книги2 / 17

без наличия нормативной базы, закрепляющей то или иное соотношение тради-

ционных и цифровых прав и свобод.

Наряду с развитыми и развивающимися странами Российская Федерация также входит в эпоху построения цифрового общества, неотъемлемой состав-

ляющей которого является наличие соответствующего законодательного регу-

лирования. Несмотря на то, что тема цифровизации на данный момент является одной из самых обсуждаемых, значительного практического опыта в сфере цифровых прав в целом и постмортемных прав, в частности, в Российской Фе-

дерации не существует.

Формирование позиций владельцев социальных сетей и иных ресурсов в сети Интернет в отношении постмортемных прав основывается на уже суще-

ствующих в законодательстве Российской Федерации нормах, которые создава-

лись без учета будущей цифровизации и вопроса наследования виртуальных вещей. Так, в 2019 г. средствами массовой информации была освещена ситуа-

ция, сложившаяся вокруг музыканта Василия Цирина, два года назад потеряв-

шего мать — скрипачку Людмилу Карпушкину и желающего получить записи,

фотографии и видео с ее концертов, хранящиеся на соответствующей почте.

Обратившись в техническую поддержку «Рамблера» с просьбой предоставить ему доступ к электронной почте его умершей матери, он получил отказ. Данное решение было основано на действующем законодательстве и, в частности,

ст. 63 Федерального закона «О связи». Согласно положениям данной статьи,

доступ к электронной почте будет предоставлен только в случае, если суд при-

знает его наследником электронного ящика его матери559. Подтверждения того,

что исковое заявление было направлено в суд, на данный момент отсутствуют.

Таким образом, можно сделать вывод, что компании сформировали соб-

ственные позиции насчет передачи аккаунтов в социальных сетях и электрон-

ных почтах, изменение которых доступно только в судебном порядке. Но воз-

никает вопрос, насколько целесообразно загружать судебную систему однооб-

559 О связи: Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

371

разными делами, решение которых можно установить на уровне законодатель-

ства? Несмотря на кажущуюся простоту решения данной проблемы посред-

ством правового регулирования, сложности возникают с содержанием соответ-

ствующих правовых норм. В частности, прежде чем принимать необходимые решения, законодателям необходимо ответить на ряд вопросов, позволяющих выявить сущность закрепляемого ими подхода.

Первым вопросом, требующим ответа, является определение того, что именно может подлежать наследованию в рамках виртуального пространства.

Каждый человек, даже единожды оказавшись в сети Интернет, оставил за собой цифровой след, будь то посещение какой-либо страницы, написание коммента-

рия, использование услуг, предоставляемых государственными органами, орга-

низациями, и т.п. Однако говорить о наследовании того же самого коммента-

рия, некогда оставленного на просторах сети Интернет умершим пользовате-

лем, не приходится, так как невозможно передать не обладающую признаками имущественных прав и реализованную свободу мысли и слова по наследству.

Соответственно, речь должна вестись о виртуальных объектах, которые имеют определенную форму (файла, комплексного произведения и т.п.) и обладают определенными свойствами (передаваемостью, стоимостной оценкой т.д.).

В силу отсутствия отдельных положений о наследовании виртуальных объектов рассмотрение данного вопроса возможно только на основании общих норм о наследстве. Согласно положениям ст. 1112 Гражданского кодекса Рос-

сийской Федерации (далее — ГК РФ), в состав наследства входят принадле-

жавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество,

в том числе имущественные права и обязанности. Не входят в состав наслед-

ства права и обязанности, неразрывно связанные с личностью наследодателя,

а также личные неимущественные права и нематериальные блага. С учетом указанной нормы возникает вопрос о том, можно ли наследовать электронную почту? В данном случае ГК РФ дает четкий ответ, что в состав наследства не входят неимущественные права и другие нематериальные блага. Ведение пе-

