книги2 / 17

в пользу обязательного создания трехмерной цифровой копии актеров, задей-

ствованных в больших проектах: данный пункт стали часто включать в кон-

тракт между студией и исполнителем. Таким образом, студия не только гаран-

тирует обязательное завершение начатого проекта, но и обеспечивает возмож-

ность использования данного образа в компьютерных играх и иных фильмах.

Параллельно с индустрией чат-ботов и цифровых аватаров развивались сервисы сохранения цифрового наследства. Один из самых известных серверов подобного рода, SafeBeyond543, предлагает своим пользователям структуриро-

вать свое цифровое наследство: перечислить имеющиеся аккаунты, указать па-

роли к ним и назначить наследника для каждого аккаунта. Кроме этого, предо-

ставляется возможность подготовки посмертных сообщений, которые будут разосланы после смерти пользователя. Похожий сервис Cake544 предлагает взять под контроль еще и дела в оффлайне, начиная от предсмертного лечения и заканчивая работой с финансами. Сервисы Lives On and Dead Social545 предла-

гали своим пользователям, по сути, цифровое бессмертие, давая им возмож-

ность создать контент, который бы публиковался в соответствии с установлен-

ным ими графиком после их смерти.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что современный рынок услуг развивает два направления посмертного цифрового существования: продолже-

ние виртуальной активности умершего человека, факт смерти которого пуб-

лично и официально подтвержден, и создание видимости того, что умерший человек таковым не является. Однако нельзя не отметить, что все существую-

щие инициативы разрабатываются и предлагаются частными компаниями, то есть подчиняются законам рынка и направлены в первую очередь на монетиза-

цию проектов. Разумеется, спрос рождает предложение, с каждым годом коли-

чество умерших в эпоху тотальной цифровизации будет только расти, а значит,

будут множиться и инициативы, предлагающие «цифровую жизнь после смер-

543Eter 9 // Living cyberspace. URL: https://www.eter9.com/

544Plan for everything that matters // Cake. URL: https://www.joincake.com/

545Why death is not the end of your social media life // The Guardian. URL: https://www.theguardian.com/media/shortcuts/2013/feb/18/death-social-media-liveson-deadsocial

361

ти» или «цифровое бессмертие». Но несмотря на масштабность, технологич-

ность и научную обоснованность большинства существующих или разрабаты-

ваемых проектов, вероятность достижения результатов, на которые человек рассчитывал, участвуя в конкретной инициативе, крайне мала: проект может закрыться до смерти человека, обещанные действия могут быть не осуществле-

ны в силу объективных (не достижение запланированных результатов, техноло-

гическая неспособность осуществить обещанные действия и т.п.) или субъек-

тивных (например, мошеннические действия) причин, а «виртуальное имуще-

ство» может не перейти к указанным «наследникам». Следовательно, участие в представленных проектах в большинстве своем носит рискованный характер.

Отсутствие гарантий в данной сфере связано с тем, что существующее законо-

дательство не регулирует виртуальное пространство и данные, оставленные че-

ловеком после смерти. Нормативные правовые акты подавляющего количества стран игнорируют данные вопросы, хотя они нуждаются в официальном уточ-

нении, в частности, базовые вопросы касаются самой природы того, что чело-

век оставляет после себя в виртуальном пространстве: является ли это имуще-

ством или исключительно информацией о человеке и его действиях; создается ли цифровая личность, имеющая возможность продолжения своего существо-

вания за пределами физической жизни лица, являющегося основой для появле-

ния соответствующего аватара, или человек получает лишь новую территорию осуществления своих прав, свобод и обязанностей, которые прекращаются со смертью человека. Законодательства современных стран содержат соответ-

ствующие оффлайновые эквиваленты: институт наследства, право на неприкос-

новенность частной жизни, право на тайну переписки, право на информацию,

право на охрану изображения гражданина и т.д., но в большинстве своем не со-

стыковывают виртуальные категории с их реальными эквивалентами.

