серебровский В.И. Правовая охрана научных открытий в СССР. М., 1960. С. 14.

<2> Брумштейн Ю. Научные статьи: общий анализ с позиций авторского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. N 3. С. 6.

К литературным произведениям относят продукт художественно-литературного творчества, выраженный в определенной объективной форме (рассказ, стихотворение, доклад и т.д.).

Однако нельзя не отметить, что деление произведений на литературные и научные довольно условно, на практике проблематично их разграничить: например, статья, диссертационное исследование, доклад могут выступить и литературным произведением, и произведением науки, поэтому логично было бы исключить это деление или изменить текст ст. 1259ГК РФ.

Ю. Брумштейн считает, и с ним можно согласиться в силу вышеизложенного, что термин "литературное произведение" следовало бы заменить на термин "текстовое произведение", дабы избежать двойственности в понимании терминов. Кроме того, указанный автор отмечает, что на практике литература подразделяется в зависимости от функционального назначения на научную, техническую, научно-методическую, учебную, научно-популярную, художественную, документальную, биографическую и др. <1>, т.е. понятие литературного произведения шире понятия научного произведения, литературное произведение включает в себя как подвид научное.

--------------------------------

<1> Брумштейн Ю. Научные статьи: общий анализ с позиций авторского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. N 3. С. 5 - 6; Он же. Подготовка и чтение научных статей: влияние развития информационно-коммуникационных технологий // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2012. N 2.

Под литературным произведением также предлагается понимать все, что может быть предметом литературного обращения, что может иметь литературную ценность <1>; продукт духовного творчества, облеченный в письменную или словесную форму и предназначенный к обращению в обществе <2>.

--------------------------------

<1> См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 704.

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Казань, 1905. С. 371.

Однако при анализе данных определений следует согласиться с позицией Н. Абдреевой в том, что если взять его за основу, то тем самым будут ущемлены права тех авторов, которые приняли решение о необнародовании литературного произведения <1>, возможность которого предоставлена им законом, так как согласно п. 3 ст. 1259ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме <2>.

--------------------------------

<1> Абдреева Н. К вопросу о признаках произведения, охраняемого авторским правом // Гражданское право / Под ред. А.Г. Диденко, Е.В. Нестеровой. Алматы, 2007. С. 44.

<2> См. об этом: Кондратьева Е. Проблемы правового регулирования отдельных объектов авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. N 3.

Под произведением искусства, согласно свободной энциклопедии, предлагается понимать объект, обладающий эстетической ценностью; материальный продукт художественного творчества, сознательной деятельности человека <1>. Данное определение, на наш взгляд, не позволяет четко определить критерии отнесения произведений к данной группе и скорее может породить разногласия в науке и практике, чем устранить их. В первую очередь это вызвано тем, что оценка эстетической ценности того или иного объекта довольно субъективна. Кроме того, далеко не все ученые готовы признавать так называемый "идеальный" объект интеллектуальной собственности "материальным продуктом". Также могут возникнуть противоречия и относительно появления объекта авторского права в результате именно "сознательной" деятельности автора, т.е. деятельности осознанной и целенаправленной, из чего по логике следует, что "ненамеренно" созданные результаты интеллектуальной деятельности правовую охрану не получат.

--------------------------------

<1> http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9F%D1%80%D0%BE%D0%B8%D0%B7%D0%B2%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5_%D0%B8%D1%81%D0%BA%D1%83%D1%81%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%B0

Исходя из сложившейся ситуации представляется, что под объектами авторских прав следует понимать произведения литературы (в том числе и научные) и искусства, а для устранения проблем на практике требуется на законодательном уровне закрепить перечень произведений, относящихся к той или иной группе, и установить критерии подобного отнесения для непоименованных в ст. 1259ГК РФ объектов авторских прав.

Кроме самих произведений, как обнародованных, так и необнародованных, согласно ст. 1259отдельной охране могут подлежать и отдельные их составляющие - персонажи произведения, его часть, название, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленнымп. 3 этой статьи, т.е. выражены в объективной форме.

Пункт 29Постановления ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. уточняет, что поскольку согласноп. 3 названной статьиохране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Как отмечают авторы комментарияк ГК РФ, под персонажем вГКпонимается элемент формы произведения: словесное описание героя литературного произведения, изображение артиста в роли или мультипликационного персонажа в аудиовизуальном произведении и т.д. <1>. Однако, как справедливо отмечается в юридической литературе, определение круга создателей персонажа может оказаться довольно затруднительным, не всегда однозначным и будет зависеть от специфики каждого конкретного случая <2>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий/ Под ред. А.Л. Маковского. С. 389 (автор комментария к гл. 70 ГК РФ - Е.А. Павлова).

