3. Меры по самостоятельной защите прав

Самозащита в широком смысле этого слова представляет собой применение мер защиты управомоченными субъектами материально-правовых отношений самостоятельно без обраще­ния в юрисдикционный орган. Участники материально-правовых отношений имеют достаточно широкие возможности для непосредственного урегулирования своего спора. Примене­ние мер защиты вне юрисдикционных органов существенно упрощает и ускоряет осуществление зашиты субъективных прав. Выбор самостоятельного урегулирования споров самими участниками материально-правовых отношений может быть связан с относительной простотой и экономичностью соответ­ствующих способов защиты субъективных прав. Непосред­ственное урегулирование споров достаточно характерно для хозяйственных отношений.⁴⁴ Самозащиту считают удобной, эффективной и экономной формой защиты коммерческих прав.⁴⁵ Сроки исковой давности не могут применяться к одно­сторонним действиям по защите прав (например, прекращению или ограничению в одностороннем порядке подачи энергии, воды, газа, нефти и других товаров за неоплату; п. 2 ст. 546; ст 548 ГК). Гражданское законодательство также не преду­сматривает сроков, погашающих добровольную ответствен­ность. «Если должник оплачивает долг по истечении срока давности, то он лишь выполнил то, к чему был обязан», и «его действие не будет рассматриваться как дарение».⁴⁶ Не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности (подп. 4 ст. 1109 ГК).

С другой стороны, существуют известные пределы непо­средственного урегулирования споров. Исторически само-

44 Зайцев ИМ. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С. 65-73. ⁴⁵ Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1995. С. 192.

46 Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 438.

54

55

защита предшествовала правосудию. Она соответствовала «праву сильного», но далеко не всегда находила правильное и справедливое применение.⁴⁷ В связи с тем, что применение мер по защите прав сопряжено с неблагоприятными последствиями для обязанного лица (в виде мер ответственности), само­стоятельное осуществление мер зашиты должно иметь свои пределы. Управомоченное лицо в гражданско-правовых отношениях не имеет права воздействовать силой на обязанное лицо. Решение имущественных и личных требований силой (путем физического насилия или угроз), к сожалению, сегодня чрезвычайно широко распространено на практике, что не отвечает ни интересам правопорядка, ни интересам отдельных лиц. Широко распространены также односторонние действия государственных органов по защите интересов и прав государ­ства в административных отношениях. Так, например, налого­вые органы ранее были вправе в бесспорном порядке списать с налогоплательщика — юридического лица недоимки по налогам и другим обязательным платежам, а также суммы штрафов и иных санкций (подпункт «г» п. 1 ст. 13 Закона об основах налоговой системы). Как известно, такой порядок списания в отношении штрафов признан неконституционным (см. I.2.). Гражданским правом не допускаются действия граждан и юридических лиц, влекущие злоупотребление правом в различных формах (п. 1 ст. 10 ГК).

В ГК 1994 г. перечень способов защиты гражданских прав по сравнению с ГК 1964 г. расширен, в частности, за счет закрепления в ст. 12 ГК «самозашиты». Однако в соответствии с законом допускается самозащита гражданских прав (ч. 1 ст. 14 ГК), пределы которой ограничены: «способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения» (ч. 2 ст. 14 ГК). Поэтому мерами самозащиты, в собственном смысле этого слова, являются лишь те, которые направлены на пресечение, а

47 Rosenberg L., Schwab К.Н., Goltwaid P. Zivilprozcssrechl. Muenchen, 1993. S. 2.

не на восстановление прав или применение штрафных санкций. На пресечение правонарушений направлены действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости (ст. 1066, 1067 ГК). С пресечением связаны действия в одностороннем порядке по отказу от принятия ненадлежащего исполнения или прекращению обязательств. Управомоченные лица могут отказаться от приемки и оплаты недоброкачественно выполнен­ных услуг или недоброкачественных товаров или совершить другие действия, направленные на пресечение неправомерных действий. Например, в договорах подряда на капитальное строительство, в договорах поставки закрепляются такие меры воздействия, как приостановление заказчиком работ и неоплата их в случае отклонения подрядчика от проектно-сметной документации, отказ от оплаты продукции поставщика, не соответствующей условиям договора. При непредоставлении вовремя сырья изготовителю он может отказаться от изготов­ления продукции, перенести поставку на более поздние сроки. В законе предусмотрена такая санкция, как отзыв (аннули­рование) аккредитива плательщиком, если он не является безотзывным (п. 1 ст. 873 ГК). Лицом, выдавшим доверенность, она может быть отменена влюбое время (подп. 2 п. 1 ст. 188 ГК).

Добровольное удовлетворение требований и самостоятельные меры по восстановлению нарушенных прав выходят за рамки самозащиты в узком смысле слова. Посредством отдельных самостоятельных действий в силу специальных правил можно не только пресечь правонарушение, но и побудить нарушителя прав к добровольному удовлетворению обязательств либо даже самостоятельно восстановить нарушенные права.

В законодательстве предусмотрен претензионный порядок разрешения споров, когда при условии предъявления претензии лицо, нарушившее право, может добровольно возместить ущерб, уплатить штраф и т. д. Арбитражный процессуальный кодекс 1995 г. сузил рамки применения обязательного претензионного порядка урегулирования споров. «Непосредственное урегули­рование спора» в претензионном порядке считалось ранее

56

57

предпосылкой возникновения права на обращен не в арбитраж­ный суд (ч. 4 ст. 2 АПК. 1992 г.). Теперь претензионный порядок | урегулирования спора должен соблюдаться лишь тогда, когда i он установлен федеральным законом или предусмотрен договором (ч. 3 ст. 4 АПК).

