Юридические вопросы найма (увольнения) персонала

налогоплательщика и перечисляет в бюджет организация (налоговый агент), от которой налогоплательщиком получен доход.

При выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг налог на доходы физических лиц подлежит удержанию с суммы вознаграждения, выплачиваемого только физическим лицам, не зарегистрированным в налоговом органе в качестве индивидуальных предпринимателей. Согласно п.1 ст.227 НК РФ физические лица, зарегистрированные в соответствии с установленным действующим законодательством порядке в качестве индивидуальных предпринимателей, самостоятельно исчисляют и уплачивают налог на доходы физических лиц по суммам доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, при подаче налоговой декларации.

Кроме того, на суммы вознаграждений, выплаченных по договорам гражданскоправового характера, предметом которых является оказание услуг либо выполнение работ, организации (индивидуальные предприниматели), выступающие в роли работодателей, начисляют и уплачивают единый социальный налог. При этом в соответствии с п.3 ст.238 НК РФ на указанные выплаты начисление единого социального налога, причитающегося уплате в части Фонда социального страхования Российской Федерации (3,2%), не производится. В этом заключается снижение налоговой нагрузки с выплат по гражданским договорам по сравнению с выплатами в качестве оплаты труда.

В соответствии со ст.5 ФЗ-125 от 24.07.98г. физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы. Таким образом, уплата таких страховых взносов будет зависеть от содержания договора.

Не относятся к объекту налогообложения единым социальным налогом выплаты, по договорам, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество, а также договоров, связанных с передачей в пользование имущества.

II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ

2.1. Существенные условия трудового договора

Основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем,

то есть взаимных прав и обязанностей, является трудовой договор. В тексте нового Трудового кодекса РФ, в отличие от КЗоТ РФ, нет понятия "контракт".

31

Сторонами трудовых отношений, как и ранее, являются работник и работодатель. В качестве последнего в соответствии со ст.20 ТК РФ могут выступать физические или юридические лица, вступающие в трудовые отношения с работником. Заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста 16 лет. При этом ТК РФ предусматривает возможность (с согласия одного из родителей и органа опеки и попечительства) заключать трудовые договоры с учащимися, достигшими 14 лет.

Трудовой договор это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК РФ).

Унифицированной формы трудового договора нет, поэтому работодателям нужно самим разработать форму трудового договора, с учетом требований ТК РФ. В соответствии со ст.57 ТК РФ трудовой договор должен содержать следующие существенные условия: наименование организации; структурное подразделение (например, отдел, цех), в котором будет работать работник; дату начала работы (в случае заключения срочного трудового договора этот пункт должен содержать также дату прекращения действия трудового договора, а также нужно указать обстоятельство, явившееся основанием заключения срочного трудового договора); наименование должности, специальности, профессии или конкретной трудовой функции в соответствии со штатным расписанием; права и обязанности, как работника, так и работодателя (объем прав работника не может быть ниже, чем установленный ТК РФ, а объем обязанностей соответственно не может быть выше); характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; режим труда и отдыха (если он отличается от общего режима, установленного для всех работников: например, работнику установлен сокращенный или неполный рабочий день, дополнительный отпуск и т.п.); условия оплаты труда (размер тарифной ставки или должностного оклада, доплаты, надбавки, поощрительные выплаты), а также дату получения заработной платы (в соответствии со ст.136 ТК РФ заработная плата должна выплачиваться два раза в месяц); порядок оплаты труда в условиях, отклоняющихся от нормальных условий (сверхурочная работа, работа в ночное время, работа в выходные и праздничные дни); основания и порядок премирования.

32

Кроме того, в трудовом договоре указываются виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

Помимо существенных условий (без которых трудовой договор будет недействительным) трудовой договор может содержать иные условия, не являющиеся обязательными, но которые работник и работодатель вносят в трудовой договор по взаимной договоренности. Это условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя, а также иные условия, не ухудшающие положение работника.

Статьей 9 ТК РФ установлено, что трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не могут применяться. Добровольное согласие работника на условия, ухудшающие его положение, не освобождает работодателя от ответственности за нарушение законов о труде. Запрещается требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, а также необоснованно отказывать в заключении трудового договора.

Согласно ст.67 ТК РФ трудовой договор должен быть обязательно заключен в письменной форме и составлен в двух экземплярах, каждый из которых подписывается обеими сторонами. При этом один экземпляр передается работнику, а второй –– остается у работодателя (в КЗоТ РФ это не было предусмотрено). В тех случаях, когда трудовой договор не оформлен, а работник фактически приступает к работе, с ведома или по поручению работодателя, работодатель все равно обязан письменно составить с таким работником трудовой договор в срок не более трех дней с момента начала работы.

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон, в письменной форме, составленной в двух экземплярах, по одному для каждой стороны.