<2> Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: Учебник. С. 29.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки (подп. 9 п. 2 ст. 1270ГК РФ). На практике очень часто, например, известный персонаж произведения регистрируется в качестве товарного знака, однако такое использование должно быть осуществлено либо самим правообладателем, либо с разрешения правообладателя. В противном случае использование "чужого" персонажа влечет ответственность, установленнуюГКРФ за нарушение исключительных прав.

В качестве примера подобной ответственности можно привести следующее дело.

Некоммерческое партнерство по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Т. (далее - ответчик) о взыскании компенсации в размере 50000 руб. за нарушение исключительных прав на распространение персонажей аудиовизуального произведения "Маша и Медведь".

Исследовав и оценив доказательства, представленные в материалы дела, арбитражный суд приходит к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению в силу следующего.

13 сентября 2012 г. в торговой точке, расположенной в магазине "Виктореша", по договору розничной купли-продажи был приобретен товар (футболка). На товаре (футболка) размещены персонажи детского мультипликационного сериала "Маша и Медведь", а именно персонаж Медведь и персонаж Маша. Исключительное право на использование указанных персонажей принадлежит ООО "Маша и Медведь" на основании договора об отчуждении исключительного права. ООО "Маша и Медведь" не передавало ответчику право на использование персонажей мультипликационного сериала "Маша и Медведь". Доказательств того, что ответчик действовал с разрешения правообладателя, ответчиком не представлены.

Исключительное право на распространение персонажей аудиовизуального произведения "Маша и Медведь" передано ООО "Маша и Медведь" в доверительное управление НП "Эдельвейс" по договору доверительного управления исключительными правами.

В соответствии с подп. 2и3 п. 1 ст. 1252ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В силу ст. 1301ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК (ст. ст. 1250,1252и1253), вправе в соответствии сп. 3 ст. 1252ГК требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А76-4842/2013 // www.arbitr.ru.

Следует отметить, что персонаж произведения как объект авторско-правовой охраны назван в ГКРФ впервые, что является, несомненно, положительным нововведением, так как в мире регулярно возникают споры относительно использования персонажей произведения в рекламе, в качестве средств индивидуализации, в другом произведении.

К примеру, как отмечает М.М. Богуславский <1>, на практике имеет место целый ряд случаев использования в товарных знаках названия такого персонажа, как Чебурашка, а в известном КомментарииЭ.П. Гаврилова к ранее действовавшемуЗаконуоб авторском праве говорится, что авторское право на слово "Чебурашка" не может быть закреплено за писателем Э. Успенским, так как это слово в том же значении имеется в Толковом словаре В. Даля <2>. По мнению же Богуславского и других авторов, с которым нельзя, на наш взгляд, не согласиться, слово "Чебурашка", используемое писателем, после выхода его книг приобрело новое содержание <3>. Чебурашка как персонаж произведения прочно ассоциируется у большинства людей именно с произведениями писателя, а не со словом из словаря, так же как слово "Буратино" (буратино - обычное слово итальянского языка, обозначающее деревянную куклу) для российского потребителя означает персонаж известного произведения <4>, определенную куклу, а не какую-то иную.

--------------------------------

<1> Богуславский М.М. Авторское право и товарные знаки// Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: Сб. статей. М., 2008. С. 193.

<2> Гаврилов Э.П. Комментарийк Закону об авторском праве и смежных правах. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 45.

<3> Эпштейн М.Я. Столкновение авторских прав и прав на товарный знак // Патенты и лицензии. 2004. N 6. С. 27.

<4> Богуславский М.М. Авторское право и товарные знаки// Интеллектуальная собственность в России и ЕС. С. 194.

В качестве иллюстрации незаконного использования "чужого" персонажа можно привести следующий пример.

Арбитражный суд Краснодарского края вынес решение частично удовлетворить исковые требования истца - "Смешарики ГмбХ" о взыскании 250000 руб. - компенсации за нарушение исключительного права на товарные знаки "Смешарики", "Смешарики-Бараш", "Смешарики-Ежик" "Смешарики-Нюша", "Смешарики-Крош", "Смешарики-Копатыч", "Смешарики-Совунья", "Смешарики-Каркарыч", "Смешарики-Лосяш", "Смешарики-Пин", "Смешарики-Биби" путем реализации в объекте розничной торговли товара - DVD-диска с изображениями указанных товарных знаков Smeshariki,зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания за компаниейSmeshariki GmbHи охраняемых в установленном порядке на территории Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А32-13702/2012 // www.arbitr.ru.