В частности, законы о транспорте и связи устанавливают необходимость предварительного обращения заинтересованных лиц с претензией к транспортным организациям и органи­зациям связи (ст. 797 ГК). Предварительный внесудебный порядок предусмотрен в отношении трудовых споров, за i исключением тех категорий (например, о восстановлении на работе и др.), которые рассматриваются непосредственно в суде ] (ст. 201-221 КЗоТ).

В условиях рыночной экономики трудно рассчитывать на «добрую волю» предпринимателей-нарушителей. Обязательный претензионный порядок может быть выгоден нарушителям,, которые затяжку процесса используют в своих целях, чтобы уйти от ответственности.⁴⁸ В то же время своевременное предъявление претензии вне предусмотренного законом порядка может ^: сыграть положительную роль в защите субъективных прав.

Спорящие стороны могут договориться о восстановлении нарушенных прав посредством «дружеских переговоров», как это часто записывается в соглашениях. Защита прав может быть также осуществлена вследствие составления двусторонних актов о нарушении прав, которые имеют доказательственное и предупредительное значение. Иногда субъект ответственности предпочитает нести ответственность в добровольном, а не принудительном порядке, что отвечает его доброму имени, а также позволяет уменьшить меры ответственности (в том числе юридические расходы). Например, Петербургский метро­политен в нарушение контракта с английской парфюмерной фирмой «Ярдли» отказался разместить рекламу ее нового

аромата,⁴⁹ после чего, как утверждает газета, метрополитен «охотно» согласился возместить принесенный фирме ущерб в размере 20 тыс. долл. Достоверно не известна степень «охотности», которую в подобных ситуациях проявляют должники, однако факты добровольной уплаты неустойки, пени и даже возмещения вреда не такая уж большая редкость.

В ст. 327 ГК предусмотрены основания и порядок исполне­ния обязательств внесением в депозит. Должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, в депозит суда — если обязательство не может быть исполнено должником вследствие: 1) отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено; 2) недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя; 3) очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами; 4) уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны. Внесение денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса или суда считается исполнением обязательства. Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги или ценные бумаги, извещает об этом кредитора (ст. 87-88 Основ законодательства о нотариате).

В исключительных случаях придается юридическое значение признанию права вне суда, т. е. в ходе непосред­ственного взаимодействия сторон материально-правового отношения. Например, согласно ст. 203 ГК, течение срока исковой давности прерывается «совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга» либо предъявлением иска. В ст. 49 Закона РФ об авторском праве и смежных правах перечисляются гражданско-правовые и иные

48 См. также; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 193-195.

⁴⁹ По общей оценке, известная рекламная картинка духов «So..?» имела явно садо-мазохистский характер с феминистским уклоном (Петербургское Метро встало на защиту мужского достоинства//Смена. 1996. 12нояб.).

58

59 меры зашиты авторских и смежных прав. В ней сказано, в частности, что «обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя признания прав» (подпункт 1 п. 1ст. 49). Вместе с тем заявление управомоченного 'лица с требованием о признании наличия или отсутствии прав, обращенное непосредственно к обязанному лицу, не имеет) правовых последствий (об этом также см. II. 1).

Согласно п. 5 ст. 13 Закона о защите прав потребителе^] требования потребителя об уплате неустойки (пени), преду­смотренной данным законом или договором, подлежат' удовлетворению продавцом (изготовителем, исполнителем) в добровольном порядке. Добровольное удовлетворение требований (например, по возмещению вреда) часто происходит входе предварительных действий правоохранительных органов по возбуждению уголовных, административных, гражданских дел.⁵⁰ Закон о защите прав потребителей, в целом, направлен на то, чтобы продавцы (изготовители, исполнители) в добро­вольном порядке удовлетворяли обоснованные требования потребителей. Согласно п. 5 ст. 13 Закона о защите прав' потребителей требования потребителя об уплате неустойки' (пени), предусмотренной настоящим Законом или договором, подлежат удовлетворению продавцом (изготовителем, исполни­телем) в добровольном порядке. При удовлетворении судом требований потребителя суд вправе вынести решение о взыскании с продавца (изготовителя, исполнителя), наруши-J вшего права потребителя, в федеральный бюджет штрафа в размере цены иска за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителя (п. 6 Закона о защите прав потребителей). Родители вправе заключить соглашение о содержании своих несовершеннолетних детей (об уплате,

алиментов) в нотариальной форме (п. 1 ст. 80, ст. 99-105 СК). Такое соглашение имеет силу исполнительного документа (подпункт 3 п. 1 ст. 7 Закона об исполнительном производстве). По трудовому праву работник, причинивший организации ущерб, может в любое время его добровольно возместить (ст. 118¹ КЗоТ). В отличие от мер, связанных с передачей равноценного имущества или исправлением поврежденного, возмещение ушерба путем внесения денежных сумм в кассу организации не требует согласия администрации.5¹

В административных отношениях гражданин вправе обратиться в административный орган с заявлением или обращением, а соответствующий орган или должностное лицо вправе самостоятельно отменить принятый ими незаконный акт или сложить штраф. В соответствии с законодательством о несостоятельности предусмотрена возможность добровольной ликвидации предприятия и удовлетворения требований кредиторов под их контролем (ст. 181-184 Закона о банкротстве).52

В некоторых случаях характер правоотношений позволяет предусмотреть оперативные непосредственные меры, которые выходят за рамки пресечения правонарушения. Правилами прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования предусмотрены односторонние действия (заявление о зачете) по защите своих прав кредитором, который одно­временно является должником (ст. 410 ГК). Встречается мнение, что после заявления иска в суд зачет возможен только в форме встречного искового заявления. На самом деле это не так, В законодательстве не предусмотрена форма заявления о зачете (ст. 410 ГК). Поэтому в ходе судебного процесса право на зачет может быть реализовано также в форме возражений на предъявленный иск.