По существу, все данные, оставшиеся в сети Интернет после смерти чело-

века, являются современным вариантом популярной в Викторианскую эпоху посмертной фотографии (постмортем): человека уже нет в живых, но его циф-

ровой образ продолжает существовать, а в некоторых случаях и «жить». В пра-

362

вовую плоскость данные явления можно ввести через право человека на цифро-

вую загробную жизнь, позволяющее его цифровому воплощению продолжать жизнедеятельность без живого биологического прототипа, и право человека на цифровую смерть, обеспечивающее возможность человека, умершего в ре-

альности, стать таковым и для виртуального пространства. На современном этапе развития цифрового общества для большинства людей более актуальным является право на цифровую смерть, так как оно неразрывно связано с вопро-

сами наследования. Соответственно, представляется необходимым изучение существующего опыта зарубежных стран в сфере постмортемных прав, сло-

жившейся практики, в том числе судебной, решения возникающих конфликт-

ных ситуаций, позиций компаний, владеющих социальными сетями, электрон-

ными почтами, а также нормативных правовых актов Российской Федерации для последующего выявления позиции законодателя в отношении имущества,

оставшегося в сети Интернет после наступления смерти человека.

Согласно теории, разработанной американскими учеными В. Штраусом и Н. Хоувом546, люди, рожденные после 2000 г., относятся к «Поколению Z»,

особенность которого состоит в том, что они с детства «подключены к сети Ин-

тернет». Соответственно, поколение, для которого цифровое существование и передача собственных аккаунтов будет иметь принципиальное значение,

только начало переступать рубеж совершеннолетия и в массовом порядке не интересуется правовой судьбой собственного цифрового пространства после наступления их смерти. Следовательно, на сегодня необходимость правового регулирования данной сферы предопределилась появлением частных случаев,

на основании которых и формируется практика решения подобных конфликтов.

Первым резонансным делом в данной сфере был спор между отцом американ-

ского военного Джастина Эллсворта, погибшего в Ираке в 2004 г., и компанией

Yahoo. До и во время службы Джастин Эллсворт обменивался письмами с от-

цом через почтовый аккаунт Yahoo. После смерти сына отец обратился в ком-

546 Howe N., Strauss W. Generations: The History of America’s Future, 1584 to 2069. New York.

Morrow. 1991. 544 p.

363

панию Yahoo с просьбой предоставить ему доступ, но получил отказ. Согласно политике компании, аккаунты, чей период неактивности достигал 90 дней, уда-

лялись автоматически без права его передачи третьим лицам, в том числе бли-

жайшим родственникам. Вместе с этим пользовательское соглашение Yahoo

содержало положение о возможности раскрытия содержания аккаунта по реше-

нию суда547. Именно данный пункт позволил мистеру Эллсворту обратиться в суд. В принятом по данному делу решении, судья округа Окленд от 20 апреля

2005 г. обязал Yahoo Inc. передать семье погибшего содержание электронной почты. Yahoo данное решение оспаривать не стало и передало мистеру Элл-

сворту диск с текстам на 10 000 страниц548. Таким образом, суд подтвердил, что содержание писем является собственностью тех, кто их написал, и, следова-

тельно, передается по наследству, независимо от того, что фактически они находятся на серверах компании Yahoo.

Вслед за судебным решением данная позиция была закреплена в американ-

ском законодательстве, а именно в одном из первых законодательных актов, ре-

гулирующих вопрос использования информации пользователя после его смер-

ти, — акт о доступе к учетным записям электронной почты умерших, принятый в штате Коннектикут 24 июня 2005 г. и вступивший в силу с 1 октября 2005 г.

Данный акт предоставляет уполномоченным лицам право после смерти вла-

дельца учетной записи либо получить к ней доступ, либо потребовать предо-

ставить копию информации, расположенной на соответствующей учетной за-

писи. В качестве условий получения данного доступа указываются стандартные документы: письменное заявление и документы, подтверждающие права заявителя549.

