- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
3.11. В формировании СП можно выделить следующие этапы:
(а) подписание участниками формируемого СП соглашения о конфиденциальности;
(б) проведение первоначальных переговоров относительно параметров СП, подписание и согласование меморандума о взаимопонимании;
(в) проведение комплексной проверки (due diligence) (юридической, налоговой, финансовой, технической и пр.) в связи с созданием СП (подобная проверка, в зависимости от способа формирования СП, может проводиться в отношении имущества, вносимого в уставный капитал СП, в отношении общества, на основе которого формируется СП, а также в отношении участников формируемого СП);
(г) согласование и подписание обязывающих документов по сделке (корпоративного договора, соглашения о сотрудничестве, договоров займа, договоров о прикомандировании сотрудников и пр.).
Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
3.12.Процесс создания СП достаточно сложен и с коммерческой,
ис юридической точек зрения. Участникам проекта необходимо согласовать значительный перечень параметров совместного бизнеса, которые затем должны быть правильно отражены в корпоративном договоре, а также в заключаемых одновременно с ним соглашениях. Какие вопросы следует поднять и обсудить участникам коммерческих переговоров со стороны партнеров формируемого СП (в дополнение к сугубо коммерческим вопросам, например об объемах производства продукции, ее себестоимости, ожидаемой рентабельности, рынках сбыта продукции, стратегиях по отношению к конкурентам и пр.)? Какие вопросы должны задать юристы сторон членам коммерческих
34
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
команд, которые заняты реализацией совместного проекта, чтобы на основе полученных ответов подготовить проект меморандума о взаимопонимании, а затем и проект корпоративного договора? Ниже нами приводится примерный перечень таких вопросов.
(а) Какие компании выступят в роли сторон корпоративного договора? Будут ли физические лица сторонами корпоративного договора?
(б) Будет ли корпоративный договор содержать какие-либо отлагательные условия в связи с созданием СП? Потребуется ли получение СП каких-либо разрешений и лицензий до начала хозяйственной дея тельности? На кого из партнеров возлагается подготовка документов для получения указанных разрешений и лицензий (если применимо)? Будет ли корпоративный договор предусматривать максимальный срок для выполнения отлагательных условий?
(в) Сфера деятельности СП, виды выпускаемой продукции / оказываемых услуг.
(г) Как будут распределяться доли участия в уставном капитале СП между его участниками (пропорция)? Каким образом участники СП приобретут свои доли участия: путем учреждения нового общества, путем приобретения одним из участников акций (долей участия в уставном капитале) уже существующего общества у будущего партнера, путем подписки на дополнительные акции акционерного общества, при увеличении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью?
(д) Кто из партнеров будет ответствен за регистрацию нового общества, на базе которого будет создано СП (если применимо)? Как распределяются связанные с учреждением юридического лица расходы между сторонами?
(е) В какой организационно-правовой форме будет создано СП? Будет ли СП владеть акциями / долями участия в уставном капитале дочерних компаний?
(ж) Срок деятельности СП (ограниченный срок, например пять лет, или неограниченный во времени срок).
(з) Каким будет размер уставного капитала СП (минимальный размер уставного капитала, предусмотренный законом, или больший размер)?
(и) Какими будут вклады партнеров в уставный капитал СП (денежные и / или неденежные вклады)? Каким будет порядок оценки неденежных вкладов, вносимых в уставный капитал СП партнерами? В случае различной стоимости активов, передаваемых партнерами в пользу СП, будет ли корпоративный договор предусматривать балансирующие выплаты одного партнера в пользу другого?
35
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(к) Если участники планируют передачу интеллектуальной собственности в пользу СП, как будет оформляться такая передача (посредством заключения лицензионных договоров)?
(л) Будет ли корпоративный договор предусматривать санкции за нарушение партнерами обязанности внести вклады в уставный капитал СП (например, партнеры могут предусмотреть неустойку в качестве санкции за нарушение обязанности внести вклад)? Будут ли участники СП проводить комплексную проверку в отношении имущества, которое будет передаваться обществу?
(м) Как будет выглядеть структура органов управления СП (общее собрание акционеров (участников), совет директоров, коллегиальный исполнительный орган, генеральный директор, ревизионная комиссия)?
(н) Какой будет компетенция общего собрания акционеров (участников)? Каким будет кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) СП? Какое количество голосов будет необходимым для принятия решений общим собранием акционеров (участников) общества?