⁵⁰ Например, о субъектах, характере и мотивах добровольного возмещения! имущественного вреда в ходе предварительного расследования уюловного дела см.: Азаров В.А. Проблемы теории и практики охраны имущественных] интересов личности в уголовном судопроизводстве: Автореф. докт. лис. М., 1996. С. 25-27.

60

^5l Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации/Под ред. К.Н. Гусова. М., 1996. С. 245; Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации/Под ред. В.И. Шкатуллы. М„ 1999. С. 230-231.

⁵² См. об этом: Попондопуяо В.Ф. Конкурсное право. Правовое регули­рование несостоятельности (банкротства) предприятий. СПб., 1995. С. 44-47 61

Пример. Акционерный коммерческий банк «Первый профес­сиональный банк» обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к коммерческому банку «Олимпийский» о взыскании 3 752 314 364 р., из которых 2 525 200 тыс. р. — основная задолженность по кредитному договору от 27.04.95 №017/95-SWAP и 1227 114 364 р.— штрафные проценты за просрочку возврата долга. В порядке ст. 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил исковые требования за счет увеличения срока начисления процентов — до дня принятия решения. Сумма иска составила 6 404 774 644 р. Решением от 13.12.95 исковые требования удовлетво­рены. Постановлением апелляционной инстанции от 23.02.96 решение оставлено без изменения. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.97 указанные судебные акты отменены, а дело передано на новое рассмотрение, поскольку судебные инстанции приняли решение об удовлетворении иска без учета следующего. Решением Тверского межмунииипального районного суда от 12.08.96, вступившим в законную силу и оставлен­ным без изменения определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.97, установлен факт наличия у КБ «Олимпийский» десяти векселей АКБ «Первый профессиональный банк», утраченных векселедержателем, в связи с чем утраченные ценные бумаги признаны недействительными, а АКБ «Первый профессиональный банк» — обязанным выдать КБ «Олимпийский» новые векселя с теми же реквизитами. Таким образом, установлен факт задолженности истца перед ответчиком по состоянию на 26.10.95. Судебные инстанции не учли также возможности применения зачета для прекращения взаимных денежных обязательств сторон. Кроме того, при новом рассмотрении дела суду было предложено дать оценку природе повышенных процентов и механизму их начисления. Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.97 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 01.12.97 решение от 30.09.97 оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 13.01.98 отменил решение от 30.09.97, определение от 22.12.97 о разъяснении мотивировочной части решения и постановление апелляционной инстанции от 01.12.97 и взыскал с КБ «Олимпийский» в пользу АКБ «Первый профессиональный банк» 2525200 деномини­рованных рублей основного долга, 1 227 114 р. процентов за поль­зование кредитом и 1 000 000 р. неустойки, снизив ее размер на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Всего

взыскано 4 752 314 деноминированных рублей. В протесте пред­лагается отменить постановление кассационной инстанции от 13.01.98 и оставить в силе решение от 30.09.97, определение от 22.12.97 о разъяснении указанного решения и постановление апелляционной инстанции от 01.12.97. Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, между сторонами 02.01.95 заключено соглашение о сотрудни­честве на рынке межбанковских кредитов, предусматривающее взаимное предоставление ссуд. В соответствии с этим соглашением был заключен кредитный договор от 27.04.95 № 017/95-SWAP о предоставлении КБ «Олимпийский» рублевого кредита в сумме 15 000 000000 р. со сроком возврата до 27.10.95. В свою очередь КБ «Олимпийский» по кредитному договору от 27.04.95 № 12($)/95-SWAP предоставил АКБ «Первый профессиональный банк» валютный кредит в сумме 3 000 000 долл. США со сроком возврата 27.10.95. Протоколом о зачете взаимных обязательств от 28.08.95 N° 28/08/95 банками установлен курс доллара для расчетов и определена задолженность КБ «Олимпийский» перед АКБ «Первый профессиональный банк» в размере 2 525 200 000 р., которую КБ «Олимпийский» обязался перечислить не позднее 27.10.95. В счет погашения задолженности в сумме 2 400 000 000 р. ответчик, как он объясняет, направил АКБ «Первый профессиональный банк» с письмом от 27.10.95 № 1221/а (почтовая квитанция № 237) десять простых векселей последнего со сроком платежа по предъявлении, но не ранее 27.09.95, а также адресованное истцу письмо Московской товарной биржи от 26.10.95 № 920.01/15, содержащее просьбу зачесть в счет погашения задолжен­ности КБ «Олимпийский» четыре векселя АКБ «Первый профес­сиональный банк» на сумму 130 000 000 р., принятых истцом к оплате 18.09.95. В связи с тем, что АКБ «Первый профессиональный банк» отрицал получение письма и векселей, КБ «Олимпийский» обратился в суд общей юрисдикции с заявлением о восстановлении прав на утраченные векселя. Решением Тверского межмунииипального районного суда города Москвы от 12.08.96 установлено, что векселя, о восстановлении прав на которые заявлено требование, были выданы АКБ «Первый профессиональный банк», находились в гражданском обороте, приобретены КБ «Олимпийский» по договорам купли-продажи и им утрачены. Поскольку после газетной публикации на основании определения суда от 12.02.96 никто не обратился в суд в трехмесячный срок с заявлением о своих правах на утраченные векселя, суд удовлетворил иск, признал утраченные ценные бумаги