547Who owns your e-mails? // BBS News. URL: http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/ magazine/4164669.stm

548Yahoo gives dead Marine’s family e-mail info // NBC News. URL: http://www.nbcnews.com/ id/7581686/ns/world_news-mideast_n_africa/t/yahoo-gives-dead-marines-family-e-mail-info/

549An act concerning access to decedents' electronic mail accounts. Substitute Senate Bill No. 262 Public Act No. 05-136 // Connecticut General Assembly. URL: https://www.cga.ct.gov/2005/act/ Pa/2005PA-00136-R00SB-00262-PA.htm

364

Несмотря на то, что указанный подход был выработан в США еще в сере-

дине 2000-х гг., комплексное правовое регулирование данная сфера получила только в 2015 г. В 2014 г. был принят акт о внесении поправок в Раздел 12 Ко-

декса штата Делавер, касающийся доверительного доступа к цифровым акти-

вам и цифровым аккаунтам550. Данный акт не только приравнял электронные аккаунты умерших к «прочим объектам собственности», окончательно закрепив право на их наследование, но и разъяснил содержания основных понятий, ис-

пользуемых в акте («владелец аккаунта», «цифровой актив» и др.), указал сферу применения данных норм, а также процедуру получения доступа к цифровым активам и аккаунтам. Однако первоначальный подход к решению данной про-

блемы столкнулся с противостоянием со стороны технологических компаний,

потому что учет цифровых активов в качестве традиционных активов позволи-

ло наследникам получать такой же доступ, который имел и владелец аккаунта.

То есть даже не имея логина и пароля, наследник мог обратиться в соответ-

ствующую компанию для предоставления данной информации, после чего мог получить доступ к фотографиям, архивированию сообщений, удалению и изме-

нения аккаунта, оплате счетов, отмене подписок и т.п. В подобном регулирова-

нии технологические компании усмотрели нарушение частной жизни умершего и законодательства о конфиденциальности. В результате образовавшихся дис-

куссий подход к регулированию данной сферы подвергся трансформации и цифровые активы были разделены на две категории. Для того чтобы получить доступ к данным, касающимся частной жизни (почте, сообщениям, коммента-

риям, постам и пр.), необходимо прямое дозволение или согласие умершего,

в то время как доступ к иным цифровым активам (фотографиям, видео, учет-

ным записям на eBay или PayPal и т.д.) доступ наследникам открыт и не требу-

ет судебного решения. В 2015 г. был разработан унифицированный акт, реко-

мендуемый для принятия во всех штатах страны — акт о доверительном досту-

550 Title 12. Decedents’ Estates and Fiduciary Relations. Fiduciary Relations. Chapter 50. Fiduciary

Access to Digital Assets and Digital Accounts // State of Delaware. The Official Website of the First State. URL: https://delcode.delaware.gov/title12/c050/index.shtml

365

пе к цифровым активам551, в котором был учтен указанный выше подход. По-

давляющее количество штатов уже применяет данный акт552, тем самым пре-

вратив американское законодательство в наиболее прогрессивное в вопросах цифрового имущества и его наследования. На основании данного закона 17 ян-

варя 2019 г. в городе Нью-Йорк было разрешено дело «Estate of Swezey»: со-

гласно завещанию, наследнику переходило все имущество покойного, однако компания Apple отказалась предоставлять доступ к фотографиям, хранящимся в учетной записи iCloud, обосновывая это необходимостью наличия судебного решения553. Суд встал на сторону истца, указав на обязанность Apple предоста-

вить такую информацию. Обязательность судебного решения предусмотрена для тех случаев, когда наследник не имеет прямого разрешения умершего на доступ к текстовой информации, но нуждается именно в такой информации.

Если данные причины будут обоснованными и достаточными, то суд может от-

крыть наследнику соответствующий доступ к информации, но только к той ко-

торая «разумно необходима».

Непротиворечивой в данном случае выглядит и политика американской социальной сети Facebook, добавившей в 2013 г. возможность назначения хра-

нителя страницы, то есть лица, которое будет отвечать за аккаунт умершего че-

ловека после присвоения тому памятного статуса. Хранитель обладает ограни-

ченным функционалом возможностей (смена фотографии профиля и обложки,

публикация прикрепленной записи и т.д.) и не считается наследником данного профиля, следовательно, назначение хранителя не создает противоречия дей-

ствующему законодательству, позволяющему передать аккаунт по наследству.

