- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
12.535. Закон не предусматривает регулирование в отношении сроков приобретения акций акционерами в порядке реализации их преимущественного права, а также сроков для завершения отчуждения акций третьему лицу продающим акционером. В этой связи на практике возможны следующие проблемные ситуации:
(i)акционер заявляет о реализации своего преимущественного права, но затягивает приобретение акций продающего акционера и тем самым ставит под угрозу сделку продающего акционера с третьим лицом – покупателем акций;
(ii)акционер заявляет о реализации своего преимущественного права, но для завершения сделки по приобретению акций ему необходимо получить согласие государственных органов, например ФАС России. Процесс получения согласия может занять до нескольких месяцев; кроме того, в определенных ситуациях согласие на совершение сделки может быть не выдано. Все это также ставит под угрозу сделку продающего акционера с покупателем – третьим лицом; и
(iii)продающий акционер, получив отказ от реализации преимущественного права со стороны других акционеров, откладывает завершение сделки по продаже акций покупателю – третьему лицу
изавершает ее по истечении определенного срока, например через год. Такая отсрочка среди прочего может быть обусловлена необходимостью согласования сделки с государственными регулирующими органами.
12.536. Неурегулированность описанных выше ситуаций может привести к спорам между продающим и остающимися акционерами. Для снижения риска возникновения споров по указанным выше основаниям мы рекомендуем рассмотреть возможность включения в устав непубличного акционерного общества следующих по ложений:
(i)в отношении акционеров, которые приняли решение воспользоваться своим преимущественным правом, положения, предусматривающего обязанность завершить сделку по приобретению акций в течение определенного периода времени после получения обществом уведомления такого акционера о реализации своего преимущественного права. Данный период может включать в том числе время, которое необходимо акционерам для согласования сделки по приобретению акций с государственными органами. Альтерна-
412
12. Передача акций и долей участия в уставном капитале
тивно в уставе общества можно предусмотреть отдельные сроки для завершения сделки по приобретению акций акционерами, которые приняли решение о реализации своего преимущественного права:
(i) отдельный срок для завершения сделки, например 15 дней (с момента получения обществом уведомления от акционера о реализации им преимущественного права), если сделка не требует согласования с государственными органами, и (ii) специальный срок, если сделка требует согласования с государственными органами, например два месяца с момента получения обществом уведомления от соответствующего акционера о реализации им своего преимущественного права. Второй вариант с различными сроками для завершения сделки является, на наш взгляд, более предпочтительным, поскольку не допускает искусственное затягивание сроков завершения сделки, если она не требует согласования с государственными органами. Также в устав необходимо включить положение, согласно которому если акционер по каким-либо причинам не реализует свое преимущественное право на приобретение акций в указанные сроки, то его преимущественное право прекращается, и продающий акционер вправе произвести отчуждение принадлежащих ему акций покупателю – третьему лицу;
(ii) похожего положения в отношении продающего акционера: после отказа других акционеров реализовать свое преимущественное право он должен завершить сделку по продаже своих акций покупателю – третьему лицу в течение определенного периода времени. Здесь, как и в предыдущем случае, также рекомендуется установить отдельные сроки для завершения сделки: для ситуации, когда сделка требует согласования с государственным органами, и ситуации, когда такое согласование не требуется. Например, в первом случае соответствующий срок может быть равен 15 дням после прекращения срока реализации преимущественного права у остающихся акционеров, во втором – двум месяцам. Кроме того, в устав общества необходимо включить положение, согласно которому в случае незавершения сделки продающего акционера с покупателем – третьим лицом в установленные уставом сроки продающий акционер обязан повторно уведомить остающихся акционеров о своем намерении произвести отчуждение акций покупателю – третьему лицу; в этом случае продажа акций покупателю – третьему лицу возможна только при нереализации остающимися акционерами своего преимущественного права на приобретение акций.
413
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
12.537. Как указывалось в разд. 12.534 выше, если в установленные сроки акционеры общества не воспользуются своим преимущественным правом, продающий акционер вправе произвести отчуждение принадлежащих ему акций третьему лицу. В случае отчуждения акций по договору купли-продажи оно должно происходить на условиях, которые были сообщены продающим акционером обществу. На практике возможны спорные ситуации, когда продающий акционер сообщает другим акционерам через общество условия предстоящей продажи
вмаксимально краткой форме: например, цена за одну акцию составляет 100 руб., срок оплаты – пять рабочих дней, оплата осуществляется до передачи акций. В реальности договор купли-продажи акций, который продавец согласует с покупателем – третьим лицом для подписания, скорее всего, будет содержать большее количество условий,
втом числе определенные заверения об обстоятельствах в отношении покупателя и продавца, обязательства о возмещении имущественных потерь, вполне вероятно, и определенные отлагательные условия. В этой связи здесь возможны возражения со стороны акционеров, которые не реализовали свое преимущественное право, о том, что отчуждение акций происходит на условиях, отличных от тех, которые были сообщены обществу.
