- •Список сокращений
- •Предисловие
- •Памяти Валерия Абрамовича Мусина (1939 - 2015)
- •Глава 1. Понятие международного коммерческого арбитража
- •1.1. Специфика международного коммерческого арбитража
- •1.2. Понятие международного коммерческого арбитража
- •1.3. Виды международного коммерческого арбитража (институциональный арбитраж и арбитраж ad hoc)
- •1.4. Арбитраж и правосудие
- •Глава 2. История международного коммерческого арбитража
- •2.1. Арбитраж с древнейших времен до Средневековья
- •2.2. Арбитраж в Средние века
- •2.3. Арбитраж в Новое и Новейшее время
- •Глава 3. Основные теории правовой природы арбитража
- •3.2. Договорная (консенсуальная) теория
- •3.3. Юрисдикционная (процессуальная) теория
- •3.4. Смешанная теория (теория sui generis)
- •3.5. Автономная теория
- •3.6. Концессуальная теория
- •3.7.1. Исходные предпосылки для обоснования сущности арбитража
- •3.7.2. Теория частного процессуального права
- •3.7.3. Отраслевой метод познания природы арбитража
- •3.7.5. Различия в методе регулирования процессуальных отношений
- •3.7.6. Правовые эффекты теории частного процессуального права
- •3.7.7. Позитивное действие теории частного процессуального права
- •Глава 4. Международный коммерческий арбитраж и система альтернативного разрешения правовых споров
- •4.1. Понятие, виды и основные черты альтернативного разрешения споров
- •4.3. Инвестиционный арбитраж
- •4.4. Спортивный арбитраж
- •Глава 5. Источники регулирования международного арбитража. Общие положения о регулировании международного арбитража
- •5.1. Международные источники регулирования арбитража
- •5.1.1. Международные двусторонние договоры
- •5.1.2. Гаагские конвенции по мирному разрешению международных споров
- •5.1.3. Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 г.
- •5.1.4. Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г.
- •5.1.5. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.
- •5.1.7. Московская конвенция 1972 г.
- •5.1.9. Межарабские конвенции в области арбитража
- •5.1.10. Киевское соглашение 1992 г.
- •5.1.11. Договор OHADA 1993 г.
- •5.1.12. Коллизии международных договоров
- •5.1.13. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)
- •5.1.14. Регулирование арбитража в рамках Европейского союза
- •5.1.15. Европейский суд по правам человека
- •5.2. Регулирование международного арбитража на частноправовом уровне
- •5.2.1. Правовые основания регулирования международного арбитража частными источниками
- •5.2.2. Ассоциация международного права
- •5.2.3. Международная ассоциация юристов (IBA)
- •5.2.4. Международная торговая палата (ICC)
- •5.2.5. Международный институт унификации международного частного права (УНИДРУА)
- •5.2.6. Королевский институт арбитров
- •5.2.7. Международный совет по коммерческому арбитражу (ICCA)
- •5.2.8. Арбитражные регламенты
- •5.3. Регулирование международного инвестиционного арбитража
- •5.3.1. Нормы международного права
- •5.3.3. NAFTA
- •5.3.5. Двусторонние договоры о защите инвестиций
- •5.3.6. Решения в области международного инвестиционного арбитража
- •5.4. Национальные источники регулирования международного коммерческого арбитража
- •5.4.1. Общая характеристика национальных законодательств об арбитраже
- •5.4.2. Развитие законодательства о международном арбитраже на территории стран СНГ
- •5.4.3. Развитие законодательства о международном арбитраже на территории стран Центральной и Восточной Европы
- •5.4.4. Развитие законодательства о международном арбитраже на территории стран Западной Европы
- •Глава 6. Компетенция международного коммерческого арбитража
- •6.1. Общие правила определения компетенции международного коммерческого арбитража
- •6.2. Теория арбитрабельности
- •6.2.1. Понятие арбитрабельности и способы ее определения
- •6.2.2. Объективная арбитрабельность
- •6.2.3. Субъективная арбитрабельность
- •6.3. Арбитрабельность отдельных категорий споров
- •6.3.1. Арбитрабельность корпоративных споров
- •6.3.2. Арбитрабельность споров о недвижимом имуществе
- •6.3.3. Арбитрабельность споров из государственных контрактов
- •6.3.4. Арбитрабельность споров об интеллектуальной собственности
- •6.4. Оспаривание компетенции арбитража
- •Глава 7. Арбитражное соглашение
- •7.1. Понятие арбитражного соглашения
- •7.2. Позитивное и негативное действие арбитражного соглашения
- •7.3. Форма и порядок заключения арбитражного соглашения
- •7.4. Содержание и основные условия арбитражного соглашения
- •7.4.1. Содержание арбитражного соглашения