551Fiduciary Access to Digital Assets Act // The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. URL: https://www.uniformlaws.org/viewdocument/final-act-with-comments- 40?CommunityKey=f7237fc4-74c2-4728-81c6-b39a91ecdf22&tab=librarydocuments

552Fiduciary Access to Digital Assets Act, Revised // The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. URL: https://www.uniformlaws.org/committees/community- home?communitykey=f7237fc4-74c2-4728-81c6-b39a91ecdf22&tab=groupdetails

553Stacie J. Rottenstreich, Karin Barkhorn. What Happens to My Digital Assets on Death or Incapacity? // Law Business Research. URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g =f0b8d9ce-f83b-4ab3-83f1-11ef9df19fb2

366

Но если хранителем и наследником является одно и то же лицо, то это значи-

тельно облегчает процедуру посмертного управления чужим аккаунтом.

Однако такая согласованная реализация политики социальной сети и пра-

вовых норм возможна только в случае, когда законодательство содержит соот-

ветствующие положения, четко предписывающие меру должного поведения владельцев социальных сетей в случае смерти пользователя. Так, в отличие от законодательства США, законодательство ФРГ не содержит четких предпи-

саний по вопросу посмертного распоряжения аккаунтами в социальных сетях.

В данных условиях владельцы социальных сетей обращаются к собственным пользовательским соглашениям и актам соответствующей страны, регулирую-

щим аналогичные институты вне условий цифрового пространства. Так,

в 2012 г. Facebook отказал родителям 15-летней девочки, погибшей в 2012 г.

под колесами поезда, предоставить доступ к ее аккаунту, сославшись на требо-

вания законодательства о конфиденциальности данных. Информация, находя-

щаяся на данном аккаунте, была необходима для выяснения обстоятельств смерти: была ли данная смерть самоубийством или несчастным случаем. Это обстоятельство имело значение и для компенсации машинисту, выплачиваемой только в случае совершения самоубийства. Суд первой инстанции признал пра-

во родителей на получение доступа к аккаунту, обосновав это через аналогию с передачей личных дневников и писем по наследству (абз. 2, § 2047 и § 2373

Германского гражданского уложения). В апелляционном решении родителям было отказано в праве на предоставление доступа к аккаунту на основании не-

возможности разглашения личной информации как владельца аккаунта, так и тех, с кем она общалась в социальной сети. В 2018 г. дело было рассмотрено в Верховном суде Германии, который счел возможным передачу аккаунта по наследству, в том числе с открытием доступа к данным, касающимся обще-

ния пользователя в социальной сети554.

554 Parents can access dead daughter's Facebook, German court rules // The Local.de. URL: https://www.thelocal.de/20180712/german-court-to-rule-on-parents-access-to-dead-daughters- facebook

367

Таким образом, Facebook, ранее дававший родственником умерших только право на удаление страницы или превращение ее в цифровой мемориал, теперь должен предоставить родителям погибшей девушки полный доступ к ее акка-

унту в социальной сети. Однако несмотря на то, что принятие данного решения носит принципиальный характер, не стоит забывать о том, что ФРГ относится к романо-германской правовой семье, в которой судебный прецедент не при-

знается источником права. Следовательно, принятое Верховным судом Герма-

нии решение оказало влияние на конкретную ситуацию, не гарантируя приня-

тия другими судами аналогичного решения в подобных делах. При этом на се-

годня разработка соответствующих законодательных изменений не произво-

дится.

Несмотря на назревшую необходимость принятия соответствующих актов,

на территории Европейского союза лишь несколько стран законодательно уре-

гулировали данный вопрос. Так, во Франции право на цифровую смерть преду-

смотрено Законом «О цифровой республике» от 7 октября 2016 г. Согласно по-

ложениям данного закона, лицо имеет право на соблюдение его воли по поводу дальнейшей судьбы своей персональной информации, опубликованной в сети Интернет после его кончины соответствующими лицами, то есть в определен-

ной мере данное право переживает своего владельца555.

Под влиянием французского опыта в Каталонии в 2017 г. был принят за-

кон, призванный урегулировать управление аккаунтами и прочим наследством,

оставленным умершими в сети Интернет. Закон «О цифровом наследнике» предусматривает составление так называемого «электронного завещания»,

в котором назначается наследник «виртуальной собственности» человека после его смерти. В состав «виртуальной собственности» включаются социальные се-

ти, электронная почта, мобильные приложения, скачанные файлы, купленные сетевые услуги, товары и домены сайтов. При этом закрепляется более высокая юридическая сила письменного завещания, то есть в случае противоречия

555 LOI no 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique: L’Assemblée nationale et le Sénat ont adopté // Journal officiel de la République Française. URL: https://wipolex.wipo.int/ ru/text/420578

368

«электронного завещания» и обычного завещания применяется последнее556.