(о) Какое количество членов совета директоров будет вправе номинировать каждый из участников СП? Кто из партнеров выдвигает кандидата на должность председателя совета директоров? Будет ли председателю совета директоров принадлежать право решающего голоса? Какой будет компетенция совета директоров? Каким будет кворум на заседаниях совета директоров? С какой периодичностью будут проводиться заседания совета директоров? Какое количество голосов будет необходимым для принятия советом директоров решений? Кто будет первыми директорами СП?
(п) Какое количество членов коллегиального исполнительного органа (правления) будет вправе номинировать каждый из участников СП? Какой будет компетенция правления? Каким будет кворум на заседаниях коллегиального исполнительного органа СП (правления)? С какой периодичностью будут проводиться заседания правления? Какое количество голосов будет необходимым для принятия коллегиальным исполнительным органом (правлением) решений?
(р) Кто из участников СП получит право номинировать генерального директора СП? Какими будут критерии, которым должен соответствовать кандидат на должность генерального директора? Случаи, когда любой из участников СП вправе потребовать замены генерального директора на новое лицо? Будет ли иметь место ротация права партнеров назначать генерального директора (например, пер-
36
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
вые два года право номинировать кандидата на должность генерального директора принадлежит одному из партнеров, далее по очереди другому и т.д.)?
(с) Каким будет количественный состав ревизионной комиссии СП? Какое количество кандидатов в ревизионную комиссию вправе номинировать каждый из кандидатов? Какому из партнеров будет принадлежать право номинировать председателя ревизионной комиссии? Что будет относится к функциям ревизионной комиссии?
(т) Кто из партнеров получит право номинировать кандидата для исполнения функций аудитора СП? Каким критериям должен соответствовать аудитор СП (например, членство в определенных профессиональных организациях и пр.)?
(у) Будет ли корпоративный договор предусматривать право отдельных партнеров номинировать кандидатов на должности определенных должностных лиц СП (например, финансовый директор, главный бухгалтер, технический директор, руководитель направления закупок, руководитель направления сбыта, директор по инвестициям, начальник юридического департамента, начальник департамента по взаимодействию с государственными органами и пр.)?
(ф) Будет ли корпоративный договор предусматривать обязанность каждого из партнеров предоставить дополнительное финансирование
впользу СП в случае необходимости? Случаи, в которых партнеры обязаны предоставить в пользу СП дополнительное финансирование (например, недостаточный уровень оборотного капитала СП, убытки
внескольких отчетных периодах, финансирование нового проекта, включенного в бизнес-план СП, и пр.)? Виды дополнительного финансирования со стороны участников СП (акционерные займы, увеличение уставного капитала, вклады в имущество)?
(х)Будет ли корпоративный договор предусматривать базовые условия дополнительного финансирования (например, срок займа, максимальная процентная ставка и пр. по договору займа)? Будет ли такое дополнительное финансирование предоставляться пропорционально участию каждого из партнеров в уставном капитале СП? Какими будут последствия нарушения каким-либо из партнеров обязанности по дополнительному финансированию СП (штраф, ограничение права по голосованию на общих собрания акционеров (участников), запрет на получение дивидендов и пр.)? Будет ли корпоративный договор предусматривать обязанность партнеров предоставить обеспечение
вслучае получения СП внешнего финансирования? Какие типы обеспечения будут обязаны предоставить партнеры в этом случае (залог
37
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
определенного имущества, независимые гарантии, личные поручительства бенефициарных собственников сторон корпоративного договора и пр.)?
(ц) Виды отчетности, которые СП обязано предоставлять каждому из своих участников (МСФО, РСБУ, определенная управленческая отчетность и т.д.)? С какой периодичностью будет предоставляться соответствующая отчетность? Будут ли форма управленческой отчетности или ее основные элементы закреплены в положениях корпоративного договора (в качестве приложений)?
(ч)Будут ли партнеры на периодической основе готовить бюджет
ибизнес-план СП, будут ли формы этих документов закреплены в приложениях к корпоративному договору? Какой из органов управления СП будет ответствен за утверждение бюджета и бизнес-плана СП (совет директоров, коллегиальный исполнительный орган (правление) или общее собрание участников / акционеров)?
(ш) Будет ли каждый из партнеров иметь свободный и ничем не ограниченный доступ к документам и информации СП? Будут ли партнеры иметь свободный доступ к управленческому персоналу СП для целей проведения встреч (интервью) относительно показателей хозяйственной деятельности СП?