12.538. Чтобы избежать подобных споров, продающему акционеру рекомендуется приложить к направляемому в общество уведомлению о планируемом отчуждении акций проект договора купли-продажи. Очевидно, что это несколько усложняет процедуру для продающего акционера, поскольку прилагаемый к уведомлению проект договора купли-продажи должен быть согласован с покупателем – третьим лицом. Вместе с тем приложение проекта договора купли-продажи к уведомлению в значительной степени сокращает риски последующих споров об условиях продажи акций третьему лицу. Положение о том, что направляемое в общество уведомление о предстоящей продаже акций должно также содержать проект договора купли-продажи, мы рекомендуем включить в устав общества.
Уступка преимущественного права приобретения акций
12.539. ФЗ «Об АО» не содержит положений о возможности уступки преимущественного права на приобретение отчуждаемых акций оста-
414
12. Передача акций и долей участия в уставном капитале
ющимися акционерами каким-либо лицам (ФЗ «Об ООО» содержит запрет такой уступки (см. разд. 12.548 ниже)). Вместе с тем, по нашему мнению, положения ФЗ «Об АО» в части порядка реализации преимущественного права следует толковать таким образом, что уступка права на преимущественное приобретение акций при их отчуждении
впользу третьих лиц не допускается. Если исходить из обратного, получается, что остающийся участник, уполномоченный реализовать преимущественное право при отчуждении акций одним из партнеров третьему лицу, уступая такое право в пользу третьего лица, фактически санкционирует появление в обществе нового участника в обход норм о порядке реализации преимущественного права. Несмотря на это, мы рекомендуем дополнительно предусмотреть в уставе общества прямой запрет уступки преимущественного права на приобретение акций каким-либо лицам. Аналогичный запрет должен быть также отражен
вкорпоративном договоре, заключаемом в отношении СП.
Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
12.540. ФЗ «Об АО» устанавливает, что если при отчуждении акций непубличного акционерного общества были нарушены преимущественные права остающихся акционеров, то такие акционеры (или само общество, если для него в уставе предусмотрено преимущественное право приобретения отчуждаемых акций) вправе в течение трех месяцев со дня, когда акционер (или общество) узнал или должен был узнать о данном нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей приобретателя и (или) передачи им отчужденных акций с выплатой приобретателю их цены по договору купли-продажи или цены, определенной уставом общества. Также закон устанавливает санкции за нарушение преимущественных прав остающихся акционеров при передаче акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам. В этом случае акционеры, чье преимущественное право нарушено, в течение трех месяцев с момента, когда они узнали или должны были узнать о нарушении своего права, вправе потребовать передачи им отчужденных акций с выплатой их приобретателю цены, определенной уставом общества. В обоих описанных выше случаях право акционеров потребовать передачи им акций возникает при условии, что будет доказано, что приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве остающихся акционеров.
415
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
Правила ФЗ «Об ООО» о порядке осуществления преимущественного права
Общие положения ФЗ «Об ООО» о преимущественном праве
12.541. Как ФЗ «Об АО», ФЗ «Об ООО» в ст. 21 «Переход доли участника в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам» предусматривает механизм преимущественного права приобретения доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в случае отчуждения доли одним из участников в пользу третьего лица. Согласно закону участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной в уставе общества цене. Приобретение доли участия в уставном капитале осуществляется пропорционально размерам долей участников, реализующих свое преимущественное право. Вместе с тем ФЗ «Об ООО» допускает закрепление в уставе иного порядка реализации преимущественного права участниками общества (т.е. непропорционально размеру принадлежащих им долей – аналогично правилам ФЗ «Об АО» (см. разд. 12.530 выше)).