реписки представляет собой одну из форм реализации ст. 23 Конституции Рос-

372

сийской Федерации (далее — Конституции РФ), в частности, права на частную жизнь и тайну переписки. У текстовой формы общения отсутствует стоимост-

ное выражение, человек пользуется конституционно предоставленной свободой мысли и слова (ч. 1 ст. 29 Конституции РФ), следовательно, высказанные им позиции связаны непосредственно с его личностью. В данном случае электрон-

ная почта выступает средством общения, таким же как, например, мобильная связь, однако вопросы о наследовании телефонных переговоров, совершенных человеком при жизни, не поднимаются. Невозможно признать электронную по-

чту и объектом интеллектуальной собственности. Соответственно, сама элек-

тронная почта, посредством которой человек вел личные переписки, не может быть признана объектом наследования.

Однако, как отмечалось в вышеуказанных примерах, электронная почта может содержать не только текстовые сообщения, но фото-, аудио- и видеофай-

лы, которые обладают признаками имущества, а значит, должны быть включе-

ны в состав наследства. Представляется, что в данном случае речь должна идти о праве на содержание (файлы), а не на форму (аккаунт). Решением данного во-

проса является предоставление наследникам файлов, хранимых на почте, без открытия доступа к самому аккаунту. Спорным моментом данной позиции яв-

ляется то, как решать вопрос передачи текстовых файлов, прикрепленных к письмам: содержание данных файлов может варьироваться от черновика ху-

дожественного произведения или научной работы до личной переписки, скопи-

рованной, например, из другой социальной сети. Возложение обязанности про-

верять содержание соответствующих файлов на владельцев сайта, во-первых,

увеличит нагрузку на компании и, во-вторых, создаст вероятность нарушения тайны переписки, ограничение которой возможно только по решению суда (ч. 2

ст. 23 Конституции РФ). Данный вопрос нуждается в тщательной проработке,

но представленный способ разрешения данной проблемы частично реализуется на сервере «Яндекс.Деньги» (электронный кошелек и сервис электронных пе-

реводов и платежей)560.

560 Завещаю тебе свой логин // Tjournal. URL: https://tjournal.ru/tech/52084-digital-will

373

Денежные средства, находящиеся на электронном кошельке, являются та-

ким же имуществом, как и любое другое, поэтому включаются в состав наслед-

ства и должны быть переданы наследникам. Получение денежных средств до-

ступно только с идентифицированного кошелька и в случае предоставления не-

обходимых документов (оригинала или заверенной копии свидетельства о пра-

ве на наследство, заверенной копии свидетельства о смерти, собственноручно написанного заявления с реквизитами для перечисления денег и документа,

удостоверяющего личность). После проверки документов компания «Яндекс» переводит денежные средства на счет наследника, при этом не предоставляя ему доступ к самому кошельку. Данный подход обусловлен тем, что идентифи-

цированный электронный кошелек непосредственно связан с личностью чело-

века (его оформление требует предоставление паспортных данных), поэтому доступ и управление им может создать ситуацию совершения умершим денеж-

ных переводов. Вместе с этим электронный кошелек содержит информацию о денежных переводах, которую можно отнести к конституционно закреплен-

ному виду «иные сообщения». Соответственно, открытие доступа к данной ин-

формации станет нарушением ст. 23 Конституции РФ.

Наряду с виртуальными объектами, которые были созданы пользователем,

в цифровом пространстве существуют объекты, им приобретенные (цифровые книги, музыкальные альбомы и т.п.). Так, на протяжении всей жизни человек мог сформировать на iTunes целую коллекцию музыкальных произведений раз-

личных исполнителей. Однако означает ли это, что она должна перейти его наследникам? С классических правовых позиций наследование данных объек-

тов не представляется возможным, потому что пользовательские соглашения данных сайтов содержат указание на то, что, нажимая кнопку «Принять усло-

вия соглашения», пользователь получает от компании лишь лицензию на поль-

зование файлом. Действие данной лицензии является пожизненным. То есть пользователя и компанию связывает договор оказания пожизненных услуг.