(щ) Как будет выглядеть порядок распределения СП дивидендов в пользу его участников? Будет ли распределение дивидендов осуществляться пропорционально участию партнеров в уставном капитале СП? Будет ли корпоративный договор предусматривать долю чистой прибыли СП, которая подлежит распределению в качестве дивидендов в обязательном порядке? Будет ли корпоративный договор предусматривать долю чистой прибыли, которая в обязательном порядке должна использоваться СП на определенные цели (например, на инвестиции в основной капитал, благотворительность и пр.)? Будет ли в СП утверждена дивидендная политика? Будет ли дивидендная политика согласована партнерами до подписания корпоративного договора и отражена в приложении к нему?
(ы) Будет ли корпоративный договор предусматривать специальные положения относительно сотрудников СП, например положения о прикомандировании сотрудников партнеров или их аффилированных лиц в СП, специальные положения об обучении и вознаграждении сотрудников СП и пр.?
(э) Будет ли корпоративный договор содержать специальные положения об интеллектуальной собственности, разрабатываемой или используемой в рамках СП (например, в части права участников СП
38
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
использовать объекты интеллектуальной собственности, разработанные обществом)?
(ю) Будет ли корпоративный договор предусматривать запрет (ограничения) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) СП партнерами в течение определенного периода времени начиная с даты подписания корпоративного договора (например, 5, 7, 15 лет
ит.д.) без предварительного письменного согласия другого партнера?
(я)Будет ли корпоративный договор предусматривать свободное отчуждение партнерами принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу аффилированных лиц партнеров, в том числе в период действия моратория на отчуждение акций (как правило, корпоративные договоры предусматривают подобные положения)? Возможно ли отчуждение в пользу аффилированных лиц части принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале) или допускается исключительно отчуждение всех принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале)? Будет ли соответствующее аффилированное лицо – приобретатель акций (долей участия в уставном капитале) СП обязано стать стороной корпоративного договора в качестве условия приобретения акций (долей участия в уставном капитале) СП (как правило, корпоративный договор содержит подобное положение)?
(аа) Будет ли корпоративный договор предусматривать преимущественное право партнеров на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) СП другого партнера, который уведомляет о намерении произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу третьего лица? Возможно ли отчуждение в пользу третьего лица части принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале) или допускается исключительно отчуждение всех принадлежащих соответствующему партнеру акций (долей участия в уставном капитале)?
(бб) Если остающиеся участники СП не использовали свое преимущественное право, в течение какого максимального периода времени выходящий из СП участник обязан произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица? Будет ли партнерами по СП согласован список третьих лиц, которым участники СП не вправе отчуждать принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) (например, в такой перечень могут быть включены конкуренты СП и партнеров
39
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
по СП)? Будет ли третье лицо – покупатель акций (долей участия
вуставном капитале) СП обязан стать стороной корпоративного договора в качестве условия приобретения акций (долей участия
вуставном капитале) СП (как правило, корпоративный договор содержит подобное положение)?
(вв)Будет ли корпоративный договор предусматривать право партнера, который отказался использовать свое преимущественное право (см. выше), присоединиться к продаже акций (долей участия
вуставном капитале) СП в пользу третьего лица на тех же условиях, что и выходящий из СП участник (tag along)? Будет ли такое право принадлежать и мажоритарным, и миноритарным участникам СП или только миноритарным участникам (последнее является более распространенной практикой)?
(гг) Будет ли корпоративный договор предусматривать право партнера, который имеет намерение произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу третьего лица, понудить остающегося участника СП к продаже принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица на аналогичных условиях в случае отказа остающегося участника от реализации преимущественного права и права совместной продажи (drag along)?
(дд) Будет ли корпоративный договор предусматривать запрет смены контроля в отношении его сторон? Какими будут последствия нарушения этого запрета (например, ограничения на участие в голосовании на уровне правления, совета директоров, общего собрания акционеров (участников), ограничение на выплату дивидендов, неустойка, налагаемая на соответствующую сторону корпоративного договора, опционы пут или колл с определенным дисконтом по выбору ненарушившего участника и пр.)? С помощью какого механизма будет определяться цена опционов (независимым оценщиком, на основе показателей финансово-хозяйственной деятельности (прибыль, размер чистых активов и пр.), на основе размера первоначальной инвестиции соответствующего партнера, увеличенной на определенную норму доходности, и пр.)?