А в 2019 г. в Испании был принят Федеральный закон «О защите персональных данных и гарантированных цифровых правах», который закрепил право на оставление цифрового имущества наследнику557.

Большое значение для стран Европейского союза имеет вступивший в силу в 2018 г. Европейский Регламент защиты данных558, согласно которому к пер-

сональным данным относятся только данные, принадлежащие живым людям.

Следовательно, можно сделать вывод о том, что оставшаяся после смерти чело-

века информация, имеющая форму фотографий, видеозаписей и т.п., становится цифровым имуществом и может перейти к наследникам.

Несмотря на то, что уже обозначился общий вектор в регулировании ин-

формации и цифрового имущества, оставляемых человеком в виртуальном про-

странстве после своей смерти, полноценное становление постмортемных прав только начинается. Единичные случаи судебной практики могут как породить правовое регулирование данного института (США), так и не оказать влияния на действующее законодательство (ФРГ). Однако рассчитывать на появление обширного практического опыта в данной сфере, чтобы в дальнейшем провести комплексное правовое регулирование, не представляется правильным. На сего-

дня развитие законодательства отстает от цифровизации общества и не может в полной мере обеспечивать и гарантировать реализацию прав и свобод в усло-

виях виртуального пространства. Законодатель все время находится в позиции догоняющего, что с учетом длительности законодательного процесса негативно сказывается на качестве осуществляемого регулирования. Представляется, что данная сфера должна подвергаться опережающему законодательному регули-

556LEY 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña // Noticias Juridicas. URL: http://noticias.juridicas.com/ base_datos/CCAA/600511-l-10-2017-de-27-jun-ca-cataluna-voluntades-digitales-y-de- modificacion-de.html

557Spain tackles the problem of how to handle your digital legacy after you die // El País. URL: https://elpais.com/elpais/2018/10/08/inenglish/1539010138_182928.html

558General Data Protection Regulation (GDPR) // Intersoft consulting.URL: https://gdpr-info.eu/

369

рованию, которое будет подлежать дальнейшему совершенствованию по мере появления практического опыта в области постмортемных прав.

Однако несмотря на кажущуюся простоту данной модели, она сталкивает-

ся с существенными сложностями, возникающими в процессе ее реализации.

В частности, речь идет о том, что невозможно полноценно урегулировать пост-

мортемные права личности, если в государстве отсутствует законодательно за-

крепленный статус прав и свобод, реализуемых в виртуальном пространстве.

Можно выделить два противоположных подхода к регулированию таких прав и свобод. Согласно первому варианту, цифровые права и свободы являются но-

вым видом (новым поколением) прав и свобод, которые должны регулировать-

ся обособленно от их оффлайновых эквивалентов. В таком случае предполага-

ется формирование перечня соответствующих цифровых прав и свобод, уста-

новление их содержания в нормативных правовых актах или в, так называемой,

цифровой конституции, принятие которой также рассматривается в качестве допустимого. То есть цифровые права и оффлайновые права, несмотря на по-

хожесть или идентичность наименования, являются разными категориями,

имеющими отличающееся содержание, гарантии, защиту, ограничения и т.д.

В рамках второго варианта регулирования цифровых прав и свобод виртуаль-

ное пространство воспринимается исключительно как новая «территория» их реализации, а сама сеть Интернет и другие технологии, программы и т.п. — как инструмент, позволяющий реализовывать традиционные права и свободы в но-

вом пространстве. В рамках данного подхода цифровые права и свободы необ-

ходимо связать с традиционными правами и свободами, найти для них консти-

туционную основу и определить их содержание, гарантии, ограничения и т.п.

Особенностью цифровых прав и свобод является то, что они будут трансфор-

мировать привычные права и свободы под специальную среду, следовательно,

часть традиционного содержания данных прав и свобод останется прежним,

а часть — будет исключена и заменена на иные характеристики. Соответствен-

но, проведение качественного регулирования постмортемных прав невозможно

370