Предмет и метод ТГП

романо-германская; семья общего права (англосаксонская); славянская; латиноамериканская; скандинавская; мусульманская; индусское право; семья обычного (традиционного) права; дальневосточная; социалистическая.

Каждая из названных правовых семей отличается своеобразием и в то же время общими чертами, которые можно обнаружить у отдельных групп семей. В связи с этим в юридической литературе иногда выделяют внутри правовых семей группы родственных правовых систем, например в семье романо-германского права различают группу романского права (Франция, Испания, Бельгия, Португалия, Италия и др.) и группу германского права (Германия, Австрия, Венгрия и др.). В семье общего права различают группу английского права и американскую правовую систему.

Матузов.

Понятия права и правовой системы соотносятся как часть и целое. Если под правом традиционно понимаются исходящие от государства общеобязательные нормы, то правовая система - более широкая реальность, охватывающая собой всю совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых официальная (публичная) власть оказывает регулятивноорганизующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей.

Это - интегрирующая категория, отражающая всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность. По меткому выражению французского правоведа Ж. Карбонье, правовая система - это "вместилище, средоточие разнообразных юридических явлений". Он отмечает, что юридическая социология прибегает к понятию "правовая система", для того чтобы охватить весь спектр явлений, изучаемых ею. Если бы выражение "правовая система" было лишь простым синонимом объективного (или позитивного) права, то его значение было бы сомнительным.

Лазарев.

Правовая карта мира включает множество национальных правовых систем, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, правосознание, правопорядок, правовую культуру и т.д.). Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития.

Заслуживает поддержки подход западных компаративистов, отрицающих типологию правовых систем единственно по признаку их классовой сущности. При классификации они используют различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций. Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная известным французским ученым Р. Давидом*.

Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающей, с одной стороны, религию, философию, экономические и социальные структуры, и с другой - юридической техники, включающей в качестве основной составляющей источники права. Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех правовых семей (или систем): романо-германской, англосаксонской и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты, который получил название «религиозные и традиционные системы».

Воснове другой классификации лежит концепция «западного права», и тогда возникает дуализм: западное право как продукт либерального общества, основанного на индивидуализме, традициях христианства, свободе предпринимательства и стремлении к правовой стабильности, призванного сохранить фундаментальные ценности, и социалистическое право как исключительно нестабильное, преходящее (доктрина «отмирания права при коммунизме»), определяемое социалистическими экономическими, политическими и культурными условиями, в частности господством государственной собственности и планирования.

Вструктуре западного права выделяются романо-германская и англосаксонская системы. Эта идея выдвинута также Р. Давидом в 1950 г. в книге «Элементарный курс сравнительного гражданского права». Впоследствии Р. Давид отошел от этой позиции и стал придерживаться концепции трихотомии.

К. Цвейгертом и Г. Котцем в книге «Введение в правовое сравнение в частном праве», вышедшей в 1971 г., в основу классификации правовых систем положен критерий «правового стиля». «Правовой стиль» складывается, по мнению авторов, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способов их толкования; идеологических факторов. На этой основе различаются следующие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право. По существу, получен тот же результат, что и у Р. Давида.

При этом во всех случаях не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное, буржуазное, социалистическое). А.Х. Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско-ленинской типологии и

внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира**. Исходя из группы критериев, включающих, во-первых, историю правовых систем, во-вторых, систему источников права, в-третьих, структуру правовой системы — ведущие институты и отрасли права, он выделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых семей: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, мусульманскую, индусскую правовые семьи, семью

обычного права и дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. Историческое развитие признается главным в определении их способностей. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических государств Европы, правовые системы социалистических государств стран Азии и правовая система Республики Куба, которые, естественно, имели и имеют много общего, а также особенного и единичного.

66. Романо-германская правовая семья и семья общего прецедентного права: общая характеристика.

Морозова.

Романо-германская правовая семья сложилась на основе рецепции (восприятия, заимствования) римского права в XII–XVI вв. и получила распространение в континентальной Европе.

Особенности этой семьи состоят в следующем:

1)основным источником права служит нормативный правовой акт (закон);

2)существует единая иерархическая система источников права;

3)признается деление на публичное и частное право, а также на отрасли права;

4)законодательство носит кодифицированный характер;

5)существует общий понятийный фонд, т. е. сходство основных понятий и категорий, в частности, норма права понимается как правило поведения, исходящее от государства;

6)относительно единая система правовых принципов;

7)в законодательстве ведущая роль принадлежит конституции, обладающей высшим юридическим авторитетом. Существует и система кодексов, например гражданский, уголовный, процессуальный. Среди источников права

большое место отводится подзаконным актам, обычаям и судебной практике.

