2. Види прогалин у законодавстві
Класифікація прогалин у законодавстві являє собою важливу і необхідну стадію у вивченні суті і причин виникнення прогалин, а також можливостей їх подолання та попередження. Вивчення данного питання має практичну значимість , як для правотворчих, так і правозастосовчих органів. При цьому слід зазначити, що будь-яка класифікація досить умовна, так як її проведення можливе за різними підставами .
Прогалини в законодавстві найбільш часто поділяються на прогалини у власному розумінні слова і так звані суб'єктивні прогалини. Існують інші термінологічні варіанти для позначення таких прогалин: прогалини «справжні», «очевидні », «відкриті», « істинні » і прогалини « уявні », « створені », « бажані ». Незважаючи на різні терміни , понятійний зміст зазначених категорій практично однаковий. Підставою суб'єктивних прогалин є упущення і неможливість передбачення законодавцем перспективи, появи нових суспільних відносин , що вимагають правової регламентації. Ще однією причиною виникнення прогалин даного виду є недотримання законодавцем правил законотворчої техніки, що тягне протиріччя та неузгодженість окремих нормативних положень, недостатньо ясне формулювання правових приписів.
Залежно від того, що послужило основою для виявлення прогалин , можна виділити такі їх різновиди: 1 ) прогалини, які встановлюються з самого законодавства; 2 ) прогалини, що встановлюються на основі соціальних, політичних, економічних та інших факторів; 3 ) прогалини, установлені на основі юридичної практики - юридичної техніки, систематизації законодавства тощо.
З'явилося розмежування прогалин на дві групи: прогалини в законодавчому сенсі і прогалини у власному технічному сенсі . Поки закон не виданий , про прогалини говорити не приходиться, і суддя такий пропуск долати не може. Лише у разі, коли закон виданий і в ньому виявлено упущення законодавця, суддя вправі скористатися інститутом аналогії з метою подолання даного пробілу. Перший пробіл відноситься до прогалин у законодавчому сенсі, їх подолання - прерогатива законодавця. Другий пробіл - це прогалина у власному технічному сенсі, подолання таких прогалин належить до компетенції судді.
Ще одна можлива класифікація прогалин - їх поділ на навмисні і ненавмисні. Цей поділ прогалин залежить від того, хто встановив існуючу систему норм. Якщо законодавець хотів , щоб пробіл був заповнений суддею, тоді це навмисна прогалина. Часто цей пробіл називають свідомим, йому протилежна несвідома або ненавмисна прогалина.
Дана класифікація спірна, бо навряд чи існує прогалина там, де законодавець вдається до встановлення правової норми з недостатньо визначеною гіпотезою, свідомо залишаючи судді можливість за своїм розсудом визначати юридичне значення фактів . Іншими словами, пробілу немає там , де законодавець надає право правозастосовцю конкретизувати норму. Пробілу в праві немає тоді, коли законодавець надає право рішення особі, яка здійснювала застосування закону, так як це перешкоджає розділенню процесу тлумачення від процесу подолання прогалин.
Представляється, що в праві не повинно бути навмисних прогалин, так як це суперечить природі і цілям правового регулювання. Прогалин немає там, де законодавець прямо або побічно уповноважує правозастосовця на конкретизацію норм права і дозволяє йому вирішити справу на власний розсуд.
Деякі вчені - правознавці виділяють також первинні та вторинні прогалини. Підставою такого розподілу служить час їх появи. Первинні ( прості ) прогалини виникають або вже існують безпосередньо в момент створення нормативного правового акту. Іншими словами, законодавець не знав про наявність обставин, що потребують правової регламентації, або не усвідомлювала необхідність правової регламентації обставин, або ж знаючи це, упустив при виданні нормативного правового акту. Вторинні (не прості ) прогалини виникають, якщо законодавець міг знати про наявність певних обставин чи про виникнення їх у майбутньому, міг виявити потребу їх юридичного оформлення, але упустив їх регулювання.
Інакше кажучи, це ті прогалини, які виявилися пізніше, як наслідок наступних змін стану речей.
Доцільним є виділення такого самостійного виду прогалин, як технічні прогалини, які є результатом технічної недосконалості правової норми. Часто законодавець створює норму, явно ігноруючи правила української мови, неправильно використовує юридичну термінологію, що призводить до різночитання між буквальним формулюванням і сенсом нормативного акту.
Також законодавцем створюється норма загального характеру без одночасного конкретного, точного регулювання її положень. До технічних прогалин належать випадки, коли закон регулює відносини, але разом з тим не дає суду всіх вказівок, необхідних для вирішення справи.
Деякі вчені говорять про існування абсолютних і відносних прогалин. Абсолютні прогалини виникають внаслідок повної відсутності норм, необхідних для регулювання конкретних суспільних відносин, відносні - у разі відсутності необхідних законодавчих постановлень або одиничних норм при наявності певних правил.
Проведений аналіз дозволяє сформулювати загальний висновок: класифікаційне ділення прогалин на види зрештою засноване на єдиному критерії - на прийнятній для даної правової системи компетенції: прогалину усуває ( заповнює ) або законодавець, або долає правозастосувач (суддя ).
У кожному з означених видів прогалин в тій чи іншій мірі знаходиться своєрідний конфлікт між духом і буквою закону.