Интересен в целях иллюстрации вышеизложенного и следующий пример.

Арбитражный суд Московской области частично удовлетворил исковые требования НП "Эдельвейс" к индивидуальному предпринимателю К. о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на использование персонажей Маша и Медведь в размере 50000 руб., взыскав компенсацию в сумме 10000 руб. Как следует из материалов дела, истец является носителем исключительного права на использование персонажей мультфильма "Маша и Медведь" на основании договоров об отчуждении исключительного права от 8 июня 2010 г. N 010601 и от 12 ноября 2010 г. N 1007/19. Нарушение выразилось в продаже ответчиком товара (полотенца) с изображением персонажей Маша и Медведь мультфильма "Маша и Медведь", исключительные права на которые принадлежат истцу <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А41-42685/12 // www.arbitr.ru.

Крылатые фразы, названия, как часть произведения, тоже могут быть отнесены к объектам авторских прав, если имеют творческий, интеллектуальный характер, и тогда на их использовании третьим лицам необходимо получить согласие правообладателя.

Все подобные вопросы в каждом конкретном случае решаются судом, что является весьма неудобным, в большом числе случаев эта проблема могла бы быть решена путем введения регистрации авторами по их желанию названий, персонажей, крылатых фраз.

В силу неисчерпывающего перечня объектов авторских прав, предусмотренного ст. 1259ГК РФ, могут иметь место и иные произведения с неопределенностью их правового режима. К примеру, есть предложение выделять в отдельную группу спортивные произведения и, соответственно, внести в переченьп. 1 ст. 1259ГК РФ понятие "спортивное произведение", дав его следующее определение: "Спортивное произведение - это результат интеллектуальной деятельности хореографа, тренера, спортсмена, который может быть создан как отдельно каждым из них, так и совместно". Автор этого предложения, Н. Кашапов, также считает целесообразным выделить в отдельную группу эстетико-творческие виды спорта, а именно те, в которых спортсмен на спортивных соревнованиях наряду с техническим и эстетическим результатом демонстрирует созданное заранее интеллектуальным трудом участников произведение посредством выполнения спортивных элементов, за что спортивными судьями выставляются, как правило, две оценки: одна - за техническое, вторая - за художественное мастерство. К подобным видам спорта Н. Кашапов относит художественную гимнастику, синхронное плавание, фигурное катание, эстетическую гимнастику, спортивную акробатику, акробатический рок-н-ролл и танцевальный спорт <1>. Данное предложение вполне имеет основание для воплощения в жизнь, однако, еще раз отметим, без законодательного определения критериев отнесения потенциальных произведений к той или иной группе пополнение перечня произведений повлечет разночтения в судебной практике.

--------------------------------

<1> Кашапов Н. Специфика регулирования интеллектуальных прав в сфере спорта в Российской Федерации // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. N 2. С. 19.

Еще одна проблема существует в области правовой охраны музыкальных произведений и защиты исключительных прав на них. Музыкальное произведение как самостоятельный объект правовой охраны может быть также тесно взаимосвязано с литературным произведением. Например, песня состоит из слов и музыки, у которых имеется либо один, либо два разных автора, и каждый автор будет обладать авторским правом либо на свое произведение (музыкальное или литературное), либо в целом на все музыкальное произведение.

К сожалению, следует отметить, что действующее российское законодательство не содержит определение понятия музыкального произведения, а лишь намечает его границы. Музыкальное произведение как объект авторского права представляет собой обобщенную правовую характеристику категории музыкальных произведений как явлений объективной реальности, позволяющую ввести результаты музыкального творчества в сферу правового регулирования <1>.

--------------------------------

<1> Мерзликина Р., Юмашев А. Современный взгляд на определение понятия музыкального произведения как объекта авторского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. N 8. С. 15.

В юридической литературе даются различные определения музыкального произведения.

К примеру, А.В. Панкевич понимал под музыкальным произведением выражение звучащего образа посредством условно-символических знаков, называемых нотами <1>.

--------------------------------

<1> Панкевич А.В. Объекты авторского права. Одесса, 1878 (цит. по: Мерзликина Р., Юмашев А. Современный взгляд на определение понятия музыкального произведения как объекта авторского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. N 8. С. 15).