- •7.4.2. Обязательные и факультативные условия арбитражного соглашения
- •7.4.3. Типовые и патологические арбитражные соглашения (оговорки)
- •7.5.2. Прямое и пророгационное соглашения сторон арбитража
- •7.6. Право, применимое к арбитражному соглашению
- •7.7. Компетенция по контролю действительности арбитражного соглашения
- •7.7.1. Исключительный характер вмешательства государственного суда в арбитражную процедуру
- •7.7.2. Принцип "компетенции-компетенции"
- •7.7.3. Автономность арбитражной оговорки
- •7.7.4. Толкование действительности и исполнимости арбитражного соглашения
- •7.8. Недействительность, неисполнимость арбитражного соглашения и утрата им силы
- •7.8.1. Основания недействительности арбитражного соглашения
- •7.8.2. Невозможность исполнения арбитражного соглашения
- •7.8.3. Утрата силы арбитражным соглашением
- •7.9. Проблемы распространения действия арбитражного соглашения на не подписавших его лиц
- •7.10. Правопреемство по арбитражному соглашению
- •8.1. Общая характеристика арбитражной институции
- •8.2. Правовое положение арбитражного института
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.3. Создание арбитражного института
- •8.3.1. Субъекты создания арбитражных институтов
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.3.2. Требования к арбитражным институтам
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.4. Структура арбитражного института
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.5. Функции и полномочия арбитражного института
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.6. Список арбитров и требования к арбитрам
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •8.7. Надзор за деятельностью арбитражных институтов
- •Российский опыт
- •Зарубежный опыт
- •Глава 9. Арбитражный трибунал
- •9.1. Правовое положение арбитражного трибунала
- •9.2. Правовой статус арбитра
- •9.3. Общие требования к арбитрам
- •9.4. Обеспечение независимости и беспристрастности арбитров
- •9.5. Число членов арбитражного трибунала
- •9.6. Способы формирования арбитражного трибунала
- •9.7. Отвод и самоотвод арбитров
- •9.8. Прекращение полномочий арбитра
- •9.9. Возобновление полномочий арбитра
- •9.10. Секретарь (докладчик) арбитражного трибунала
- •Глава 10. Субъекты отношений в международном коммерческом арбитраже
- •10.1. Стороны
- •10.1.1. Понятие сторон и их правовой статус
- •10.1.2. Множественность сторон в арбитраже
- •10.2. Представительство
- •10.2.2. Регулирование вопросов представительства в международном коммерческом арбитраже
- •10.2.3. Статус представителя в международном коммерческом арбитраже
- •10.2.4. Подтверждение полномочий представителя в международном коммерческом арбитраже
- •10.3. Свидетели
- •10.3.1. Свидетель: понятие
- •10.3.2. Правовой статус свидетеля
- •10.3.3. Особенности подготовки свидетеля к участию в международном коммерческом арбитраже
- •10.4. Эксперты
- •10.4.2. Статус эксперта
- •10.5. Третьи лица
- •10.5.2. Процедура привлечения третьих лиц и дополнительных сторон к участию в арбитражном разбирательстве
- •10.5.3. Формирование арбитражного трибунала при наличии третьих лиц
- •10.6. Лица публичного права в арбитражном разбирательстве
- •Глава 11. Обеспечительные меры в арбитраже
- •11.1. Понятие обеспечительных мер
- •11.2. Основания для принятия обеспечительных мер
- •11.3. Перечень обеспечительных мер
- •11.4. Процедура принятия и реализации обеспечительных мер
- •11.5. Обжалование обеспечительных мер
- •Глава 12. Основные характеристики арбитражной процедуры
- •12.1. Общие положения об арбитражных процедурах
- •12.4. Место арбитража
- •12.5. Язык арбитража
- •Глава 13. Начальный этап арбитражной процедуры
- •13.1. Начало арбитража
- •13.2. Уведомление сторон об арбитражной процедуре
- •13.3. Отказ от права на возражение
- •13.4.2. Порядок предъявления встречного иска. Требования к зачету
- •Глава 14. Заседание третейского суда
- •14.1 Устное слушание
- •14.3. Использование информационных технологий при проведении арбитражного разбирательства
- •Глава 15. Доказательства и доказывание в арбитраже
- •15.3. Письменные доказательства
- •15.4. Электронные доказательства
- •15.5. Показания свидетеля
- •15.6. Экспертные заключения
- •15.7. Распределение бремени доказывания
- •15.8. Оценка доказательств
- •Глава 16. Арбитражные сборы и расходы
- •16.2. Содержание арбитражных сборов и расходов
- •16.3. Арбитражный и другие сборы
- •16.4. Расходы сторон