62 63

недействительными и обязал АКБ «Первый профессиональный банк» выдать КБ «Олимпийский* новые векселя (имеющие те же реквизиты) взамен признанных недействительными. Таким образом, этим решением подтвержден факт наличия долга АКБ «Первый профес­ сиональный банк» перед КБ «Олимпийский» на сумму, указанную в векселях. Согласно п. 3 ст. 58 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по гражданскому делу обязательно для арбитраж­ ного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятель­ ствах, установленных решением суда обшей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле. Поскольку обязательства по кредитному договору и по векселям являются денежными обязатель­ ствами (такой вывод сделан в упомянутом постановлении Президиума по настоящему делу), применение зачета как основания прекращения взаимных денежных обязательств возможно в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Материалами дела доказано наличие у ответчика однородного встречного требования, о зачете которого им было заявлено истцу. При таких условиях исковые требования о взыскании задолженности по кредитному договору предъявлены необоснованно, а выводы в постановлении кассационной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела. Повышенные проценты как форма ответствен­ ности могли быть начислены лишь до момента прекращения денежного обязательства зачетом встречного однородного требования. Протоколом о зачете взаимных обязательств от 28.08.95 также предусмотрено, что 27.10.95 стороны производят зачет взаимных обязательств по кредитным договорам не только по основной сумме, но и уплате процентов.53

В законодательстве и договорах предусматриваются случаи безакцептного или бесспорного списания денег со счета плательщика. В частности, в таком порядке производится взыскание штрафов за простой вагонов, за задержку возврата

53 Постановление Президиума ВАС РФ от 7 апреля 1998 г. N° 897/96// Вестник ВАС РФ. 1998. № 6. С. 53-55.

контейнеров, невозврат многооборотной тары и в других случаях. Как известно, в банковской деятельности широко практикуется включение в договоры между банком и клиентом (банковского счета, кредита) условия о праве банка-кредитора на безакцептное списание основной суммы долга, процентов и пени с любого счета клиента-должника (юридического лица или гражданина) в этом банке либо в ином банке. Банк-кредитор, реализуя свое право безакцептного списания, возникшее из договора, удовлетворяет свои требования за счет денежных средств должника без распоряжения последнего и даже против его воли, выраженной после наступления срока платежа. При этом плата за услуги банка по договору банковского счета (совершение операций с денежными средствами, находя­щимися на счете) может взиматься банком по истечении каждого квартала из денежных средств клиента, находящихся на счете, на основании закона, если иное не предусмотрено договором банковского счета (ст. 851 ГК). Самостоятельное удовлетворение требований комиссионера из причитающихся комитенту сумм также относится к восстановительным мерам (ст. 997 ГК).

В п. 2 ст. 854 ГК предусмотрено, что без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и" клиентом. Следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 854 ГК банк на основании договора между ним и клиентом вправе само­стоятельно в безакцептном порядке списывать со счета клиента денежные средства в погашение денежных обязательств. В соответствии с п. 2 ст. 847 ГК клиент вправе давать банку распоряжение о списании денежных средств с его счета по требованию третьих лиц. Банк обязан принять эти распо­ряжения в письменной форме при условии указания в них необходимых данных, позволяющих при предъявлении соответ­ствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.

65

65

Высший Арбитражный Суд разъяснял, что, если платель- щик и кредитор в заключенный ими договор включили условие, дающее кредитору право на бесспорное списание причита­ющихся ему сумм, плательщик обязан сообщить банку пись­менно об этом условии и о своем согласии на их бесспорное списание.⁵⁴ В письме банку или в тексте договора банковского счета должно быть указано, какой кредитор вправе списывать с должника суммы в бесспорном порядке и за какую продукцию (товар, оказанные услуги, выполненные работы и т. п.). В этих случаях банк при решении вопроса о праве кредитора на бесспорное списание с должника средств должен руковод­ствоваться указанным письмом плательщика или заключенным с ним договором. Банки не рассматривают по существу возражения плательщиков против списания средств в бес­спорном (безакцептном) порядке. Приостановление или отмена взыскания допускается лишь по распоряжениям взыскателей или их вышестоящих органов, а также по постановлениям арбитражных или судебных органов. Поэтому в судебной практике указывалось, например, что форма распоряжения клиента-должника о списании денежных средств не имеет значения55, и вообще, согласия заемщика на списание не требуется, если право на списание предоставлено кредитным договором.⁵⁶

В настоящее время отсутствует норма закона, предо­ставляющая кредитору право списывать в бесспорном порядке признанную должником по претензии сумму, когда досудебный (претензионный) порядок урегулирования для определенной категории споров установлен законом или предусмотрен

⁵⁴ Пункт 2 Информационного письма ВАС от 20 мая 1993 г. № С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитраж­ной практике»//Информационная правовая база «Кодекс»,

55 Постановление Президиума ВАС РФ от 18 ноября 1997 г. № 3977/97// Вестник ВАС РФ. 1998. №. 3. С. 59-60.

56 Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 1997 г. № 2831/96// Вестник ВАС РФ. 1998. №. 2. С. 44-45.