Однако прецедент не характерен для этой семьи, а судебная практика скорее служит вспомогательным источником, чем самостоятельным: следование решению кассационной инстанции необязательно для других судов, хотя и может восприниматься судами в качестве образца для решения аналогичных дел.

Правовая доктрина играет основную роль в процессе правотворчества. При правоприменении она используется лишь при толковании норм права, но судьи не могут ссылаться на мнения известных ученых-юристов в обоснование принимаемых решений.Серьезное значение придается международному праву, нередко провозглашается его приоритет перед внутригосударственным правом (Германия, Россия). Рассматриваемой семье присущ и конституционный контроль в виде конституционных судов или аналогичных органов.

Что касается обычая, то он имеет, как правило, ограниченное действие. Но его применение допускается в сфере частного права и нередко не только в дополнение к закону, но и кроме закона, если закон не регулирует ту или иную ситуацию. Романо-германская правовая семья получила распространение в Латинской Америке, значительной части Африки, в странах Ближнего Востока, в Японии.

Лазарев

Романо-германская правовая семья, или семья континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная с XII в. на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права и в первой доктринальной стадии была исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер.

На следующей стадии эта семья стала подчиняться связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Вромано-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

Вромано-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости — и вне закона.

Внаши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет достаточно активно действующий источник права.

Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Однако Государственный совет взял на себя функцию

проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», закрепленным в преамбуле французской Конституции. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах

комментарии приобретают все более доктринальный вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили явно сближаются.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами.

Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона.

Морозова Семья общего (прецедентного) права (англосаксонская) существенно отличается от романо-германской

правовой семьи. Здесь главным источником права выступает судебный прецедент, т. е. норма, сформулированная судьей в процессе рассмотрения дела. При этом прецеденты строго обязательны для других судей при разбирательстве аналогичных дел. Помимо указанных, семье общего права присущи следующие особенности:

1)своеобразное понимание норм права – они не отделены от судебного решения, поэтому носят казуистический характер. Каждому новому делу нужна новая норма права, но создавать прецеденты вправе не любые суды, а лишь вышестоящие судебные инстанции, например Апелляционный суд (состоящий из двух отделений – гражданского и уголовного), Высокий суд (все его отделения). Решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких преступлений, не считаются прецедентами. Прецеденты может создавать Палата лордов, выполняющая помимо прочего и судебные функции;

2)специфика структуры права: ей неизвестно деление на частное и публичное, а отрасли права не выражены четко. В структуре английского права выделяют: а) прецедентное право; б) право справедливости; в) статутное право. Право справедливости представляет собой совокупность норм, сформировавшихся из решений лордаканцлера, который действовал от имени короля. При этом его решения основывались на «королевской справедливости» и восполняли пробелы в общем праве. Статутное же право – это право парламентского происхождения. Акт парламента требует судейских толкований, которые становятся судебными прецедентами. Следовательно, суд наделен широкими полномочиями усмотрения в отношении статутного права;

3)придание важного значения формам судопроизводства, процессуальным нормам, источникам доказательств;

4)большая автономия судебной власти по отношению к другим ветвям власти. Это выражается не только в правотворческих полномочиях судебной власти, но и в отсутствии прокуратуры и административной юстиции;

5)некодифицированный характер законодательства, и хотя в последние десятилетия были приняты парламентом акты, консолидирующие правовые нормы в институты и отрасли (прежде всего гражданское право), тем не менее английское право продолжает оставаться прецедентным по своему характеру.

Как уже отмечалось, в структуре общего права можно выделить группу английского права, куда входят Великобритания, Канада, Новая Зеландия, Австралия, некоторые бывшие английские колонии, а также право США, которое имеет своим источником английское право, но отличается большим своеобразием:

1)в отличие от Великобритании в США имеется федеральная Конституция;

2)в дуализме правовой системы, поскольку наряду с прецедентным правом действует система законодательства. Но законодательные нормы входят в правовую систему США лишь после их неоднократного применения и истолкования судами, и ссылки делаются на судебные решения;

3)в федеральной системе США штаты обладают существенной самостоятельностью, и суды одного штата необязательно должны ссылаться на судебные решения другого штата, а могут принять иные решения;

4)в значительной маневренности, гибкости, приспособленности права к изменяющимся условиям, так как высшие судебные инстанции не связаны собственными прецедентами;

5)в кодифицированном характере законодательства многих штатов, например, уголовные кодексы действуют во всех штатах, во многих приняты гражданские и гражданские процессуальные кодексы, а в некоторых штатах – и уголовно-процессуальные;

6)в наличии судебного контроля за законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне отдельных штатов. Особую роль здесь играет Верховный суд США, имеющий право толкования Конституции страны, а высшие судебные инстанции штатов – конституций своих штатов.