Следовательно, данная музыка не принадлежит человеку после наступления его смерти, а значит и не может быть объектом наследования.

374

Стечением времени меняется и сам подход к социальным сетям: если раньше они в первую очередь выступали как средство общения, то на сегодня значительная часть аккаунтов приносит своим владельцам прибыль. Примерами таких аккаунтов могут быть каналы на видеохостинге «YouTube», где просмотры «монетизируются», а также «рабочие» аккаунты в Instagram, где размещается реклама и оформляются заказы на продажу товаров и предоставление услуг. Несмотря на то, что на данных сайтах аналогично размещаются фотографии и видео, говорить о том, что наследникам следует передать исключительно файлы, достаточно сложно. В этой ситуации финансовая составляющая является утерянной. И если в случае с видеохостингом возможно компромиссное решение (файлы с видеозаписями передаются наследнику без их удаления

ссайта, а получаемые от просмотра денежные средства (за вычетом услуг обеспечения сохранности страницы) периодически перечисляются на счет наследника), то «рабочий», корпоративный профиль в Instagram требует непосредственного человеческого участия в управлении данным аккаунтом. Таким образом, назревает вопрос необходимости наследования в определенных случаях всей страницы, а не только ее содержания.

Сюридической точки зрения определенную страницу в социальной сети можно признать результатом интеллектуальной деятельности, например, составным произведением или базой данных (ст. 1260 ГК РФ). Так, на протяжении длительного времени идет спор между социальной сетью «ВКонтакте» и ООО «Дабл» (разработчиком скоринговых программ), предметом которого является вопрос принадлежности базы данных пользователей социальной сети «ВКонтакте» и возможности ее использования. 17 июля 2018 г. Суд по интеллектуальным правам отменил постановление 9-го арбитражного апелляционного суда, который признал незаконными действия стартапа «Дабл» по сбору информации из открытых профилей «ВКонтакте». Кассация отправила дело

№ А40-18827/17 на новое рассмотрение561. Однако сам факт признания того,

561 Кассация направила на пересмотр дело «ВКонтакте» против стартапа «Дабл» // Право RU.

URL: https://pravo.ru/news/204082/

375

что социальная сеть является базой данных пользователей, дает основание по-

лагать, что отдельные страницы являются теми самыми систематизированными самостоятельными объектами. Соответственно, суды подходят к решению во-

проса о статусе страниц в социальных сетях, но на сегодняшнее время оконча-

тельного вывода в данной дискуссии не сделано: суд приостановил разбира-

тельство и назначил проведение дополнительной экспертизы562.

Второй вопрос, на который необходимо ответить российскому законодате-

лю, прежде чем разрабатывать положения о наследовании цифровых прав и виртуальных объектов, касается процедуры такого наследования.

Разумеется, пользовательские соглашения содержат указания на то, что,

например, лицу запрещено регистрироваться в качестве Пользователя от имени или вместо другого лица («фальшивый аккаунт») (п. 6.3.1. Правила пользова-

ния сайтом ВКонтакте563). Однако на практике отследить и проверить истин-

ность используемого имени невозможно, так как владельцы сети не обладают правом требования документов, удостоверяющих личность. Соответственно,

прежде чем устанавливать регулирование получения цифрового наследства,

необходимо обозначить правила и процедуру подтверждения личности вла-

дельца соответствующей страницы, так как представляется, что даже использо-

вание девичьей фамилии или сценического псевдонима может стать препят-

ствием для подтверждения прав на страницу в социальной сети. Одним из воз-

можных вариантов решения данной проблемы может быть подтверждение страницы, идентификация, как это сделано с электронным кошельком на серве-

ре «Яндекс.Деньги». Пользователям доступно три вида электронных кошель-

ков: анонимный, именной и идентифицированный, при этом денежные средства наследникам переводятся только при использовании умершим последнего вида электронного кошелька. Таким образом, факт подтверждения страницы в соци-

562Дело № А40-18827/17-110-180: Определение Арбитражного суда города Москвы от 15 ноября 2019 года // Арбитражный суд города Москвы. URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/ 1f33e071-4a16-4bf9-ab17-4df80f6c1556/9df3d4db-1917-4d0f-8ac3-26c82d7370ab/A40-18827- 2017_20191115_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True

563Правила пользования Сайтом ВКонтакте // ВКонтакте.URL: https://vk.com/terms

376

альной сети может быть косвенной составляющей желания человека в дальнейшем передать данную страницу наследникам.