договором. Федеральным законом от 5 апреля 1995 г. «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» признано утратившим силу с 1 июля 1995 г. Положение о претензионном порядке урегулирования споров, утвержденное Постановлением Верховного Совета Российской федерации от 24 июня 1992 г. № 3116-1, устанавливавшее бесспорный порядок списания кредитором признанных должником сумм по претензиям. Однако стороны, преду­сматривая в договоре условие о досудебном (претензионном) порядке урегулирования споров, вправе включить в договор и условие о бесспорном взыскании кредитором признанной суммы. Кроме того, о праве кредитора списать в бесспорном порядке соответствующую сумму должник может указать и в письме о признании претензии. О наличии такого условия плательщик должен сообщить в письменном виде банку, с которым у него заключен договор банковского счета. В предъявленном в банк платежном документе на взыскание в бесспорном порядке признанной должником суммы должна быть сделана ссылка на норму закона или пункт договора, которым взыскателю предоставлено право решения вопросов в претензионном порядке и взыскания признанных должником по претензии сумм в бесспорном порядке. К указанному платежному документу прилагается ответ должника о призна­нии соответствующей суммы с указанием на право кредитора списать эту сумму в бесспорном порядке (при отсутствии условия в договоре). В том случае, когда условие о бесспорном списании признанной суммы отсутствует в договоре и в ответе на претензию, а должник признанную сумму не перечислил, кредитор вправе обратиться в установленном порядке в арби­тражный суд с иском о взыскании с должника задолженности. Такой иск подлежит рассмотрению по существу. Если же при изложенных обстоятельствах кредитор списал признанную должником сумму в бесспорном порядке, должник вправе предъявить иск об обратном взыскании указанной суммы. При рассмотрении такого иска арбитражный суд оценивает

66

67

обоснованность требований к должнику и принимает решение с учетом данного обстоятельства.⁵⁷

Безакцептное списание и иные меры по самостоятельной защите прав не влияют на течение сроков исковой давности. Так, например, предъявление платежного документа на безакцептное (бесспорное) списание не прерывает течение срока исковой давности, поскольку для перерыва течения срока требуется предъявление иска в установленном порядке.

Удержание является разновидностью самостоятельных мер кредитора по защите своих прав в отношениях с должником (ст. 359-560 ГК). Удержание кредитором (ретентором) находя­щейся у него веши, которая подлежит передаче должнику либо лицу, указанному должником, допускается в случае неисполне­ния должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой веши или возмеще­нием издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприни­матели (п. 1 ст. 359 ГК). Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (абз. 1п. 1ст. 359 ГК). К такого рода действиям могут прибегнуть хранитель, комиссионер (п. 2 ст. 996 ГК) и другие кредиторы. Как вытекает из закона, правила удержания вещи, находящейся у кредитора, не имеют ничего общего с актом захвата имущества,

⁵⁷ Часть первая Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июля 1996 г. N9 6 «О результатах рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отдельных вопросов судебной практики "//Информационная правовая база «Кодекс».

68

находящегося у должника, который следует рассматривать как неправомерное действие.

На удержание раньше указывали в качестве примера самозащиты без каких-либо оговорок.^!s В настоящее время распространено мнение, согласно которому удержание реали­зуется в судебном порядке, не связано лишь с пресечением правонарушения и не может поэтому быть признано мерой самозашиты.⁵* Следует обратить внимание на то, что удержание как мера защиты регламентируется специальными нормами. Кроме того, при удержании имущества используется несколько способов защиты прав кредитора (в том числе судебные и внесудебные).

Специальный характер норм об удержании обеспечивает кредитору большую свободу поведения, нежели иные способы самозащиты. В частности, право на удержание не может быть связано нормой о соразмерности самозащиты способу и характеру нарушения (ср.: абз. 2 ст. 14 ГК). Например, кредитор вправе удерживать любое имущество и в любом количестве. Применительно к залогу Президиум Высшего Арбитражного Суда указывал, что отказ в обращении взыскания на предмет залога со ссылкой на несоразмерность размера долга стоимости заложенного имущества является неправомерным.⁶⁰

⁵⁸ Мнение о том, что удержание может служить примером самозащиты, широко распространено в литературе (См., напр.: Гражданское право/Поц ред. А.П. Сергеева, Ю.К.. Толстого. Ч. 1. М, 1996. С. 524-525; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 55; Комментарий к Гражданскому кодексу Россий­ской Федерации/Под ред. О.Н. Садикова. М., 1995. С. 35; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации/Под ред. М.И. Брагинского и др. М., 1995. С. 71).

⁵⁹ Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 177; Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: Автореф. докт. дис. Екатеринбург, 1998. С. 12.

⁶⁰ Постановление Президиума ВАС РФ от 1 апреля 1997 г. № 5770/96// Вестник ВАС РФ. 1997. № 7. С. 59-60.

69

Удержание имеет непосредственно пресекательный характер (ст. 14 ГК). Самостоятельное восстановление кредито­ром своих прав за счет удерживаемого имущества по закону не допускается. На восстановление прав направлены меры по реализации прав, возникших у кредитора на основании удержания имущества. При этом требования кредитора могут быть удовлетворены за счет удерживаемого движимого имуще­ства по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением кредитора и должника (ст. 360, п. 2 ст. 349 ГК).

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК). Закон не предусматривает в отношении удержания критерия «соразмерности» нарушению. Таким образом, удержание может быть достаточно эффективным «вещно-правовым» способом самозащиты прав кредитора. Удержание не может быть признано правомерным лишь в случаях злоупотребления кредитором своими правами (п. 1 ст. 10 ГК),а также при отсутствии оснований удержания (ст. 359 ГК). Эти обстоятельства могут быть установлены в ходе судебной реализации прав кредитора за счет удерживаемого имущества.