- •16.4.1. Расходы на юридических представителей
- •16.4.2. Внутренние издержки
- •16.4.3. Косвенные налоги
- •16.5. Распределение арбитражных сборов и расходов сторон
- •16.5.1. Распределение по договоренности сторон
- •16.5.2. "Английское" и американское" правила распределения расходов
- •16.5.4. Распределение арбитражных расходов при прекращении арбитража
- •Глава 17. Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения
- •17.2. Особенности применения в международном арбитраже коллизионных норм
- •17.4. Применение в арбитраже при разрешении споров международных обычаев и правил негосударственного регулирования (мягкого права, lex mercatoria)
- •17.5. Особенности применения международным коммерческим арбитражем императивных норм. Сверхимперативные нормы
- •18.1. Понятие акта, принимаемого в арбитраже
- •18.2. Классификация арбитражных актов
- •18.3. Постановления по процессуальным вопросам
- •18.4. Постановление о прекращении арбитражного разбирательства
- •18.5. Арбитражное решение
- •18.5.1. Форма, структура и порядок принятия арбитражного решения
- •18.5.2. Особое мнение арбитра
- •18.5.3. Дата и место вынесения решения
- •18.5.5. Вынесение арбитражного решения на согласованных условиях
- •18.5.6. Толкование, исправление арбитражного решения. Дополнительное арбитражное решение
- •18.5.7. Проблема финальности арбитражного решения
- •18.5.8. Контроль арбитражного института за оформлением арбитражного решения
- •Глава 19. Государство и арбитраж
- •19.1. Контроль государства за международным коммерческим арбитражем
- •19.2. Содействие государства международному коммерческому арбитражу
- •Глава 20. Оспаривание решений международного коммерческого арбитража
- •20.1. Ходатайство об отмене как исключительное средство оспаривания арбитражного решения
- •20.2. Порядок рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения
- •20.3. Основания для отмены арбитражного решения
- •20.4. Последствия отмены арбитражного решения
- •21.2. Порядок признания и приведения в исполнение арбитражного решения
- •21.4. Особенности применения концепции публичного порядка при оспаривании, признании и принудительном исполнении арбитражного решения
- •Глава 22. Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях
- •22.1. Арбитраж в Великобритании
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.2. Арбитраж в США
- •Правовые основы организации ведущих арбитражных центров
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.3. Арбитраж в Швеции
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •Правовые основы организации ведущих арбитражных центров
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.5. Арбитраж в Швейцарии
- •Правовые основы организации ведущих арбитражных центров
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.6. Арбитраж в Австрии
- •Правовые основы арбитража в Австрии
- •Арбитражные регламенты, применяемые в Австрии
- •Сфера применения австрийского арбитражного законодательства
- •Компетенция арбитражного суда - арбитражное соглашение
- •Назначение и отвод арбитров
- •Арбитражное разбирательство
- •Прекращение арбитражного разбирательства
- •Деятельность государственных судов в сфере арбитража
- •22.7. Арбитраж в Китае
- •22.7.1. Арбитраж в материковом Китае
- •Правовое регулирование арбитража в материковом Китае. Участие Китайской Народной Республики в международных соглашениях
- •Основные институциональные арбитражные центры материкового Китая
- •Вопросы арбитражной компетенции в материковом Китае. Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Оспаривание и исполнение арбитражных решений в материковом Китае
- •22.7.2. Арбитраж в Гонконге
- •Законодательство об арбитраже. Участие в международных соглашениях
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •22.8. Арбитраж в Сингапуре
- •Правовые основы организации ведущего арбитражного центра
- •Особенности компетенции арбитража
- •Арбитражное соглашение
- •Арбитры, арбитражный трибунал
- •Арбитражное разбирательство
- •Арбитражное решение
- •Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража
- •Глава 23. Международный коммерческий арбитраж: настоящее и будущее
- •23.1. Основные проблемы международного коммерческого арбитража на современном этапе
- •23.2. Тенденции развития международного коммерческого арбитража
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
|
-------------------------------- |
|
<20> Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. М., 2005. С. 36 - 37.