33

только на общих основаниях. Работник в период испытательного срока имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

2.3. Условия заключения срочного трудового договора

Сторонам предоставляется возможность заключать трудовой договор на неопределенный срок (бессрочный трудовой договор) и на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор). При этом ст.58 ТК РФ запрещает заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Вст.59 ТК РФ определены ситуации, при которых работодатель вправе заключать срочный трудовой договор. Обратите внимание на новеллу ТК РФ – организации, являющиеся субъектами малого предпринимательства с численностью до 40 работников (в организациях розничной торговли и бытового обслуживания –– до 25 работников), а также работодатели –– физические лица имеют право заключать срочный трудовой договор с работниками в любых случаях.

ВПостановлении Пленума ВС РФ № 2 рассмотрены некоторые особенности при заключении срочных трудовых договоров (п.13). Решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Поскольку статья 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой, работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 ТК РФ. Обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя.

Например, директор малого предприятия принял на работу бухгалтера по срочному трудовому договору на один год. Однако другого бухгалтера в данной организации не было. Предприятие не собиралось закрываться и работа бухгалтера носила постоянный характер. Поэтому при обращении такого работника в суд о признании срочного трудового договора бессрочным –– работодатель вряд ли сможет доказать наличие каких-либо препятствия для заключения бессрочного трудового договора. А при недоказанности работодателем таких

35

обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок (п.13).

Если работодатель держит работника "на крючке" и периодически заключает с ним краткосрочные соглашения на выполнение одной и той же работы, суд может расценить их отношения как длительные, а множество соглашений признать единым трудовым договором, заключенным на неопределенный срок (п.14).

Если человека принимают на работу не более чем на два месяца, то испытательный срок устанавливать нельзя, а о досрочном расторжении договора стороны должны письменно уведомлять друг друга не менее чем за три дня (п.15).

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и причина, послужившая основанием для заключения срочного трудового договора. Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства или судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Расторжение срочного договора производится в соответствии со ст.79 ТК РФ. Так, по общему правилу срочный договор расторгается с истечением срока его действия, о чем работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения, что также является новеллой ТК РФ.

2.4. Перевод на другую работу

Изменение трудовой функции, т.е. работы по специальности, квалификации или должности, предусмотренной заключенным трудовым договором или изменение существенных условий трудового договора, считается переводом на другую работу. Инициатива по переводу может исходить как от работодателя, так и от работника.

В соответствии с трудовым законодательством РФ различают три вида перевода на другую работу:

•перевод на другую работу в той же организации;

•перевод на работу в другую организацию;

•перевод на работу в другую местность вместе с организацией.

Такие переводы по инициативе работодателя, являются изменением существенных условий трудового договора и допускаются только с письменного согласия работника (ст.72

36

ТК РФ). Такое согласие должно быть получено предварительно, до издания приказа о переводе, после ознакомления со всеми условиями той работы, на которую предполагается перевод работника.

Перевод на другую работу оформляется приказом работодателя, изданным на основании подписанных сторонами изменений к трудовому договору. Приказ объявляется работнику под расписку. На основании приказа о переводе, в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись.

В некоторых случаях ТК РФ на работодателя возлагается обязанность перевести работника на другую работу. Так, например, работодатель обязан в соответствии с медицинским заключением перевести беременную женщину на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе (ст.254 ТК РФ).

Согласно ст.212 ТК РФ работодатель не должен допускать работника к выполнению им трудовых обязанностей в случае медицинских противопоказаний. Если работник в соответствии с медицинским заключением нуждается в предоставлении другой работы, то работодатель обязан такую работу (при ее наличии) предоставить работнику.

При переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, на другую постоянную нижеоплачиваемую работу в данной организации за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение месяца со дня перевода (ст.182 ТК РФ). Если перевод произведен в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, прежний средний заработок сохраняется за работником до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до его выздоровления.

Работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. При отказе работника от перевода либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 ТК РФ.

На работодателя возлагается обязанность предложить работнику перевод на другую работу, имеющуюся в организации:

•при изменении существенных условий трудового договора по инициативе работодателя (ст.ст. 73, 77 п.7 ТК РФ);

•при проведении мероприятий по сокращению численности или штата. В этом случае допускается увольнение работника, если невозможен перевод с его согласия на другую работу (п.2 ст.81 ТК РФ);

37

• в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением или в связи с недостаточной квалификацией, подтвержденной результатами аттестации. В этом случае допускается увольнение работника, если невозможен перевод с его согласия на другую работу (п.3 ст.81 ТК РФ).

Для всех лиц, переводимых на другую работу в той же организации, работодатель (или уполномоченное им лицо) обязан проводить инструктаж по охране труда, организовывать обучение безопасным методам и приемам выполнения работ и оказания первой помощи пострадавшим (ст.225 ТК РФ).

Перевод на другую постоянную работу в той же организации оформляется приказом работодателя, изданным на основании подписанных сторонами изменений к трудовому договору по унифицированной форме № Т-5.

Не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.

Вслучае производственной необходимости работодатель имеет право переводить работника на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Такой перевод оформляется приказом, в котором указывается конкретная причина перевода, работа, которую будет выполнять переводимый работник, ее срок, условия оплаты.