По общему правилу, самостоятельное обращение взыска­ния на предмет удержания не допускается. В случае исполь­зования удержания имущества в качестве обеспечительной меры (ст. 359 ГК) применяются правила реализации залоговых прав. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).⁶¹ По общему правилу (п. 1 ст. 334 ГК) кредитор имеет право в случае неисполнения должником обязательства получить

61 Порядок реализации прав кредиторов, удерживающих вещь, является основной сходной чертой двух способов обеспечения обязательств: залога и удержания (см.: Гражданское право/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. С. 525; Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 178).

70

удовлетворение из стоимости заложенного имущества пре­имущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя). В частности, требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Это ограничение мер самозащиты и обращения взыскания на предмет залога не всегда учитывается. В практике залога долгое время было распространено мнение, что залогодержатель вправе самостоятельно обратить взыскание на заложенное имущество. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается лишь на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (абз. 2 п. 1 ст. 349 ГК). В этом случае обращение взыскания на заложенное имущество не является одно­сторонним актом самозащиты, так как производится по соглашению сторон после возникновения права на защиту и представляет собой реализацию ответственности в добро­вольном порядке. Согласно п. 2 ст. 349 ГК в отношении движимого имущества требования залогодержателя удовлетво­ряются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Полагают, что в этом случае речь также идет о соглашении, заключенном после возникновения права на защиту, которое, однако, не требует нотариального удосто­верения.62 Таким образом, по общему правилу переход к залого­держателю права собственности на заложенное имущество в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Должником основного обязательства с последующей реализа­цией самим залогодержателем заложенного имущества не согласуется с действующим законодательством.63 Единственным

62 Вишневский АЛ. Залоговое право. М, 1995. С. 88-89.

63 Грась Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса// Хозяйство и право. 1996. № 2. С. 78.

71

71

случаем, когда взыскание может быть обращено на предмет залога по договору о залоге, является залог, переданный залогодержателю, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК).

Итак, залоговые правоотношения, предусмотренные законодательством, не допускают односторонних действий залогодержателя по самозащите в виде самостоятельного обращения взыскания на заложенное имущество. Допущение такой возможности было бы исключением из общего правила о том, что меры самозащиты не должны выходить за пределы действий, необходимых лишь для пресечения правонарушения. Этому правилу не противоречит возможность сторон своим соглашением предусмотреть иной порядок обращения взыска­ния на заложенное имущество, так как стороны вправе нес ответственность в добровольном порядке. Представляется именно в этой плоскости законодателю стоит искать пути повышения эффективности залога посредством либерализации правил о договоре залога.⁶⁴ Подобные меры хорошо известны также гражданскому праву зарубежных стран. Так, по герман­скому торговому праву продавец имеет право продать любой поставленный им товар с аукциона, если покупатель вовремя не примет товар (ст. 373 Торгового кодекса). Такая мера именуется в теории и практике «продажей в порядке само­защиты» («Selbsthilfeverkauf»).⁶⁵ Наш законодатель более осторожен. Раньше в транспортных правоотношениях морской перевозчик был вправе продать невостребованный груз при неоплате отправителем всех причитающихся по перевозке сумм (ст. 157 КТМ СССР). Согласно новому закону, требования перевозчика, удерживающего груз, удовлетворяются за счет его стоимости в объеме и в порядке, которые установлены гражданским законодательством Российской Федерации (п. 4 ст. 160 КТМ).

⁶⁴ О низкой эффективности института залога см.: Нитишинская Л.Ф-Ипотека как вид залога: Автореф. канд. дис. Саратов, 1997. С. 22.

65 Klunzinger Е, Grandzuegedes Handdsrechts. Muenchen, 1991. S. 9, 246.

В отдельных случаях законом предусмотрены правила по внесудебному обращению кредиторов взыскания на предмет удержания. В частности, в соответствии с п. 6 ст. 720 ГК, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика самостоятельно продать результат работы, а из вырученной суммы погасить все причитающиеся ему платежи. Оставшаяся сумма при этом вносится на имя заказчика в депозит.

Согласно п. 2 ст. 899 ГК при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную нахранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором хранения, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по иене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает сто установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с аукциона в порядке, предусмотренном правилами ГК в отношении организации и проведения торгов (ст. 447-449 ГК). Сумма, вырученная от продажи вещи, передается поклажедателю за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи.

Сохранение (резервирование) права собственности и временная передача вещных прав являются вещными обеспечительными мерами и не являются непосредственно способами защиты прав. Они применяются на практике в качестве обеспечительных мер и считаются более эффективными по сравнению с залогом. Первый способ прямо предусмотрен действующим законо­дательством, хотя и вне гл. 23 ГК, посвященной обеспечению исполнения обязательств. Однако вторая обеспечительная мера — не только не закреплена в законе, но и оспаривается в судебной практике.

72

73

Сохранение (резервирование) права собственности является малоизвестным способом обеспечения исполнения обяза­тельств.⁶'' Однако в законе прямо сказано: в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что право собствен­ности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара (абз. 1 ст. 491 ГК).

Когда в срок, предусмотренный договором, переданный товар не будет оплачен или не наступят иные обстоятельства, при которых право собственности переходит к покупателю, продавец вправе потребовать от покупателя возвратить ему товар, если иное не предусмотрено договором (абз. 2 ст. 491 ГК). В такой ситуации продавец вправе истребовать свой товар из чужого незаконного владения посредством виндикационного иска (ст. 301 ГК).