Лазарев

К концу XIII в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться. В XIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложилось «право справедливости».До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяших «общее право», существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно

сложнее: правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в судебных решениях, именуемых «прецедентом толкования».

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип дела Кальвина 1608 г.). Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым».

В XX в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

67. Религиозные правовые семьи: общая характеристика.

Морозова.

Религиозные правовые семьи:

Мусульманская семья (Ирак, Иран, Пакистан)

Семья индусского права (Бангладеш, Непал, Бирма, Сингапур, Малайзия) Дальневосточная семья (Китай, Япония, Гонконг)

Семья обычного (традиционного) права (Центральная и Южная Африка, Мадагаскар)

Религиозные правовые системы традиционно объединяют по принципу неотносимости к англосаксонской и романо-германской. Обычно в религиозных правовых семьях:

1)признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии (мусульманская семья, семья индусского права); либо

2)отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем (дальневосточная семья, семья традиционного права).

Мусульманское право относится к религиозным правовым системам, так как основано на исламе. Оно отличается сложностью, большим своеобразием, необычностью источников, структуры, терминов и т. д. и включает в себя не только юридические нормы, но и религиозные, нравственные регуляторы, обычаи.

Особенности мусульманского права состоят в следующем.

1.Норма права воспринимается как правило, адресованное всем мусульманам Аллахом, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. В силу божественного происхождения этого правила оно не подлежит изменению, но нуждается в разъяснении и толковании для практического использования. Так, мусульманское право определяет молитвы, которые мусульманин должен знать; посты, которые должен соблюдать; милостыни, которые необходимо подавать; паломничества, которые надо совершать.

2.Выделяются четыре главных источника мусульманского права: Коран – священная книга мусульман, где собраны речи и проповеди пророка Мухаммеда; она посвящена вопросам религии, нравственности и лишь в очень незначительной части затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман. Второй источник – Сунна – сборник преданий о жизни пророка, его образе мыслей и действий. Она содержит, по существу, интерпретации и пояснения правил Корана. Третий источник – Иджма – согласие мусульманского сообщества об обязанностях мусульманина. Четвертый источник – Кияс (Кийяс) – суждение по аналогии, т. е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, Сунной и Иджмой.

К второстепенным источникам относится закон, который не может противоречить исламу и религиозно-

правовой доктрине.

3.В структуре мусульманского права отсутствует публичное и частное право, однако в современный период выделяются в качестве основных отраслей уголовное, судебное и семейное право. Мусульманское уголовное право различает твердо установленные наказания (за воровство, убийство, прелюбодеяние, употребление спиртных напитков и др.) и дискреционные, назначаемые по усмотрению судьи, который может наказать за любое другое нарушение закона.

Судоустройство по мусульманскому праву отличается простотой, так как судья единолично рассматривает любые категории дел. Но к судьям предъявляются высокие квалификационные требования, особенно в отношении их религиозно-правовой подготовки. Некоторые мусульманские государства не знают иерархии судов, но в Судане, например, существует несколько судебных инстанций.

Семейное право представлено «правом личного статуса» и регулирует не только семейные, но и наследственные и некоторые другие отношения. По мусульманскому праву юридическое положение лица определяется его вероисповеданием. Полноправный личный статус имеют только мусульмане. Характерной

Во-вторых, в дальневосточных обществах господствует идея примирения, добровольного соглашения сторон спора, т. е. конфликты предпочитают решать внесудебным путем.

В-третьих, традиционный взгляд на общественный порядок как гармонию между человеком и природой, между самими людьми. Поэтому его охрана должна осуществляться методами убеждения, посредничества, самокритичными оценками поведения и не может быть втиснута в рамки юридических схем. Следовательно, законы не являются нормальным средством решения конфликтов.