Г.Ф. Шершеневич раскрывал этот объект как известную последовательность и сочетание звуков, составляющие в совокупности цельное музыкальное произведение.

М.И. Никитина понимает под музыкальным произведение, в котором мысли автора, идеи выражаются в особом сочетании звуков <1>. Схожее определение дает А.П. Сергеев, понимая под музыкальным такое произведение, в котором художественные образы выражаются с помощью звуков <2>.

--------------------------------

<1> Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы, искусства. Казань, 1972. С. 53.

<2> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 138.

Н.В. Иванов понимает данный вид произведения как совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности свое выражение в форме организованных по высоте и по времени звуковых последований <1>.

--------------------------------

<1> Иванов Н.В. Авторские и смежные правав музыке. М., 2009.

Р. Мерзликина и А. Юмашев предлагают, на наш взгляд, наиболее удачное определение музыкального произведения. Они понимают под ним такой объект авторского права, который представляет собой упорядоченную совокупность акустических образов, созданных творческим трудом автора, выраженную в какой-либо объективной форме, и выделяют в качестве его признаков вариативность и звуковую образность <1>.

--------------------------------

<1> Мерзликина Р., Юмашев А. Современный взгляд на определение понятия музыкального произведения как объекта авторского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. N 8. С. 20 - 21.

В целом же музыкальное произведение в широком смысле понимается как всякая музыкальная пьеса, в том числе народная песня или инструментальная импровизация <1>.

--------------------------------

<1> Wikipedia.ru

В связи с интенсивным развитием Интернета регулярно возникают вопросы относительно законности использования обществом охраняемых произведений, и музыкальных произведений в первую очередь <1>. Использование музыкального произведения, как и любого другого объекта авторского права, должно осуществляться правомерно, т.е. по общему правилу с разрешения правообладателя. В противном случае, как уже отмечалось выше, ГКРФ предусматривает ответственность за нарушение исключительных прав правообладателя.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Кондратьева Е. Свободное использование музыкальных произведений в личных целях // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. N 3.

В качестве примера привлечения к ответственности нарушителя исключительного права на музыкальное произведение можно привести дело, в котором интересы правообладателя представляет Российское авторское общество (РАО) - наиболее известная из организаций по управлению правами на коллективной основе.

Арбитражный суд Московской области, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (РАО) к ООО "Эко-Продукт" о взыскании 165000 руб., принял решение взыскать с ООО "Эко-Продукт" в пользу РАО компенсацию в сумме 50000 руб. и расходы по госпошлине.

При вынесении решения суд руководствовался следующим: РАО является организацией по управлению правами на коллективной основе, аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (ст. 1326ГК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 1242ГК РФ РАО вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. На основаниип. п. 1,2 ст. 1326ГК РФ публичное исполнение фонограмм (записей исполнения) допускается только с обязательной выплатой вознаграждения исполнителям и исполнителям фонограмм через аккредитованную организацию, т.е. через истца.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 1317ГК РФ под публичным исполнением фонограмм (записей исполнения) понимается любое сообщение записи исполнения с помощью технических средств в открытом для свободного посещения месте или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись исполнения в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. В силуподп. 6 п. 2 ст. 1270ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения. Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

22 сентября 2011 г. в помещении бара-пиццерии "Мохито", владельцем которого является ООО "Эко-Продукт", среди прочих было осуществлено публичное исполнение следующих пяти музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: "Я по тебе скучаю" (Илья Словесник, Римма Казакова), "Очки от Гучи" (Александр Киреев, С. Соколов), "Я и ты" (Виктор Дробыш, Андрей Золотарев, Леонид Молочник), Fashion Man(Сергей Зверев), "Все будет хорошо" (Андрей Данилко). Факт публичного исполнения вышеуказанных произведений подтверждается актом контрольного прослушивания от 22 сентября 2011 г., видеозаписью, зафиксировавшей факт публичного исполнения произведений, актом расшифровки записи от 23 сентября 2011 г. (флеш-картаKingston microс записью контрольного прослушивания прослушана в судебном заседании, приобщена к материалам дела), кассовым чеком от 22 сентября 2011 г. В соответствии с информацией, полученной из кассового чека от 22 сентября 2011 г., юридическим лицом, ответственным за осуществление публичного исполнения в помещении бара-пиццерии "Мохито", является ООО "Эко-Продукт".