Однако следует учитывать, что арбитражное соглашение представляет собой акт частного права. Другими словами, арбитражное соглашение - это частноправовой договор, который, однако, нельзя отождествлять с гражданско-правовым договором. Понятие частноправового договора шире, чем понятие гражданско-правового договора; гражданско-правовой договор является разновидностью частноправового договора. При этом следует согласиться со сторонниками договорной теории арбитража в том, что арбитражное соглашение служит средством обеспечения действенности и эффективности гражданско-правовых договоров, но это обстоятельство не влияет на правовую характеристику сути третейского соглашения.
Критики договорной теории арбитража говорят и о том, что единство воли сторон в арбитраже не находит своего выражения - ни в процедуре, ни в арбитражном решении. Таким образом, отсутствие единства воли сторон исключает договорную природу арбитража <21>. Возражения против практической реализации договорной теории, особенно с точки зрения представления арбитража как "обычной" услуги в ее гражданско-правовом смысле, имели место и во время проведения последней реформы арбитража в России. Такой подход не соответствует "подходам Европейского суда по правам человека, ни подходам Конституционного Суда Российской Федерации, несмотря даже на то, что во многих западных "протретейских" юрисдикциях "арбитраж" приравнивается к услуге с точки зрения налогообложения и признается таковой в различных экономических классификаторах (в том числе ВТО)" <22>.
--------------------------------
<21> Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч. Т. 3. С. 218.
<22> Савранский М.Ю. Нужна ли революция в российском третейском разбирательстве? // Третейский суд. 2014. N 2/3. С. 16.
Российская правоприменительная практика противоречива в отношении применения договорной теории. С одной стороны, имеют место массовые случаи применения норм гражданского законодательства в исках о недействительности арбитражного соглашения <23>. С другой стороны, государственный суд признает недействительным штраф, который налагается третейским судом на одну из сторон в соответствии с арбитражным соглашением, несмотря на то, что таковой может быть предусмотрен правилами арбитража и соглашением сторон <24>.
--------------------------------
<23> См., например, Определение ВС РФ от 25.11.2015 N 308-ЭС15-10232 по делу N А63-1891/2013; Постановление ФАС Уральского округа от 19.12.2000 по делу N Ф09-1863/2000; Постановление АС Северо-Западного округа от 22.05.2015 по делу N А26-7793/2013.
<24> Определения ВС РФ от 14.06.2016 N 305-ЭС16-5449 по делу N А40-131620/2015, от 09.08.2016 N 305-ЭС16-8895 по делу N А40-173700/2015, от 15.08.2016 N 305-ЭС16-9450 по делу N А40-79284/2015.
3.3.Юрисдикционная (процессуальная) теория
Воснове аргументационной системы юрисдикционной (процессуальной) доктрины находятся тезисы о том, что заключение арбитражного соглашения порождает единственный эффект, который носит процессуальный характер. Из этого следует, что арбитражное соглашение есть процессуальный договор. Целью этого договора является исключение возможности рассмотрения спора государственным судом, т.е. изменение подведомственности дела. При этом деятельность третейского судьи по своей форме схожа с процессуальной формой, в которой реализуется деятельность государственного судьи.
Таким образом, арбитраж - это совокупность процедур, подчиненных процессуальной форме. В отличие от адептов договорной теории сторонники юрисдикционной теории утверждают, что материально-правовых последствий арбитражное соглашение не порождает.
Несмотря на то что арбитражные процедуры существенно отличаются от процедур в государственных
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 66 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
судах, они не перестают оставаться процедурами, т.е. нормативно организованными действиями, направленными на организацию разрешения спора, переданного на рассмотрение третейского суда.