Если товар арестован у должника с целью его продажи и удовлетворения требований других кредиторов, собственник вправе предъявить иск об освобождении имущества от ареста. В случае признания покупателя несостоятельным (банкротом) и открытия конкурсного производства соответствующий товар ! не должен включаться в конкурсную массу, так как не является «имуществомдолжника»(см.:п. 1 ст. 103 Законаобанкротстве). Если же товар включен в конкурсную массу, продавец имеет право на заявление иска об исключении имущества из конкурс­ной массы.⁶⁷

66 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М. 1997. С. 386; Берник В.Р., Гринемар Е.А., Баженов О.И. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1998. С. 46-47.

67 Иски об освобождении имущества от ареста именуются также «исками об исключении имущества из описи». Однако следует иметь в виду, что иски «об исключении из описи» могут быть заявлены также в связи с необходи­мостью исключения имущества из конкурсной массы должника.

С резервированием права собственности имеет некоторое сходство договор аренды с правом выкупа. В законе или договоре аренды может быть предусмотрено, что арендованное имущество переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены (п. 1 ст. 624 ГК). С учетом договорных отношений собственник имущества — арендодатель имеет к арендатору не вещные, а обязательственные притязания. В случае неисполнения арендатором своих обяза­тельств (например, невнесения более двух раз подряд по истечении установленного договором срока арендной платы) арендодатель имеет право на досрочное расторжение договора (ст. 619 ГК) и возврат арендованного имущества (ст. 622 ГК). Арендодатель-собственник имущества имеет право на освобож­дение имущества от ареста в ходе исполнительного производства в отношении должника и на исключение имущества из конкурсной массы в ходе конкурсного производства.

Особое внимание в связи с низкой эффективностью правил о залоге привлекает к себе такая обеспечительная мера, как передача права собственности должником до исполнения им своего обязательства. Этот способ обеспечения широко используется за рубежом. В российской литературе начала 90-х годов была обоснована допустимость существования данного института указанием на право сторон согласовать переход права собственности к приобретателю без передачи вещи (п. 2 ст. 50 Основ гражданского законодательства).⁶⁸

Сегодня правомерность временной передачи права соб­ственности может быть обоснована правом сторон преду­смотреть способ обеспечения исполнения обязательства договором (п. 1 ст. 329 ГК). Соглашением сторон может быть также установлено, что право собственности у приобретателя

⁶⁸ Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 83-84. В книге приводится в качестве примера образец договора о передаче права собственности с обеспечительной целью (С. 144-149).

74

75

вещи возникает не с момента ее передачи, айв ином порядке j (п. 1 ст. 223 ГК). Как известно, первоначально за рубежом и в российской практике такие сделки обосновывались правилами совершения сделки под отменительным условием (п. 2 ст. 157 ГК). В настоящее время укоренился взгляд, согласно которому 1 правила условных сделок здесь не применимы, так как он! в качестве условий имеют в виду объективные обстоятельства, наступление которых не должно зависеть от воли участников сделки. Поэтому более правильным является обоснование сделки о передаче права собственности теми правилами, которые указывают на возможность возникновения или прекращения прав по соглашению сторон.

Практическое значение передачи права собственности и уступки права вытекает из того, что соответствующие права непосредственно переходят к кредитору. Требования же залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества.

Положение кредитора, владеющего переданными ему правами, сходно с положением продавца, сохраняющего право собственности до оплаты товара. Соответственно кредитор вправе истребовать от должника имущество, принадлежащее ему на праве собственности, из чужого незаконного владения посредством виндикационного иска (ст. 301 ГК). В том случае, если товар арестован с целью его продажи и удовлетворения требований других кредиторов, собственник вправе предъявить, иск об освобождения имущества от ареста. В случае признания , должника несостоятельным (банкротом) и открытия конкурс- j ного производства соответствующее имущество не должно включаться в конкурсную массу, так как оно не является «имуществом должника» (п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве). Если же товар включен в конкурсную массу, собственник имеет право на предъявление иска об исключении имущества из конкурсной массы.

Следует учитывать, однако, что закон не рассматривает передачу прав в качестве обеспечительных мер. К сожалению, судебная практика пошла по пути отрицания возможности

76

обеспечительной передачи права собственности. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, проверяя судебные акты по одному из дел, на ничтожность сделки о передаче права собственности на имущество, совершенной с целью обеспече­ния исполнения обязательств.

Пример. Закрытое акционерное общество «Промышленно-инвестиционная компания «Евроресурсы» (далее — Компания) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционер­ному коммерческому банку «Диамант» (далее — Банк) об истребовании неосновательно приобретенных акций. Согласно договору купли-продажи от 04.03.96 № 403/96.1 Компания обязалась продать, а Банк — купить за 500 000 000 р. 977 641 акцию акционерного общества открытого типа «Нижневартовскнефтегаз» номинальной стоимостью 1000 р. каждая. Право собственности Банка на акции возникает с момента регистрации его в реестре владельцев акций, после чего он обязан их оплатить. Договор исполнен сторонами: банк зарегистри­рован владельцем акций 13.03.96, сумма за акции перечислена Компании мемориальным ордером от 01.04.96 № 99.