В соответствии со ст. 1270ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии сост. 1229ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными вп. 2 ст. 1270ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии со ст. 1229ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренныхГКРФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленнуюГКРФ, другими законами. Таким образом, для правомерного использования вышеперечисленных произведений ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО. Поскольку ответчик лицензионный договор с РАО не заключал, авторское вознаграждение не выплачивал, указанные произведения были использованы неправомерно. Довод ответчика о том, что все указанные произведения вещались в режиме работы средства массовой информации, вещание которого входит в пакет услуг по договору, заключенному между ЗАО "Национальная спутниковая компания" и гражданкой В., об оказании услуг "Триколор ТВ" от 15 января 2010 г., в связи с чем со стороны ответчика отсутствуют нарушения исключительных прав истца, судом не принимается, поскольку вещание музыкального канала с исполнением спорных произведении производилось не в целях личного просмотра гражданкой В., а с целью повышения конкурентоспособности бизнеса кафе-пиццерии "Мохито", организации отдыха и досуга посетителей, создания для них благоприятной обстановки, располагающей к длительному пребыванию в предприятии ответчика, и, соответственно, получения дополнительной прибыли <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А41-28581/12 // www.arbitr.ru.

Следующим "проблемным" объектом авторских прав можно назвать проекты официальных документов, символов и знаков, поэтому обратимся к вопросу их правовой охраны. Несомненно, важным является то, что ГК РФ впервые в ст. 1264устанавливает пределы правовой охраны данных объектов авторских прав. Пока проекты официальных документов не были приняты официально, они охраняются авторским правом, и если заказчик не имеет возражений, то разработчик имеет право самостоятельно обнародовать проект и указать свое имя. То есть до получения документом соответствующего статуса эти произведения ничем не отличаются от остальных, охраняемых авторским правом. С момента приобретения документом официального статуса автор проекта утрачивает не только исключительное право на это произведение, но и личные неимущественные права тоже. При этом, однако, в общественных интересах авторские права разработчика могут быть ограничены еще на стадии разработки соответствующего проекта:ст. 1264предусматривает, что проект может быть использован государством для подготовки соответствующего официального документа без согласия разработчика при условии, что этот проект либо обнародован разработчиком для использования этими органами, либо направлен им в соответствующий орган или организацию. Закон также предусматривает, что в процессе подготовки документа в проект могут вноситься изменения и дополнения без согласия разработчика <1>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий/ Под ред. А.Л. Маковского. С. 391 (автор комментария к гл. 70 ГК РФ - Е.А. Павлова).

Таким образом, интересным представляется следующее. Проект документа является объектом прав, автор проекта документа приобретает на этот созданный им объект комплекс прав, в том числе исключительное право и личные неимущественные права - право на имя и право авторства. По поводу исключительного права, возможного его ограничения на стадии разработки документа, вопросов не возникает: законодатель предусмотрел этот случай как один из случаев ограничения имущественного исключительного права правообладателя в интересах общества. Однако что касается личных неимущественных прав автора - права авторства и права на имя, то после официального принятия документ становится официальным документом и в силу п. 6 ст. 1259ГК РФ перестает быть объектом авторских прав. Как следствие, его создатель (автор) утрачивает не только исключительное права на него, но и уже возникшие личные неимущественные права на тот же самый объект, которые в силу прямого указания закона являются неотчуждаемыми, непередаваемыми и охраняются бессрочно.

Этот момент отличает документы от иных объектов, не входящих в перечень объектов авторского права, поскольку на них личные неимущественные права в силу закона не возникают. Проект документа - объект авторских прав, имеющий автора, может стать официальным документом - не охраняемым авторским правом объектом без переработки, в неизменном виде, и автор после его официального принятия утрачивает личные неимущественные права на этот объект - право авторства, право на имя. То есть закон связывает данные последствия с изменением правового статуса объекта, не говоря, однако, об этом напрямую.

Интересным представляется и вопрос правовой охраны аудиовизуального произведения. Согласно ст. 1263ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации. Так как над аудиовизуальным произведением обычно работают несколько лиц, то авторы произведений, вошедших составной частью в итоговое произведение (режиссер-постановщик, автор сценария, композитор), пользуются авторскими правами каждый на свое произведение. Помимо прав авторов аудиовизуального произведения право использования произведения и право указания своего имени или наименования при использовании этого объекта имеет изготовитель аудиовизуального произведения (продюсер). В юридической литературе при этом есть мнение, что нормы гражданского законодательства, и в первую очередь ГКРФ, предоставляющие широкие возможности продюсерам, ухудшают положения авторов результатов интеллектуальной деятельности, входящих в сложный объект <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хайруллин Ф. Особенности сложного объекта в части четвертой ГК РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2012. N 2. С. 17.