Прямым следствием поставленного выше вопроса является необходимость определения формы распоряжения, посредством которой будет происходить передача виртуальных объектов. С учетом существования функционала, предлагаемого отдельными сайтами, как, например, возможность назначения хранителя страницы в социальной сети Facebook, решение данной проблемы допускается несколькими путями: признания подобных действий смарт-контрактом или привычным завещанием (в бумажном или электронном виде). Вступивший в силу с 1 октября 2019 г. Федеральный закон от 18 марта 2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей ГК РФ» закрепил цифровые права и законодательно установил возможность заключения смарт-контрактов. При этом этот же федеральный закон содержит прямой запрет на составление завещания с использованием электронных либо иных технических средств. Следовательно, законодатель не оставляет иных вариантов завещания, кроме как его письменной формы, удостоверенной нотариусом или приравненной к нотариально удостоверенным завещаниям. В существующих правовых условиях наследодатель может прописать соответствующие положения о передаче собственных виртуальных вещей в письменной форме завещания, однако это не гарантирует их фактическую передачу. Наследством в Российской Федерации признаются вещи, имущество, имущественные права и обязанности (ст. 1112 ГК РФ), поэтому отсутствие за виртуальными объектами статуса имущества может стать препятствие в переходе виртуальных вещей наследнику. Тем более, как рассматривалось выше, часто владельцы сайтов ссылаются на нормы о праве человека на частную жизнь и тайну переписки, которая может быть ограничена только решением суда. В таком случае может возникнуть вопрос о том, достаточно ли согласия лица, выраженного в завещании, дабы передача аккаунта не была сочтена нарушением действующих норм о конфиденциальности?

377

Обозначенные выше вопросы являются принципиальными для осуществ-

ления правового регулирования постмортемных прав, однако ответы на данные вопросы могут значительно отличаться в зависимости от того, какой из двух ранее рассмотренных вариантов соотношения оффлайновых и цифровых прав и свобод будет выбран. Так, в случае обособления цифровых прав и свобод от их традиционных эквивалентов представляется правильным ввести новый вид собственности, учитывающий особенности виртуальных вещей и права собственности на них: с одной стороны, они принадлежат конкретному челове-

ку, а с другой — существуют в пределах чужой собственности. Появление циф-

ровой или виртуальной собственности возможно на основании ч. 2 ст. 8 Кон-

ституции РФ, предусматривающей наряду с государственной, частной и муни-

ципальной собственностью и иные ее формы. То есть правовую базу необходи-

мо создавать без учета того опыта, который был сформирован за последние го-

ды, а разработка новых правовых категорий должна быть обусловлена исклю-

чительно особенностями виртуального пространства. В случае признания сети Интернет в качестве особой территории для реализации традиционных прав и свобод регулирование постмортемных прав предполагает изначальное внесе-

ние согласованных между собой изменений в содержание целого ряда прав и свобод, начиная от права на неприкосновенность частной жизни и заканчивая наследственными правами. Только после изменения сущности оффлайновых прав и свобод под реалии виртуального пространства возможно нормативное решение вопроса перехода виртуальных вещей от одного собственника к дру-

гому в случае наступления смерти изначального владельца этих вещей.