(ее) Будет ли корпоративный договор предусматривать механизм разрешения тупиковых ситуаций, например, в случае, когда стороны не могут обеспечить принятие каких-либо решений на уровне коллегиального исполнительного органа (правления), совета директоров или общего собрания акционеров (участников) СП? Если да, какие механизмы разрешения тупиковых ситуаций должен предусматривать
40
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
корпоративный договор: радикальные способы разрешения тупиковых ситуаций («русская рулетка», «техасская рулетка», опционы сторон, ликвидация СП и пр.) или мирные способы (эскалация переговоров на уровень старшего менеджмента, приглашение эксперта (медиатора)
ипр.)?
(жж)Будет ли корпоративный договор предусматривать опционы пут и опционы колл сторон? В каких случаях у сторон корпоративного договора возникнет право на реализацию опционов (например, нарушение стороной положений корпоративного договора, недостижение СП определенных целевых показателей финансово-хозяйственной деятельности и пр.)? Как будет определяться цена опционов сторон (независимым оценщиком, на основе показателей финансово-хо- зяйственной деятельности (прибыль, размер чистых активов и пр.), на основе размера первоначальной инвестиции соответствующего партнера, увеличенной на определенную норму доходности, и пр.)? В течение какого периода времени сторона, у которой возникло право на опцион, обязана его реализовать?
(зз) Будет ли корпоративный договор предусматривать запрет для партнеров конкурировать с СП в течение периода его существования? Из каких элементов будет состоять такой запрет (запрет конкуренции с СП на определенной территории, запрет сторонам корпоративного договора участвовать в каких-либо юридических лицах (свыше определенного порогового значения, например свыше 5%), осуществляющих деятельность, конкурирующую с хозяйственной деятельностью СП на соответствующей территории, запрет на переманивание сторонами корпоративного договора сотрудников СП в течение срока его существования, запрет на занятие физическими лицами, являющимися сторонами корпоративного договора или бенефициарными собственниками сторон корпоративного договора, должностей в органах управления юридических лиц, осуществляющих конкурирующую деятельность)?
(ии) Будет ли корпоративный договор предусматривать заключение участниками СП (их аффилированными лицами) и СП какихлибо дополнительных соглашений (договоры поставки, договоры дистрибуции продукции СП, договоры оказания услуг и пр.)? Будут ли такие договоры подписаны сторонами одновременно с заключением корпоративного договора или корпоративный договор должен содержать только их основные условия (сами соглашения будут заключены на более позднем этапе в предусмотренные корпоративным договором сроки)?
41
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(кк) В каких случаях СП прекращается (корпоративный договор расторгается) (например, в случае недостижения СП согласованных сторонами корпоративного договора показателей финансово-хозяй- ственной деятельности в течение определенного периода времени, в случае потери СП какого-либо разрешения (лицензии), в случае возникновения тупиковой ситуации, которая не может быть разрешена сторонами в течение определенного периода времени, при несогласованной смене контроля в отношении какой-либо из сторон, в случае нарушения какой-либо из сторон своих обязательств по корпоративному договору и пр.)? Каким будет порядок распределения имущества при ликвидации СП (пропорционально размеру долей участия каждого из партнеров в СП или иной)?
(лл) Какие заверения об обстоятельствах будут предоставлять стороны друг другу в связи с заключением корпоративного договора?
(мм) Каким будет право, применимое к корпоративному договору? (нн) Каким будет орган для разрешения споров из корпоративного
договора?
(оо) Какое обеспечение надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору одной его стороной будет предоставлено другой (личное поручительство бенефициарного собственника, гарантия аффилированной с соответствующей стороной компании, залог принадлежащей стороне корпоративного договора акций (долей участия в уставном капитале) СП и пр.)?
3.13. Здесь следует отметить, что многие из перечисленных выше вопросов потребуют подробных разъяснений со стороны юристов для членов коммерческих команд участников формируемого СП (например, вопросы, касающиеся формирования имущественного комплекса СП, передачи его акций (долей участия в уставном капитале), вопросы, связанные с реализацией опционов, корпоративным управлением, положениями корпоративного договора о неконкуренции, и т.д.). Ответы на них необходимо согласовать со всеми участниками создаваемого СП, чтобы исключить риск различных трактовок согласованных параметров проекта и связанных с этим споров. Затем на основе полученных ответов юристами одной из сторон готовится либо меморандум о взаимопонимании (основные условия сделки) (об этом документе см. подробнее разд. 3.14–3.22 ниже), предшествующий подписанию корпоративного договора, либо сразу первый проект корпоративного договора.
42