Одновременно стороны заключили договор купли-продажи от 04.03.96 № 403/96.2, по которому те же акции и в том же количестве подлежали обратному выкупу компанией у банка после 06.05.96 за 700 000 000 р. Этот договор в одностороннем порядке расторгнут банком в соответствии с п. 6.1 в связи с тем, что до указанного срока Компания не перечислила денежные средства за акции. Оба названных договора стороны определили в качестве неотъемлемой части договора о предоставлении кредитной линии от 14.03.96 № 7-КВ. Согласно последнему договору Банк предоставлял Компании кредитную линию в сумме, не превышающей 3 000 000 долл. США, до 29.04.96. В обеспечение возврата кредита Компания обязалась передать в собственность Банка указанные акции наосноваиии договора купли-продажи с правом обратного выкупа (п. 1.4), которого Компания лишалась в случае непогашения в срок задолженности по ссуде и процентам (п. 4.1). Мемориальным ордером от 14.03.96 № 2 Банк зачислил на валютный счет компании 3 000 000 долл. США во Исполнение договора о предоставлении кредитной линии. Компания Использовала из них 500 000 долл. США, которые возвратила Банку 16.05.96.

Решением арбитражного суда от 03.04.97 в иске отказано, поскольку акции приобретены Банком на основании договора купли-продажи. Постановлением апелляционной инстанции от 05.06.97

77

решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 06.08.97 также решение и постановление оставил без изменения.

Однако по протесту Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации было предложено названные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение. Президиум Высшего Арбитражного Суда постановил, что решение и постановления подлежат отмене, а исковые требования — удовлетворению по следующим основаниям.

Вышеизложенное содержание договоров сторон указывает, что все три договора взаимосвязаны между собой. Суды без достаточных оснований придали каждому из них самостоятельное правовое значение. Не оценив юридической силы договора купли-продажи от 04.03.96 № 403/96.1, они признали его основанием возникновения у Банка права собственности на приобретенные акции.

Компания ссылается на то, что ее и Банка волеизъявление было направлено на залог акций. То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.

Таким образом, договор покупки акций Банком у Компании прикрывал залог акций, за счет которого Банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита. Согласно ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной. Договор купли-продажи от 04.03.96 № 403/96.1 как ничтожный вследствие притворности не мог породить у Банка право собственности на акции.

Стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно. Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 ГК должны применяться правила о залоге.

Удерживать акции в качестве залога, Банк не вправе, поскольку кредит Компанией возвращен. Следовательно, у Банка не имеется

установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций за счет Компании, поэтому иск последней об истребовании акций как неосновательно приобретенных в соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса Российской федерации подлежит удовлетворению, а состоявшиеся по делу судебные акты — отмене как незаконные и необоснованные. Уплаченные за акции 500 000 000 р. следует возвратить Банку.⁶⁹

Оставляя в стороне вывод суда о необходимости возврата истцу акций, следует обратить внимание на спорность положе­ния о притворном характере сделки по передаче права собствен­ности. Автор, в свое время обосновавший допустимость этой обеспечительной меры, указал также на наличие «сомнений, связанных с возможностью установления обеспечительной цели права собственности», на опасность признания договора о передаче обеспечительного права собственности притворной сделкой, прикрывающей договор о залоге70 Расчет на закрепле­ние института судебной практикой⁷¹ в таких условиях был едва ли обоснован.

Судебная практика пока не восприняла действительность обеспечительного права собственности. В литературе даже констатируется, что «суд не признает за обеспечительной куплей-продажей характера самостоятельного способа обеспече­ния исполнения обязательств, отличного от поименованных в законе».⁷² Однако негативный вывод суда в приведенном выше примере, возможно, стал следствием «парадоксальных» сомнений теоретиков. В частности, мнение о притворном характере передачи права собственности является весьма странным потому, что практика гражданского оборота ясно показывает: обеспечительная передача права собственности —

⁶⁹ Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6202/97//Вестник ВАС РФ. 1999. № 1. С. 59-60.

⁷⁰ Будиаов В.М. Залоговое право России и ФРГ. С. 84; На эти возможные •сложности» гарантийной передачи права собственности обратил внимание также В.В. Вишневский (см.: Вишневский В.В. Залоговое право. С. 99.

⁷¹ Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. С. 84.

⁷² Сарбаш С. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике// Вестник ВАС РФ. 1999. № 11.С. 103.

78

79

более реальная и эффективная обеспечительная мера, нежели залог. Участникам гражданского оборота объективно не имеет смысла «прикрывать» соответствующим соглашением сложную и неэффективную по своей реализации сделку залога.

Поэтому ссылка истца в споре на то, что «его и ответчика волеизъявление было направлено на залог имущества», в вышеуказанном деле выглядит сомнительной. При этом следует учитывать, что заявлен иск не о реализации имущества по правилам залога, а о его возврате. Вместе с тем принятие такой ссылки судом по конкретному делу может иметь также позитивный смысл. Суд, основываясь на представленных доказательствах, мог установить, что стороны действительно имели в виду заключение договора залога с возможным последующим удовлетворением требований залогодержателя путем продажи имущества. В этом случае Постановление! Президиума Высшего Арбитражного Суда вовсе не означает, что обеспечительная передача права собственности им оконча­тельно «похоронена».

Вообще драматизм отказа от обеспечительной передачи права собственности может показаться в России не столь острым, как, например, в Германии. Там особое практическое значение передачи права собственности связано с тем, что движимое имущество, которое является предметом залога, должно быть передано залогодержателю. Таким образом, соответствующие правила о залоге существенно усложняют положение залогодателя. По российскому законодательству заложенное имущество может оставаться у залогодателя. В частности, по общему правилу, заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (абз. 1 п. 1 ст. 338 ГК). При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передастся залого­держателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК). Вместе с тем ограничение права сторон на выбор обеспечительных мер едва ли может быть чем-либо оправдано.