В-четвертых, большинству стран дальневосточного региона присуща идеология конфуцианства, согласно которой основная ячейка общества – семья с иерархической организацией и абсолютной властью главы семьи, с подчинением младших старшим и запрещением любых возмущений. Однако после установления республиканского строя в Китае и особенно после провозглашения Китая в 1949 г. Народной Республикой китайская правовая система стала развиваться по социалистической модели. В настоящее время в Китае действует Конституция 1982 г., появились важные законы в области уголовного права, уголовного и гражданского процессов, законы о патентах, иностранных предприятиях, разработаны основные принципы гражданского права, т. е. происходит активизация законодательной деятельности. Но это не дает оснований забывать о китайском менталитете и вековых китайских традициях. Что касается Японии, то после Второй мировой войны на развитие ее правовой системы существенное влияние оказали США. Появились, в частности, Конституция 1947 г., а также экономическое законодательство (Закон о компаниях, антитрестовские законы). Япония избрала путь кодифицированного законодательства с преимущественным влиянием романо-германской правовой семьи; прецедент не является источником права, а главным источником считается закон. В качестве источника права фигурирует и судебная практика, особенно толкования законов Верховным судом. Структура японского права – отраслевая.

68. Основные правовые системы современности. Влияние процессов глобализма на унификацию правовых систем.

Морозова

Развитие внутреннего права и национальных правовых систем в условиях процессов глобализации происходит как их интернационализация. С усложнением общественных отношений усиливается процесс заимствования государствами опыта друг друга, зарубежного опыта.

Государства заимствуют прежде всего нормы права, институты, отрасли права, отдельные нормативные правовые акты, правовые принципы и т. д. Такое заимствование и сама интернационализация права объясняются в первую очередь необходимостью оптимального развития международного экономического и иного сотрудничества между государствами, форсированным протеканием финансово-хозяйственных процессов в планетарном масштабе на базе новых информационных технологий. Интернационализация осуществляется в следующих трех формах: рецепции, гармонизации и унификации.

Рецепция (от лат. receptio – принятие) представляет собой одностороннее заимствование одним государством у другого крупных законодательных массивов, например, кодексов. Классический пример – рецепция римского права

иКодекса Наполеона. Этот процесс был настолько всеохватывающим и глубоким, что привел к проникновению римского права практически во все правовые системы сначала европейских государств, а затем распространился по всему миру. Особый вид рецепции – восприятие иностранной правовой системы в целом. Так обстояло дело с восприятием колониями права метрополии. В наше время рецепция широко используется для перестройки бывшими социалистическими странами своей правовой системы в соответствии с требованиями рыночной экономики. Специфика этой рецепции состоит в том, что реформируется правовая система государств в целом на основе опыта наиболее развитых правовых систем.

Гармонизация – это процесс целенаправленного сближения правовых систем или отдельных отраслей, установление общих правовых институтов и норм, устранение противоречий. Гармонизация может быть как взаимной, так и односторонней. Примером гармонизации может служить гармонизация таможенного режима нескольких государств.

Унификация означает введение в правовые системы государств единообразных норм. Основное средство унификации – международные договоры. В них содержатся нормы, которые должны быть включены во внутреннее законодательство государств без изменения, например, в договоры о международной купле-продаже.

Формами гармонизации и унификации правовых систем выступает практика создания модельных законов, которые предусмотрены, в частности, актами Содружества Независимых Государств (СНГ). Модельные законы носят исключительно рекомендательный характер и служат целям создания единого правового пространства и согласования правовой политики в пределах СНГ, а также сближения национального законодательства государств – членов Содружества.

Унификация может осуществляться как на универсальном, так и региональном уровнях. Пример универсального уровня – унификация в области гражданской авиации, на региональном уровне – в рамках СНГ.

В современной России процессы интернационализации и унификации правовых систем ведутся достаточно активно

имногопланово. Больших успехов удалось достичь в области прав человека, которые перестали быть чисто внутренним делом каждого государства, а признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права.

Показательно в плане интернационализации права постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003

г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». В постановлении подчеркивается необходимость совершенствования судебной деятельности, связанной с реализацией положений международного права на внутригосударственном уровне. В постановлении указывается также на признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, на обязательность решений этого Суда для всех органов государственной власти России.

Вместе с тем нельзя не обратить внимание на негативные моменты, сопровождающие процессы интернационализации правовых систем. Эти процессы происходят главным образом в направлении восприятия западной концепции права без должного учета особенностей национальных правовых систем и того положительного, что они могут внести в общий прогресс. Предпочтительным считается такое заимствование, когда определенные правовые ценности, будучи включенными в национальную правовую систему, обрастают национальной спецификой и приобретают относительную самостоятельность. Для достижения успешного результата унификации правовых систем важно предвидеть потенциально возможные варианты регулируемых отношений, их динамику, тенденции и перспективы их изменений.