Одно из существенных отличий юрисдикционной теории от договорной доктрины арбитража состоит в том, что если договорная теория рассматривает третейское соглашение и арбитражное решение в качестве двух неразрывно связанных звеньев, то процессуальная доктрина исходит из того, что в арбитражном соглашении действительно выражена воля сторон, в то время как в арбитражном решении - воля третейских судей, не зависящая от усмотрения сторон. При этом, в отличие от третейского компромисса, "арбитражное решение может быть пересмотрено, изменено апелляционным судом, что, по мнению сторонников данной теории, решительно подтверждает, что оно является судебным решением, а не договором" <25>.
--------------------------------
<25> Курочкин С.А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство. М., 2013. С.
11.
Противники юрисдикционной теории указывают, что арбитражное соглашение непосредственно не влечет процессуальных последствий. В цепочку причинной связи между действиями сторон третейского соглашения должны быть включены и действия государственного суда <26>.
--------------------------------
<26> Рожкова М.А. Указ. соч. С. 143.
Кроме того, оппоненты процессуальной теории третейского соглашения говорят, что эта доктрина наделяет арбитражный договор несвойственным ему публичным процессуальным содержанием. Между тем компромисс (третейское соглашение) не является ни публичным договором вообще, ни процессуальным договором в частности, поскольку не может породить публичное правоотношение и не направлен на процессуальные последствия (на замещение процессуального положения стороны и возбуждение третейского разбирательства) <27>.
--------------------------------
<27> Новиков Е.Ю. Третейское разбирательство споров, подведомственных судам общей юрисдикции: проблемы нормативного регулирования // Актуальные проблемы гражданского процесса: Сб. ст. в честь юбилея д-ра юрид. наук, проф., засл. работника высш. шк. РФ Н.А. Чечиной / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2002. С. 195.
Что касается практических последствий реализации юрисдикционной теории, то они заключаются в том, что к арбитражной оговорке неприменимы нормы, регулирующие материально-правовые аспекты соглашения сторон. Сторонники этого подхода утверждают, что третейская оговорка не может считаться внешнеэкономической сделкой, поскольку регулирует не гражданско-правовые отношения между сторонами, а исключительно процессуальные отношения <28>. В частности, к арбитражной оговорке не могут быть применены правила, регулирующие форму внешнеэкономической сделки (ранее действовавшая норма о двух подписях на внешнеторговом контракте). Эти аргументы легли в основу широко известного дела из практики Внешнеторговой арбитражной комиссии Sojuznefteexport v. JOC Oil Limited.
--------------------------------
<28> Ванеев А.С., Дякин Д.Б. Действительность арбитражной оговорки в российской и зарубежной практике // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 39.
В российской судебной практике также можно встретить аргументацию, основанную на процессуальной теории. Так, в одном из дел компетентный государственный суд указал, что соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда не может быть признано сделкой в смысле ст. 153 ГК, поскольку
третейское соглашение имеет процессуальный характер и не является сделкой в сфере гражданского материального права, так как не направлено на достижение тех или иных юридических последствий в этой сфере. Третейское соглашение влечет юридические последствия только в области процессуального права, поэтому нормы гражданского законодательства не могут применяться в качестве основания для признания его недействительным; третейское соглашение - это соглашение сторон о передаче спора на разрешение
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 67 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
третейского суда, т.е. соглашение, определяющее подведомственность споров. Названное соглашение свидетельствует только о том, что стороны фактически распорядились своими процессуальными правами и обязанностями <29>.
--------------------------------
<29> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.05.2011 по делу N А11-6675/2010.
3.4.Смешанная теория (теория sui generis)
Врамках смешанной доктрины арбитража объединены постулаты как договорной (консенсуальной) доктрины, так и юрисдикционной (процессуальной) теории.
Эта теория была сформулирована как некая примирительная попытка дать ответ на, казалось бы, неразрешимые противоречия, порождаемые столкновением сторонников, с одной стороны, договорной, а с другой - юрисдикционной теории.
Обоснование теории sui generis (от лат. "единственный в свое роде") связывается с выступлением швейцарского профессора Дж. Саиссэ-Холл на 44-й сессии Института международного права, проходившей в апреле 1952 г., где он представил доклад, в котором сформулировал свои взгляды на правовую природу арбитража <30>.
--------------------------------
<30> Цит. по: Лебедев С.Н. Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву / Сост. А.И. Муранов. М., 2009. С. 65.