Под производственной необходимостью понимается наступление форс-мажорных, т.е. исключительных, обстоятельств, которые нельзя предусмотреть. Эти обстоятельства связаны

снеобходимостью выполнения заранее непредвиденных и безотлагательных работ.

Вст.74 ТК РФ приведен примерный перечень случаев производственной необходимости, свидетельствующий об исключительности обстоятельств, дающих право работодателю осуществлять перевод работников на другую работу в связи с производственной необходимостью. Такой перевод допускается, только если у работодателя нет возможности иным путем предотвратить катастрофу, несчастный случай, производственную аварию, или устранить последствия катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев, простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или

38

организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника и т.п.

Право на перевод у работодателя возникает лишь при появлении производственной необходимости для данной организации, а не какой-либо другой, и перевод работника в связи с этим может быть осуществлен только в рамках данной организации.

Временный перевод работника на другую работу в связи с производственной необходимостью является незаконным, если причины перевода не имеют исключительного характера и нет острой необходимости в подобных действиях работодателя.

Поскольку ТК РФ предоставляет работодателю право в случае производственной необходимости переводить работника на работу, которая не обусловлена трудовым договором, перевод в этом случае может производиться без учета квалификации и специальности работника. Однако на работу, требующую более низкой квалификации, работник может быть переведен только с его письменного согласия (ст. 74 ТК РФ).

Временный перевод работника на другую работу в связи с производственной необходимостью недопустим, если она противопоказана ему по состоянию здоровья. Работник в этом случае вправе отказаться от перевода. Поскольку при возникновении спора по данному вопросу орган по рассмотрению трудовых споров обязан проверить причины отказа, работник должен иметь документы, подтверждающие, что по состоянию здоровья он не может выполнять трудовые обязанности на новом месте работы.

Замещение отсутствующего работника признается частным случаем производственной необходимости. Такой перевод предусматривается в случае, если отсутствие замещаемого работника сопряжено с его болезнью, нахождением в отпуске, командировке и т.д. Согласия работника в данном случае не требуется. Временный перевод на работу по вакантной должности допустим лишь с согласия работника, кроме случаев, когда такой перевод обусловлен производственной необходимостью.

Исполняющий служебные обязанности по должности временно отсутствующего работника в случае производственной необходимости является временным заместителем. Работнику, который временно исполняет обязанности по должности отсутствующего работника, может быть выплачена разница между его фактическим окладом и должностным окладом замещаемого работника без учета персональной надбавки.

Условие и порядок оплаты работы по временному замещению отсутствующего работника могут быть оговорены непосредственно в трудовом и коллективном договоре.

Замещение временно отсутствующего работника оформляется приказом (распоряжением) по организации с указанием причин его отсутствия, срока перевода, условия оплаты переводимого работника, в том числе по выплате разницы в окладах, если

39

она имеет место, и ее размерах. Разница в окладах в этом случае выплачивается за весь период заместительства. Премирование производится по условиям и в размерах, установленных по должности замещаемого работника.

Продолжительность перевода на другую работу для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (т.е. периода с 1 января по 31 декабря) (ст.74 ТК РФ). Если срок перевода превышает один месяц, в приказе нужно зафиксировать тот факт, что переводимый работник согласен на такой перевод.

Работники переводятся на другую работу в связи с производственной необходимостью с оплатой труда по выполняемой работе начиная с первого дня перевода, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Сохранение среднего заработка работника, переведенного на другую работу в связи с производственной необходимостью без его согласия, гарантируется на весь срок перевода.

Перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) согласно действующему законодательству служит основанием для прекращения трудового договора и последующего заключения нового договора с другим работодателем (п.5 ст.77 ТК РФ).

Если вспомнить положение п.5 ст. 29 КЗоТ РФ, когда допускалось увольнение в порядке перевода по согласованию между работодателями, то инициатива, как правило, принадлежала работнику, когда он просил, чтобы его уволили для поступления в другую организацию в порядке перевода. При увольнении по п. 5 ст. 77 ТК РФ необходимо обратить внимание на то, кому принадлежит инициатива: работодателю –– в том, чтобы трудоустроить работника, или работнику –– трудоустроиться у другого работодателя. Если работник имеет намерение уволиться в порядке перевода в другую организацию –– увольнение происходит по его просьбе; если инициатива принадлежит работодателю –– работник подлежит увольнению с его согласия.

2.5. Трудовой договор индивидуального предпринимателя с работником

Особенности труда работников, работающих у работодателей – физических лиц,

регулируются главой 48 ТК РФ. Статья 303 указанной главы обязывает работодателя – физическое лицо оформить трудовой договор с работником в письменной форме и зарегистрировать его в органе местного самоуправления.

В соответствии со ст. 309 ТК РФ работодатель – физическое лицо не производит записей в трудовую книжку работника. В связи с этим регистрация трудового договора как документа, подтверждающего трудовой стаж работника, приобретает особое значение.

40