Однако нельзя смешивать авторов произведения, физических лиц, и продюсера, которым по действующему законодательству может быть как физическое, так и юридическое лицо. На практике продюсер, как правило, заключает договоры об отчуждении исключительного права с авторами аудиовизуального произведения, но также может заключать и лицензионные договоры. За нарушение исключительного права на аудиовизуальное произведение, а это, как правило, незаконное его использование без разрешения правообладателя, ГКРФ предусматривает ответственность.

В качестве примера можно привести следующее дело.

Арбитражный суд Краснодарского края рассмотрел дело по иску общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (РАО), г. Москва, к ООО "Техника Юг", г. Краснодар, о взыскании авторского вознаграждения, вынес решение удовлетворить исковые требования истца. При этом суд руководствовался следующим. При реализации возложенных на РАО прав и обязанностей сотрудниками данной некоммерческой организации был выявлен факт публичного исполнения ответчиком аудиовизуальных произведений, а именно:

1. "Сезон охоты 3", композитором которого является Джефф Кардони.

2. "Мегамозг 3D", композитором которого являются Лорни Блэф, Ганс Циммер.

3. "Скайлайн", композитором которого является Мэтью Марджесон.

4. "Союз зверей 3D", композитором которого является Дэвид Ньюман.

5. "Пила 3D", композитором которого является Чарли Клоузен, и др. (всего 24).

Как указал истец, эти кинофильмы публично исполнялись ответчиком за период с октября 2010 по декабрь 2010 г., а ответчик не внес авторское вознаграждение за публичную демонстрацию указанных кинофильмов, что и послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском. Истцом заявлено требование о выплате авторского вознаграждения в соответствии с п. 3 ст. 1263ГК РФ, согласно которому при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения.

Иностранным авторам, чьи произведения используются на территории другого государства, предоставляется охрана в объеме прав, которые предоставляет это государство своим гражданам, т.е. для иностранных авторов, на территории Российской Федерации действует национальный режим охраны. Если законодательство Российской Федерации предусматривает право автора аудиовизуального произведения на получение вознаграждения за публичное исполнение его музыки при демонстрации кинофильма, то данная правовая норма должна применяться ко всем без исключения, независимо от гражданства автора. Согласно ст. 1256ГК РФ исключительное право на произведения науки, литературы и искусства распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации. В силуп. 2 ст. 1231ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящимКодексомнезависимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Нормы российского законодательства применимы и к правам иностранных авторов в силу норм международного права: Всемирнойконвенцииоб авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г., присоединение России с 27 мая 1973 г.) и Бернскойконвенцииоб охране литературных и художественных произведений (Парижский акт от 24 июля 1971 г., измененный 28 сентября 1979 г., присоединение России с 13 марта 1995 г.). Сведения о композиторах, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без), использованных в аудиовизуальных произведениях, подтверждаются сведениями из Государственного регистра фильмов. Согласноп. 32Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. в силуподп. 6 п. 2 ст. 1270ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения. Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, т.е. лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение. Субъектом правоотношений по публичному исполнению аудиовизуальных произведений (кинофильмов) является ООО "Техника Юг" - коммерческое предприятие, осуществляющее предпринимательскую деятельность по оказанию платных услуг населению по демонстрации фильмов в помещении кинотеатра "Киноцентр на Красной площади" по адресу: г. Краснодар, ул. Дзержинского, 100. Судом исследованы договоры с прокатными организациями и документы, содержащие сведения о валовом сборе по каждому публично исполненному кинофильму, заявленному в иске. С приобретением права на показ кинофильма в кинотеатре, в частности, по договору показа фильма "Путь воина" N 75-10Р от 23 ноября 2010 г. на ответчика возлагается условие по расчетам с Российским авторским обществом или непосредственно с автором музыкального произведения при публичном исполнении музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении (п. 5.2.3 договора). Таким образом, ответчик осуществляет действие с произведением (как аудиовизуальным, так и музыкальным произведением в его составе) по доведению до слухового и визуального восприятия зрителями, продает билеты на просмотр кинофильмов, получает от зрителей плату в виде денежных сумм (валового сбора) от продажи билетов и обязан выплатить 3% с полученных сумм валового сбора автору музыки. Согласноп. 4 ст. 1286ГК РФ Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. Изп. 24 разд. 1Положения N 1 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства", следует, что базой расчета вознаграждения является сбор от продажи билетов на просмотр кинофильма в минимальном размере вознаграждения - 3% от сбора и плательщиком вознаграждения является лицо, получившее валовый кассовый сбор от продажи билетов на публичный показ кинофильмов. Согласно расчету истца размер авторского вознаграждения составил 443787,15 руб. Судом проверен расчет и признан верным. Таким образом, требование о взыскании 443787,15 руб. авторского вознаграждения подлежит удовлетворению в заявленном размере <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А32-12621/2012 // www.arbitr.ru.