Основное содержание этой теории состоит в том, что часть элементов арбитража регулируется материальным правом, а часть - процессуальным правом. Так, действительность арбитражного соглашения, правосубъектность его участников, будучи сферой договорного права, могут быть разрешены с применением норм гражданского права; что же касается вопросов третейского разбирательства, то таковые переходят в сферу процессуального права <31>. Вместе с тем материально-правовые и процессуально-правовые аспекты арбитража имеют неразрывную связь, поскольку взаимодополняют друг друга, а автономное существование каждого из этих элементов в рамках данного института бессмысленно. Сторонники этой теории отмечают, что сочетание отмечаемых всеми двух граней имеет взаимообусловленный, сущностно детерминированный характер. Прослеживается определенная последовательность элементов арбитража: сперва гражданско-правовые, т.е. материально-правовые (договорные), а затем, на последующих стадиях арбитража, процессуально-правовые элементы <32>.
--------------------------------
<31> Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 2. С. 6 (автор комментария - В.В. Ярков).
<32> Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. М., 2001. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. С. 146.
Таким образом, отмеченные особенности арбитража, которые проявляются как взаимосвязь и взаимодействие материальных и процессуальных его элементов, позволяют говорить об этой теории как о доктрине sui generis.
В то же время критика смешанной теории основана на утверждении о том, что эта теория не дает ответа на вопрос о критерии определения границы, разделяющей материально-правовое и процессуально-правовое регулирование арбитража <33>. При этом попытка объявить правовое явление sui generis оборачивается уходом от анализа сложного правового феномена, который, по сути, является межотраслевым институтом и не может быть сведен к простой сумме элементов <34>.
--------------------------------
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 68 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
<33> Попов М.А. Теоретические и практические проблемы российской модели регулирования деятельности третейских судов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 11.
<34> См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 3. С. 145 - 146; Ануров В.Н. Указ. соч. С. 46 - 47.
3.5. Автономная теория
Как своего рода отрицание договорной, юрисдикционной и смешанной теорий возникла автономная теория (доктрина sui juris) коммерческого арбитража. Она стала своего рода следствием отказа от неудачных попыток поиска единого начала, объединяющего все вышеуказанные теории.
Автономная теория арбитража была представлена на суд общественности француженкой Ж. Рюбеллен-Девиши, которая в 1965 г. опубликовала статью, ставшую своего рода манифестом этой доктрины <35>.
--------------------------------
<35> Rubellin-Devichi J. L'Arbitrage Nature Juridiqui // Droit interne et Droit international prive. Paris, 1965. P. 18.
Смысл этой теории заключается в том, что арбитраж представляет собой независимое явление, которое не укладывается в традиционные юридические представления. Правовую природу третейского разбирательства следует объяснять исходя из соображений удобства разрешения коммерческих споров. В этом заинтересованы прежде всего предприниматели и особенно те бизнесмены, которые участвуют в международных экономических отношениях. Формирование процедур арбитража определяется потребностями коммерческого оборота, которые и выступают в качестве источника развития этого института.
Динамика коммерческого оборота требует особых форм разрешения споров, которые не могут быть объяснены не только с позиций материально-правовой или процессуальной теории, но и даже в контексте обоснования смешанной природы арбитража, поскольку сам арбитраж непрерывно эволюционирует под влиянием прагматических соображений. Это означает, что главенствующую роль в арбитраже имеют правила, формируемые самими сторонами и арбитрами, а роль национального законодательства нивелируется. Таким образом, автономия воли сторон становится доминирующей в коммерческом арбитраже, независимой от публичной власти во всех аспектах третейского разбирательства.
В то же время автономная теория, основанная на активной критике конкурирующих доктрин, сама не дает ответа о месте арбитража в правовой действительности. Фактически эта теория отказывается от объяснения сути арбитража. Это обстоятельство, с нашей точки зрения, делает ее сугубо умозрительной, оторванной от реалий понимания социальной жизни.
Следует отметить, что автономная теория развивалась применительно к международному коммерческому арбитражу и охватывает международно-правовые аспекты арбитрирования, не объясняя те аспекты третейского разбирательства, которые свойственны внутреннему арбитражу.
3.6.Концессуальная теория
Вроссийской правовой науке к проблематике концессуальной теории арбитража обращаются представители екатеринбургской процессуальной школы <36>, которые ссылаются на профессора из Великобритании Стоука.
--------------------------------
<36> Котельников А.Г. Правовая природа арбитражного соглашения и последствия его заключения: Дис. ...