12.542. Хотелось бы обратить внимание на то, что, в отличие от ФЗ «Об АО», ФЗ «Об ООО» не конкретизирует, что преимущественное право участников общества действует не только в случае отчуждения одним из участников принадлежащих ему долей участия в уставном капитале третьему лицу на основании заключаемого с ним договора купли-продажи, но и в случае, если отчуждение имеет место на основании других сделок (ФЗ «Об АО» в этом случае, кроме договора купли-продажи, говорит о мене, отступном и прочих сделках (см. разд. 12.529 выше)). Вместе с тем ФЗ «Об ООО» не говорит и о том, что преимущественное право действует только в случае отчуждения долей участия в уставном капитале в пользу третьего лица исключительно на основании договора купли-продажи: никакого ограничения на этот счет закон не содержит. В данной связи, на наш взгляд, участники общества с ограниченной ответственностью могут закрепить в его уставе положение о том, что преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале в случае их отчуждения действует при отчуждении на основании и иных, чем купля-продажа, сделок. Вместе с тем подобные сделки должны быть возмездными: хотя ФЗ «Об ООО», в отличие от ФЗ «Об АО», прямо не говорит о необходи
416
12. Передача акций и долей участия в уставном капитале
мости присутствия возмездности сделки с третьим лицом для реализации механизма преимущественного права1, по нашему мнению, абзац первый п. 5 ст. 21 ФЗ «Об ООО» подразумевает, что преимущественное право в отношении долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью действует только в случае возмездных сделок. Таким образом, в случае отчуждения долей участия в уставном капитале общества, например, по договору дарения преимущественное право действовать не будет.
12.543. Как и ФЗ «Об АО», ФЗ «Об ООО» не предусматривает преимущественное право участников на приобретение отчуждаемых одним из участников долей участия в уставном капитале в пользу другого участника (участников) общества. Следовательно, если один из участников общества с ограниченной ответственностью производит отчуждение принадлежащих ему долей участия в пользу другого участника, преимущественное право покупки отчуждаемых долей у прочих остающихся участников не возникает. О возможности предусмотреть
вкорпоративном договоре преимущественное право остающихся участников на приобретение долей участия в уставном капитале общества в случае их отчуждения другим участникам см. разд. 12.570 ниже.
12.544. Еще один вопрос, который требует отдельного обсуждения, – предусмотренное ФЗ «Об ООО» право участников закрепить
вуставе цену, по которой будет реализовываться преимущественное право остающимися участниками общества. В соответствии с абзацем третьим п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО» цена покупки доли или части доли в уставном капитале может устанавливаться уставом общества
втвердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.). По нашему мнению, данная формулировка допускает закрепление в уставе либо твердой цены реализации преимущественного права, либо формулы расчета данной цены, но не положение устава общества, согласно которому цена в подобной ситуации будет определяться независимым оценщиком. Как указывалось выше, в случае непубличного акционерного общества подобное положение устава (привлечение независимого оценщика для определения рыночной стоимости акций) рассматривается нами как допустимое (см. разд. 12.529 выше). Вместе с тем, как и в случае акционерных обществ, на практике нам не встречались ситуации, когда устав об-
1 См. п. 3 ст. 7 ФЗ «Об АО».
417
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
щества с ограниченной ответственностью содержал бы положения об определении цены доли участия в уставном капитале, приобретаемой
впорядке реализации преимущественного права. Обычно участники общества выбирают вариант, когда при реализации преимущественного права доля участия в уставном капитале приобретается по цене предложения продающего участника третьему лицу (т.е. в общем случае по рыночной цене). Также, на наш взгляд, ФЗ «Об ООО» допускает встречное предоставление за передаваемые при реализации преимущественного права доли в виде неденежных средств.
12.545. В обществе с ограниченной ответственностью преимущественное право участников при отчуждении долей участия в уставном капитале действует императивно, таким образом, его нельзя отменить специальным положением устава, в отличие от непубличных акционерных обществ (см. разд. 12.563–12.564 ниже)1. С другой стороны, ФЗ «Об ООО», как и ФЗ «Об АО», содержит диспозитивное регулирование
вотношении преимущественного права общества на приобретение долей участия: оно может быть предусмотрено или не предусмотрено уставом. В первом случае преимущественное право покупки доли, принадлежащей участнику общества, осуществляется обществом по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной уставом цене, при условии что другие участники не использовали свое преимущественное право.
12.546. В отличие от акционерных обществ, для обществ с ограниченной ответственностью действующее российское законодательство не предусматривает каких-либо ограничений в части приобретения обществом долей участия в уставном капитале (см. разд. 12.523 выше) – ни с точки зрения необходимости получения корпоративных одобрений, ни с точки зрения максимального размера доли, которую может
1 Вместе с тем здесь необходимо обратить внимание на норму подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, согласно которой по решению участников непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Исходя из буквального толкования данного положения ГК РФ, устав общества с ограниченной ответственностью может и не включать правила о преимущественном праве участников общества на приобретение долей участия в уставном капитале при их отчуждении в пользу третьих лиц. С другой стороны, как указывалось выше, ст. 21 ФЗ «Об ООО» не допускает исключение из устава общества положений о порядке реализации преимущественного права. Несмотря на наличие некоторой коллизии между указанными нормами российского законодательства, на наш взгляд, более правильной является позиция, которая не допускает исключение положений о преимущественном праве из устава общества с ограниченной ответственностью.
418