Таким образом, можно утверждать, что пока российский законодатель не установит соотношение оффлайновых и цифровых прав и свобод, все пред-

принимаемые попытки урегулировать цифровую сферу будут хаотичными и несогласованными. Так, введенные в ГК РФ «цифровые права» фактически являются токеном в блокчейне, обеспечивающем права собственника пароля,

что несомненно сужает содержание цифровых прав и может породить пробле-

мы для последующего регулирования данной сферы.

378

Анализ правовых взглядов на нормативно-правовое регулирование пост-

мотремных прав, в частности, права на цифровую смерть в Российской Федера-

ции и зарубежных странах, нормативных правовых актов, а также судебных решений позволяет сделать ряд выводов. Во-первых, в большинстве стран сфе-

ра регулирования цифрового существования личности после наступления ее физиологической смерти находится вне зоны интереса законодателя, в то время как все большее количество людей интересуется той или иной составляющей постмортемных прав. Во-вторых, в рамках постмортемных прав можно выде-

лить право человека на цифровую загробную жизнь, позволяющее его цифро-

вому воплощению продолжать жизнедеятельность без живого биологического прототипа, и право человека на цифровую смерть, обеспечивающее возмож-

ность человека, умершего в реальности, стать таковым и для виртуального про-

странства. В-третьих, право на цифровую смерть в той или иной форме законо-

дательно закреплено в таких государствах, как США, Франция, Испания. В ука-

занных странах виртуальные объекты признаются имуществом и подлежат наследованию. В-четвертых, законодательство Российской Федерации не со-

держит специальных норм, регулирующих постмортемные права, поэтому в случае возникновения спорных ситуаций применению подлежат общие нор-

мы, принятые без учета цифровизации и необходимости передачи виртуальных объектов по наследству. Проведенный анализ соответствующих норм права позволяет утверждать, что пока не будут закреплены базовые положения в от-

ношении цифровых прав и виртуальных вещей, не будет определен их статус и особенности, дальнейшее законодательное регулирование, в том числе сферы постмортемных прав, является невозможным.

4.4.Государственный режим в эпоху цифрового права:

на пути к реальному народоправству или абсолютному тоталитаризму

Изучение феномена формы государства исключительно через призму фор-

мы правления и политико-территориального устройства не отражает всей пол-

379

ноты исследуемого явления. Сферу познания значительно обогащает рассмот-

рение категории государственного (или политического) режима, под которым принято понимать совокупность средств и методов осуществления государ-

ственной власти564. Непосредственным объектом анализа в рамках этого опре-

деления являются реально действующие нормы, образцы поведения, формиру-

ющие правосознание личности и регламентирующие отношения власти и под-

чинения, между классами, нациями, социальными группами и их объединения-

ми в условиях конкретно исторической модели организации публичной власти.

Динамичность государственного режима, особенно в условиях цифровиза-

ции, способствует более точному уяснению содержания и характера государ-

ственной власти, оказывающей влияние на все общество в целом.

Данная категория позволяет выявить глубинную, сущностную природу по-

литического господства, раскрыть специфику организации системы разделения властей (законодательной, исполнительной, судебной и др.), с одной стороны,

и показать особенности конституционного закрепления правового статуса лич-

ности, степень централизации государственного управления — с другой.

Кроме того, правила и цели взаимодействия субъектов властеотношений характеризуют один из ключевых признаков построения любого социального управления, а именно степень его легитимности, под которой понимается при-

знание и готовность населения повиноваться официальной воле.

Таким образом, если считать политику полем взаимодействия человека и государства, то необходимо иметь в виду два возможных варианта построе-

ния публичных связей, постоянно, но отнюдь не равномерно, распространяю-

щихся в истории человечества. Первый тип выражается в подчинении, подав-

лении личности государством, когда индивид рассматривается как малая и не-

значительная частичка, все параметры которой задаются ритмом и проблемами существования господствующей элиты. Иной вариант социального взаимодей-

564 См.: Киреева С.А. Политический режим как элемент формы государства. (Теоретикоправовые исследования): дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.01. Саратов, 1997. С. 9.

380