Среди так называемых проблемных объектов авторских прав можно назвать и фотографические произведения, также подлежащие правовой охране в силу прямого указания закона. Своеобразие их в первую очередь заключается в том, что в зависимости от направленности и целей фотографии они могут быть отнесены к разным группам объектов авторских прав: произведениям искусства или научным произведениям и, как следствие, иметь различающийся правовой режим.

Кроме этого, следует отметить, что в настоящее время существует проблема соотношения интересов фотографа - автора фотографического произведения (объекта авторского права), которому законом предоставлено исключительное право на созданный им объект, а также личные неимущественные и иные интеллектуальные права, и фотографируемого им лица. Согласно действующему гражданскому законодательству (ст. 1521ГК РФ) обнародование и дальнейшее использование фотографии гражданина допускается только с его согласия, а после его смерти - только с согласия детей и пережившего супруга, а если их нет - с согласия родителей. Исключение предусмотрено для случаев использования фотографии в государственных, общественных или иных публичных интересах; если фотографический снимок получен при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), при условии, что фотография не является основным объектом использования; если гражданин позировал за плату. При этом существует точка зрения, согласно которой отсутствие в российском законодательстве ответственности за несанкционированное фотографирование является серьезным упущением, так как зачастую приводит к нарушениям в области охраны частной жизни <1>.

--------------------------------

<1> Сидорина Н.А. Конфликт интересов фотографа и изображаемого лица: Проблемы ответственности // Право интеллектуальной собственности. 2010. N 1. С. 20.

С подобным мнением можно согласиться по той причине, что, несомненно, сложности в данной сфере имеются, особенно при фотографировании известных личностей - артистов, политиков, спортсменов и др. В прессе регулярно появляются фотографии "звезд" в невыгодных ракурсах, нелицеприятных ситуациях, не подпадающие под случаи исключений, предусмотренных ст. 1521ГК, являющиеся вмешательством в частную жизнь этих лиц и полученные без их согласия и без оплаты.

С одной стороны, автор фотографий приобретает комплекс интеллектуальных прав на созданный им объект - в силу действующего закона, однако в силу общих требований гражданского законодательства каждый субъект в силу наличия правоспособности имеет право реализовать предоставленные ему права, не нарушая при этом права других субъектов, не извлекая имущественной (иной социальной) выгоды из своего неправомерного поведения. В рассматриваемом случае представляется, что такое фотографирование как раз является случаем нарушения своими действиями интересов других лиц.

Сложность представляет также вопрос относительно так называемой обработки фотографии - когда фотографическое изображение гражданина, полученное с его согласия, или в случаях, не требующих согласия (например, при съемке на публичном мероприятии), изменяется до неузнаваемости (старится, наделяется дефектами кожи и т.п.) и в таком виде обнародуется. С одной стороны, автор фотографии имеет входящее в содержание исключительного права на объект правомочие на его переработку, с другой стороны, возникает вопрос: не будут ли нарушены интересы лица, изображение которого искажено? Для иллюстрации вопроса представляется интересным решение Останкинского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2005 г., в котором публикация фотографии, искусственно искаженной автором путем нанесения пороков кожи, признана незаконной по причине несоответствия данного фото действительному изображению лица <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 12.

Позиция суда представляется верной по той причине, что следствием обнародования подобного плода творчества могло стать нарушение достоинства, деловой репутации личности, причинение морального вреда. Таким образом, наличие проблем в данной области имеет место, и их решение должно быть произведено на законодательном уровне <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Кондратьева Е. Проблемы правового регулирования отдельных объектов авторских прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2011. N 3.

Для подтверждения вышеизложенного интересным представляется следующий пример из практики.