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 80; Чупахин И.М. Решение третейского суда: теоретические и прикладные проблемы. М., 2015. С. 34 и сл.
Первоначальная идея, на которой основана концессуальная теория, заключается в том, чтобы обосновать иммунитет третейских судей. Отсюда и другое ее название - теория иммунитета.
Концессуальная теория исходит из того, что государство уполномочивает ("дает концессию") арбитраж на
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 69 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
"Международный коммерческий арбитраж: Учебник" |
|
|
(выпуск 9) |
Документ предоставлен КонсультантПлюс |
|
(2-е издание, переработанное и дополненное) |
||
Дата сохранения: 15.09.2019 |
||
(отв. ред. Т.А. Лу... |
|
|
|
|
осуществление правосудной функции.
В рамках концессуальной теории обосновывается, что решение арбитража и те последствия, которые оно вызывает, являются "результатом уступки со стороны государства. Указанные последствия проявляются в строго очерченных рамках, заданных законодателем, исходя из соображений целесообразности допуска частных лиц в правоприменительную деятельность на определенном этапе развития гражданского оборота, в то время как судебные акты являются прямым проявлением государственной власти" <37>.
--------------------------------
<37> Чупахин И.М. Указ. соч. С. 40.
Эта доктрина, при ее последовательном развитии и законодательном воплощении, может иметь существенные последствия для публичной власти. В частности, если нормативно признать, что государство в определенной степени делегирует реализацию публичных функций арбитражу, то оно должно нести ответственность (включая имущественную) за ненадлежащее исполнение третейскими судами своих обязанностей. В свою очередь, это становится основой для обоснования тщательного контроля со стороны государства за деятельностью арбитража вплоть до вторжения в правоприменение, осуществляемое третейскими судами. Такая идеология вряд ли может быть привлекательной как для государства, которое приобретает дополнительные обязанности, так и для третейских судов, в значительной степени утрачивающих свою независимость, подвергающихся своего рода втягиванию в официальную юрисдикционную систему. Непривлекателен этот подход и для участников третейского разбирательства, поскольку при существенном контроле со стороны государства значительно сужается автономия воли сторон при формировании третейского суда и определении правил третейского разбирательства.
Следует признать, что концессуальная теория в отечественном правоведении не получила широкого признания и не составляет убедительной конкуренции другим доктринам правовой природы арбитража.
3.7. Теория частного процессуального права <*>
--------------------------------
<*> Более подробно данный материал см.: Закон. 2017. N 9. С. 41 - 59.
Традиционно, если не сказать механически, природу арбитража связывают с наиболее известными отраслями права. Поскольку арбитраж, особенно в нашей стране, почти не изучался как самостоятельный правовой институт, а факультативно встраивался в предмет таких наук, как гражданское, коммерческое, предпринимательское право, международное частное право, арбитражный и гражданский процесс, то и наполнение его правового содержания происходило разнонаправленно.
В результате такого достаточно искусственного встраивания в предмет той или иной правовой отрасли, а также изучения арбитража с позиции наиболее развитых юридических наук природа арбитража, по сути, в них растворялась, "перемалываясь жерновами" несвойственных ей предмета правоотношений и/или метода их правового регулирования, а сам арбитраж превращался в своеобразное аморфное суррогатное месиво, напоминающее пластилин, из которого при желании можно лепить что угодно.
Последствия этого мы наблюдаем на практике, изобилующей многочисленными примерами многовекторных (добросовестных при возможном заблуждении и недобросовестных при наличии умысла) трактовок природы арбитража. Хаотическое развитие правоприменения и законодательства в области арбитража, в свою очередь, не позволяет повысить уровень доверия к институту третейского разбирательства и сформировать столь необходимый для его роста проарбитражный подход.
Все наиболее известные теории арбитража зарождались в определенной последовательности, отражающей исторические вехи развития правовой науки <38>, правоприменительной практики и нормотворческой техники. Самыми древними доктринальными взглядами на основы арбитража (арбитражного соглашения) являются договорная теория (сформировалась в начале XIX в.) и процессуальный взгляд на основы третейского разбирательства (конец XIX в.). К середине XX в. в качестве своеобразного компромисса между договорной и процессуальной школами арбитража укореняется гибридная (sui generis) теория
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 70 из 733 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|