ЗАО "Экспресс газета" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Телекомпания НТВ" о защите исключительных прав на фотографическое произведение и выплате денежной компенсации в размере 120000 руб. 00 коп. Суд, рассмотрев дело, вынес решение взыскать с ОАО "Телекомпания НТВ" в пользу ЗАО "Экспресс газета" 51916 руб. 67 коп. При вынесении решения суд исходил из того, что истец является правообладателем исключительного права на фотографическое произведение, использованное в нарушение закона без согласия правообладателя на телевизионном канале "НТВ" в телепрограмме "Говорим и показываем" в выпуске "Целитель звезд" от 29 февраля 2012 г., а также на сайте ntv.ruв сети "Интернет", администратором которого является ответчик.

В соответствии со ст. 1270ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии сост. 1229ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными вп. 2 ст. 1270ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Доводы ответчика об отсутствии творческого труда при создании спорных фотографий судом отклонены, так как ответчик суду убедительных доводов невозможности отнесения к объектам авторского права созданной творческим трудом фотографии суду не представил.

Суд отклонил также доводы ответчика о правомерном использовании фотографии применительно к положениям ст. 10Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (цитирование) в силу следующего.

Согласно ст. 1274ГК РФ допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования:

1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;

2) использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью;

3) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем;

4) воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их опубликование в сборниках;

5) воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;

6) воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.

Ответчик суду убедительных и бесспорных доказательств соблюдения указанной нормы права и указания на автора при опубликовании оспариваемой фотографии суду не представил.

Кроме того, согласно ст. 1521ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина.

После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии - с согласия родителей. Такое согласие не требуется в случаях, когда:

1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;

2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;

3) гражданин позировал за плату.

Ответчик суду убедительных и бесспорных доказательств соблюдения указанной нормы права при опубликовании оспариваемой фотографии суду не представил.

Так как в силу ст. 1301ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленныхГКРФ, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, то суд пришел к выводу, что заявленное требование о взыскании компенсации является правомерным <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А40-67342/12 // www.arbitr.ru.

Специфическим объектом авторских прав являются программы для ЭВМ, которые охраняются ГКРФ как литературные произведения, но имеют свой, особенный правовой режим, закрепленный нормами ГК. Слово "как" и указывает здесь на специфику программ для ЭВМ как особых результатов интеллектуальной деятельности и на то, что программы для ЭВМ литературными произведениями по своей сути не являются, а просто имеют такой же правовой режим, какой предусмотрен для литературных произведений, за рядом исключений. Это уточнение вполне соответствуетст. 4Договора ВОИС по авторскому праву ип. 1 ст. 10Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), которые также говорят о том, что программы для ЭВМ должны охраняться как литературные произведения и на них в связи с этим распространяются положения Бернскойконвенции. Особенностью правового режима программ для ЭВМ, отличающей эти объекты от литературных произведений, является возможность добровольной государственной регистрации. По желанию правообладателя программа для ЭВМ и база данных могут быть зарегистрированы в Роспатенте, что также является дополнительной гарантией защищенности правообладателя. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных носит заявительный характер, не требуется проведения никакой экспертизы.

В качестве примера из правоприменительной практики в части ответственности за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ можно привести следующее дело.

Арбитражный суд Республики Башкортостан, рассмотрев дело по иску корпорации "Майкрософт" (Microsoft Corporation)к ООО "Городское жилищное управление" о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в сумме 181075 руб. 34 коп., вынес решение исковые требования корпорации "Майкрософт" удовлетворить. Нарушение авторских прав истца выразилось в несанкционированном использовании ООО "Городское жилищное управление" объектов авторского права - программных продуктов корпорации "Майкрософт"(Microsoft Corporation): Microsoft Windows XP Professional Rusв количестве трех экземпляров,Microsoft Word 2002 Rusв количестве одного экземпляра,Microsoft Exel 2002 Rusв количестве одного экземпляра,Microsoft Office 2003 Professional Rusв количестве одного экземпляра,Microsoft Office Enterprise Edition 2007в количестве двух экземпляров <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А07-14961/2012 // www.arbitr.ru.

Таким образом, можно сделать следующий вывод: называя в ст. 1259ГК объекты авторских прав без их определений и критериев отнесения к таковым, законодатель, с одной стороны, оставляет возможность возникновения и охраны новых объектов интеллектуальных прав, а с другой стороны, создает подобной неопределенностью проблемы в правоприменении.

Представляется, что изменить сложившуюся ситуацию можно только путем законодательного закрепления как понятия самого произведения, так и различных видов последнего, а также установления в законе критериев отнесения произведений к той или иной группе.